臺灣高等法院民事判決 98年度上字第324號上 訴 人 天○○訴訟代理人 楊雅惠律師複 代理 人 張倪羚律師上 訴 人 子○○○即林維賢.
壬○○即林維賢之.辛○○即林維賢之.庚○○即林維賢之.上 四 人訴訟代理人 吳仲立律師被 上訴 人 丁○○訴訟代理人 許朝昇律師複 代理 人 地○○被 上訴 人 癸○○
己○○戊○○申○○（兼林衡立之承受訴訟人）丑○○卯○○午○○亥○寅○○黃○○
vally,ca.92708 U.S.A.宙○○
番45號玄○○酉○○○戌○○○辰○○ (兼林衡立之承受訴訟人)宇○○○未○○甲○○乙○○丙○○Ａ○○巳○○上列當事人間請求返還無權占有物等事件，上訴人對於中華民國98年1月16日臺灣板橋地方法院95年度訴字第2618號第一審判決提起上訴，本院於98年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人天○○給付新臺幣貳拾貳萬捌仟伍佰肆拾柒元自民國九十五年十二月三十一日起至民國九十六年一月十四日止，以週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人天○○負擔訴訟費用部分均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審關於命上訴人天○○負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於上訴人天○○上訴部分，由上訴人天○○負擔。第二審訴訟費用關於上訴人子○○○、壬○○、辛○○、庚○○上訴部分，由上訴人子○○○、壬○○、辛○○、庚○○連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按「訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一
人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴」，民事訴訟法第56條之1第1項定有明文。本件被上訴人丁○○於原審起訴後，向原審聲請追加其餘公同共有人為原告，經原審依民事訴訟法第56條之1第1項之規定，通知林衡立、癸○○、己○○、戊○○、申○○、丑○○、卯○○、午○○、亥○、寅○○、黃○○、宙○○、黃○○、玄○○、酉○○○（即楊思瑛）、戌○○○（即楊思雄）、辰○○、宇○○○、未○○、甲○○、乙○○、丙○○、Ａ○○、巳○○等人就追加為原告之事表示意見後，其等均未為任何表示，復無正當理由拒絕為原告，原審乃於民國96年5月21 日裁定林衡立（嗣於96年5月31日死亡，經原審裁定命其繼承人申○○、辰○○承受訴訟）、癸○○、己○○、戊○○、申○○、丑○○、卯○○、午○○、亥○、寅○○、黃○○、宙○○、黃○○、玄○○、酉○○○、戌○○○、辰○○、宇○○○、未○○、甲○○、乙○○、丙○○、Ａ○○、巳○○（下稱癸○○等22人）等人為原告，合於上開之規定。
又癸○○等22人未為任何表示，復無正當理由拒絕為原告，有
如上述，上訴人辯稱系爭土地之其他公同共有人，就其他土地之訴訟事件中，曾於他案表明其不願與該事件之原告同為該事件之原告，各該承審法院亦均以原告之訴之當事人適格有欠缺為由，駁回原告之訴，是就本件訴訟可推定系爭土地之其他公同共有人，同樣不願與原告丁○○同為本事件之原告，應駁回原告之訴云云（本院卷㈡第137頁背面、第144頁），然癸○○等22人於其他案件之陳述非等同於本件之陳述，況其等縱拒絕同為原告而無正當理由者，法院仍得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告，為民事訴訟法第56條之
1 第1項前段所明定，子○○○等4人所稱其他案件之處理非得拘束本件。
上訴人子○○○、壬○○、辛○○、庚○○（下稱子○○○等
4人）再辯稱得依上開規定裁定命未起訴之人於一定期間內追加為原告者，限於物權之請求權，不及於債權請求權，本件有關不當得利之訴求部分，非固有必要共同訴訟，原審逕依民事訴訟法第56條之1裁准被上訴人就不當得利請求部分追加林衡立等人為原告，並判決上訴人應返還不當得利於全體原告，顯有違誤云云（本院卷㈡第143、144頁），天○○亦為相同之辯解（本院卷㈡第139頁）。然被上訴人係以一訴（民法第767條之物上請求權）附帶請求相當於租金之不當得利（民事訴訟法第77條之2第2項參照），原審係就被上訴人主張之物上請求權追加林衡立等人為原告，並就被上訴人所為之附帶請求併為裁判，並無不合，子○○○等4人上開辯解，非屬可採。
按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者
，不在此限……六、如不許其提出顯失公平者」，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。本件上訴人於原審經合法通知未到場，經原審准被上訴人之聲請由其一造辯論而為判決，上訴人聲明不服提起第二審上訴，應准上訴人提出新攻擊防禦方法，否則有顯失公平之情形；則上訴人於本院提出地政登記資料、房屋稅繳納證明文件，並聲請函查相關單位相關事宜等，均應准其提出。
另按「言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事
人之聲請，由其一造辯論而為判決；不到場之當事人，經再次通知而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決。前項規定，於訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，言詞辯論期日，共同訴訟人中一人到場時，亦適用之」，民事訴訟法第385條第1項、第2項定有明文。本件訴訟標的對於共同訴訟之各人（原審共同原告即被上訴人）必須合一確定，有如上述，原審共同訴訟人即原審共同原告僅丁○○一人到場，其餘共同原告未到場，原審共同被告天○○、子○○○等4人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，原審認無民事訴訟法第386條所列各款情形，而准原審原告之聲請，由其一造辯論而為判決，核無違誤。上訴人子○○○等4人辯稱原審「訴訟程序是否有瑕疵，亦實有疑義」云云（本院卷㈡第144頁），即無可取。
被上訴人癸○○等22人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，
核無民事訴訟法第386條所列各款情形，應准上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：被上訴人起訴主張：坐落臺北縣土城市○○段第756、758地號
土地（下合稱系爭土地，分稱756或758號土地）為伊等公同共有。上訴人天○○、上訴人子○○○等4人之被繼承人林維賢無權占用系爭土地，天○○在758號、756號土地如附圖依序所示A、B部分上興建門牌號碼為臺北縣土城市○○街○○號之建物（下稱16號建物）、林維賢在756號土地如附圖所示編號C部分上興建門牌號碼為臺北縣土城市○○街○○號之建物（下稱14號建物）。上訴人等無權占用系爭土地，應給付伊等相當於租金之不當得利，計天○○應給付5年租金328,500元，並自96年1月起至建物拆除日止，按月於每月末日前給付5,475元；子○○○等4人應給付5年租金350,755元，並自96年4月起至建物拆除日止，按月於每月末日前給付5,846元。爰依民法第767條、第179條之規定，求為命㈠天○○將758、756號土地上如附圖所示A、B部分之全部建物拆除，將上開土地全部騰空交還被上訴人、㈡子○○○等4人將756號土地上如附圖所示C部分之全部建物拆除，將上開土地全部騰空交還被上訴人、㈢天○○給付328,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息、㈣天○○自96年1月起至騰空返還第1項所示土地之日止，按月於每月末日前給付5,475元、㈤子○○○等4人給付350,755元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息、㈥子○○○等4人自96年4月起至騰空返還第2項所示土地之日止，按月於每月末日前給付5,846元之判決。
上訴人天○○則以：伊世居16號建物有百年歷史，自民國時期迄今，稅捐機關亦以伊或先人為合法房屋稅捐繳納義務人，被上訴人從未主張伊或先人無權占用系爭土地，顯然伊自祖先以來絕非無權占有，且除丁○○以外，其他共有人或其祖先，未否認伊或祖先之權利。依卷內資料，16號建物經由日據時代之臺灣總督府臺北地方法院公證官吏辦理公證程序，益證16號建物得占有系爭土地，絕非無權占有，而於日據時代大正12年間，16號建物經整修後登記為「土塊木造瓦葺平家壹棟建坪拾八坪（並含）六合六勺六才（院落）」，保存登記之所有者係楊勝旺，即伊父，益證被上訴人之被繼承人確知16號建物興建之事實，伊非無權占用系爭土地云云，資為抗辯。
上訴人子○○○等4人以：14號建物原由呂傳文於日據時代辦竣保存登記，其後經買賣之事由，移轉登記於林遠吉，顯然呂傳文占用系爭土地，已獲得土地所有權人同意，是14號建物係合法占有系爭土地。14號建物雖有拆除部分建物而有整建之情事，係依政府政策進行拆除及整建，非將原有建物整棟拆除，公所亦認定為合法建物。14號建物於日據時代即登記為林遠吉所有，現所有人或其被繼承人無處分該建物情事，復無法定消滅之原因，則其所有權不能因地政機關未予轉載，即認14號建物已消滅或變為非法建物。再14號建物自日據時代以來數十年，被上訴人均未積極請求返還系爭土地，顯然被上訴人或其被繼承人至少業默示同意14號建物占用系爭土地，乃係合法占有使用關係。兩造間就14號建物顯有未定期限之合法使用關係，而使用系爭土地之目的，既為建造房屋以居住為目的，自應以伊等使用系爭土地之目的完畢，即無法繼續居住14號建物或該房屋不堪住用時，返還期限始屆至。又數十年來除被上訴人丁○○外，其他公同共有人均未曾異議，丁○○行使所有物返還請求權，意圖取回系爭土地，實有違反誠信原則或權利濫用之情形云云，資為抗辯。
原審命天○○將758號內如附圖所示A部分面積52.96平方公尺
、756地號如附圖所示B部分面積0.74平方公尺土地上之建物拆除，將該部分土地交還被上訴人、給付228,547元及自95年12月31日起加計法定遲延利息；並自96年1月1日起至返還前項土地之日止，按月給付3,809元。子○○○等4人將756地號內如附圖所示C部分面積56.95平方公尺土地上之建物拆除，將該部分土地交還被上訴人、給付242,379元及96年3月27日起加計法定遲延利息；並自96年4月1日至返還第三項所示土地之日止，按月給付4,040元，駁回被上訴人其餘之請求。上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人丁○○則聲明：上訴駁回。
被上訴人癸○○等22人受合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀。
被上訴人於原審敗訴部分，未據聲明不服而告確定。
被上訴人主張前揭事實，提出系爭土地登記謄本、林熊祥、顏
春和、林陳師恆、林衡道、朱林茗之繼承系統表、律師函、臺灣臺北地方法院92年度重訴字第1572號裁判暨確定證明書等件為證（原審卷㈠第10-31頁）。被上訴人主張上訴人無權占用系爭土地，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠系爭土地為被上訴人或被上訴人之繼承人公同共有，有系爭
土地登記謄本、登記名義人林熊祥之繼承系統表在卷可憑（原審卷㈠第10-13頁）。又原審至現場履行勘驗，並囑託臺北縣板橋地政事務所（下稱板橋地政所）測量明確，系爭建物占用系爭土地之位置、面積各如附圖說明欄所示，有勘驗筆錄、土地複丈成果圖、板橋地政所96年4月16日北縣板地測字第0960005464號函各1份在卷可憑（原審卷㈠第149-150、238-239頁）。上訴人天○○、子○○○等4人依序就16號建物、14號建物分別為其等所有一節並不爭執（本院卷㈡第138-139、142頁）。上訴人雖辯稱其等所有之系爭建物係得被上訴人或被上訴人之先祖之同意而興建，非屬無權占用系爭土地云云。查依天○○提出之41年上期房捐查定通知書，上載納稅義務人為楊勝旺，固為天○○之父，有其戶口名簿可憑（本院卷㈠第96頁），然該通知書上載「現在住址：土城10鄰慶安14號、房屋坐落所在地址：仝上」（本院卷㈠第106頁），顯然房捐查定通知書上房屋坐落係14號建物，非本件天○○占用之16號建物，另53年上期房捐繳納通知書所載房屋坐落亦為土城村9鄰慶安街14號（本院卷㈠第107頁），仍非本件其占用之16號建物，上開通知書均難作為有利於天○○認定之依據。
㈡另天○○之父、祖母、曾祖父依序為楊勝旺、楊氏真、楊允
北，有繼承系統表、戶籍資料等在卷可參（本院卷㈠第87、
88、93、96頁）。楊允北於日據時代大正元年10月4日向林春土購買「土塊木造瓦葺平家壹棟建坪拾八坪四合」，有家屋賣買證書謄本可參（本院卷㈠第82-96頁）。又依天○○提出之土地登記謄本，系爭土地分割自重測前之臺北縣土城員林段土城小段83地號土地，該83地號土地於日據時代普查時，登錄原始所有權人係林熊光，經林熊光贈與林熊祥、林熊祥再移轉登記予大有物產株式會社，嗣回復為林熊祥，有土地臺帳可稽（本院卷㈠第80頁）。上開「土塊木造瓦葺平家壹棟建坪拾八坪四合」於日據時代大正12年11月2日登記為「土塊木造瓦葺平家壹棟建坪拾八坪六合六勺六才」，保存登記為天○○之父楊勝旺（本院卷㈠第100-101頁）。天○○聲請本院函查相關事宜，經內政部96年6月9日內授中辦地字第0980045542號函，內附臺北縣政府地政局98年6月3日北地籍字第0980416257號載：「說明……二……若辦理未登記建物之所有權登記者，應提出土地登記簿謄本或土地台帳謄本，證明申請人為已登記或登錄於土地台帳之建物基地所權人或地上權人……」等語（本院卷㈠第185頁），天○○進而辯稱林春土只有二種身分得請求為建物所有權之登記，一為基地之所有權人，一為基地之地上權人云云。然上開楊允北所購買之「土塊木造瓦葺平家壹棟建坪拾八坪四合」或楊勝旺名義登記之「土塊木造瓦葺平家壹棟建坪拾八坪六合六勺六才」建物，是否確為本件16號建物，尚屬有疑，依天○○提出之上開房捐查定通知書所載，反得證明非16號建物。再林春土非基地之所有權人，至是否為地上權人，未據天○○舉證以實其說，況是否為地上權人於臺灣光復後應依土地登記資料認定，其亦未提出相關土地登記資料以資證明楊春土確為地上權人。縱依日據時代之日本民法第176條、第177條「物權之設定、移轉因當事人意思表示即發生效力」、「不動產物權之得喪變更，從登記法所定，非經登記不得以對抗第三人」之規定，地上權之成立不以登記為生效要件，僅因當事人意思表示即發生效力。然天○○仍應就林春土於日據時代確與系爭土地所有權人意思表示合致成立地上權一節舉證以實其說，乃天○○迄未就此提出任何證據，僅以上開臺北縣政府地政局函自為有利於己之解釋，謂林春土非所有權即係地上權人，辯稱「該日據時期，有名『林春土』之人，以興建房屋之目的，向土地所有權人林熊祥購得土地之地上權，建造『土塊木造瓦葺平家壹棟建坪拾八坪(並含)四合(院落)』」云云（本院卷㈡第138頁背面），自難採信。
㈢天○○另辯稱依日據時代不動產登記法第106條「未登記之
建物所有權，其登記得依左列方式申請之：一、登記簿上登記之建物所在土地之所有人或地上權人。二、證明依土地臺帳謄本，自己或被繼承人被登錄為土地臺帳的所在土地之所有人者。依已登記的所在土地的所有人或地上權人的證明書，證明自己的所有權者。依判決、其他官廳或公署之書面等證明自己的所有權者」之規定，系爭建物所有權既已得日據時代之地政機關核准為房屋所有權之保存登記，則自可推知系爭建物之所有權人，必係取得系爭土地之所有權人或地上權人，故依當時之法令規定，得申請辦理建物保存登記自明。因此，上訴人系爭房屋絕無該當無權占有系爭土地之情事云云（本院卷㈡第137-138頁）。然承上述，天○○之父楊勝旺登記之上開「土塊木造瓦葺平家壹棟建坪拾八坪六合六勺六才」建物，是否確為本件16號建物，尚屬有疑，楊勝旺非系爭土地所有權人，天○○尤未舉證證明楊勝旺已取得地上權，其逕依日據時代不動產登記法之上開規定為上開辯解，仍無可採。況上開楊勝旺登記之建物為「土塊木造瓦葺平家」，顯然與系爭建物之現狀不符（見原審卷㈢第73-79頁之照片），堪認16號建物非日據時代所興建，即與最高法院93年台上字第818號判決「系爭土地為上訴人於民國四十五年至五十七年間自原地主購得，而建蓋於系爭土地上之系爭建物，為日據時代興建，並經辦畢保存登記，依當時施行於台灣之日本民法及不動產登記法之規定，可推定系爭建物所有權人曾於當時提出土地所有人之許可、同意或承諾之書面證件」之情形有間，天○○自不得比附援引上開判決要旨為其有利證據之認定。天○○再謂所有人對於有權占有其所有物者，即無返還所有物之請求餘地，另依最高法院85年台上字第389號判例：「按消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執以拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅。在土地買賣之情形，倘出賣人已交付土地與買受人，雖買受人之所有權移轉登記請求權之消滅時效已完成，惟其占有土地既係出賣人本於買賣之法律關係所交付，即具有正當權源，原出賣人自不得認係無權占有而請求返還」，本件上訴人既原始已屬合法占有人，縱目前已無地上權或土地所有權登記之請求權，仍非得逕指為無權占有人云云（本院卷㈡第138頁），然天○○未舉證其父楊勝旺或曾祖父楊允北之前手已合法取得地上權，已如前述，其逕援引上開判例謂被上訴人不得認係無權占有而請求返還云云，仍屬無據。以上，天○○就其所有16號建物占用系爭土地如附圖所示
A、B部分一節，未能舉證證明係屬有權占有，則被上訴人主張天○○所有之16號建物係無權占用系爭土地如附圖所示A、B部分之事實，應認為實在。
㈣子○○○等4人辯稱14號建物係由呂傳文於日據時代辦竣保
存登記，嗣經買賣之事由，輾轉移轉登記於林遠吉，顯然呂傳文占用系爭土地，已獲得土地所有權人同意，14號建物既已經地政機關登記在案，即屬合法建物、合法占有系爭土地云云（本院卷㈡第144-145頁）。查林遠吉為子○○○等4人之被繼承人林維賢之父（原審卷㈡第81頁），而子○○○等上開辯解，固提出土地登記簿為證（本院卷㈠第66-69頁），惟其仍應就林遠吉登記之建物之前前手呂傳文取得登記之初，已得系爭土地所有權人之同意方興建14號建物一節舉證以實其說，理由均同上述，其以上開登記之事實，遽謂14號建物合法占有系爭土地云云，尚無可採。況子○○○等4人謂「嗣後系爭房屋雖有拆除部分建物而有整建之情事……係依政府政策進行拆除及整建，並非將原有建物整棟拆除……」云云，然林遠吉登記之建物同為「土塊造瓦葺平家」（本院卷㈠第68頁），與14號建物之現況為大相逕庭，有被上訴人提出之照片、子○○○等4人提出之正面照片等在卷足稽（原審卷㈢第73-79頁照片、本院卷㈠第72頁），顯然林遠吉前所登記之「土塊造瓦葺平家」已完全拆除再興建現況之
14 號建物，子○○○等4人所稱拆除部分建物而有整建之情事云云，非屬實在。其等提出臺北縣○○鄉○○道路拆除合法建築物剩餘部分就地整建完工證明申請書、台北縣土城鄉公所函（本院卷㈠第70、73頁）僅在發給完工證明、同意接用水電等情，非在出具應由地政相關單位認定之合法建物之登記，否則其等之被繼承人林維賢豈無不在所稱14號建物整建完工之69年間逕向地政機關為保存登記之理，其等再稱「……系爭房屋所有權尚不能因地政機關行政作業問題未予轉載，即認定已消滅或變為非法建物……系爭房屋占有系爭土地，並非無權占有」云云（本院卷㈡第145頁），與事實不符而無可取。
㈤子○○○等4人再辯稱14號建物自日據時代以來數十年，被
上訴人均未積極請求返還系爭土地，顯然被上訴人或其被繼承人至少業默示同意系爭房屋占用系爭土地，乃係合法占有使用關係云云（本院卷㈡第145頁），惟子○○○等4人未就被上訴人或其被繼承人默示同意14號建物占用系爭土地一節舉證以實其說，自不得以被上訴人遲至95年間方提起本件訴訟，遽謂有默示同意14號建物使用系爭土地之事實。尤以子○○○等4人自認：「系爭房屋係合法登記在案之建物，因登記謄本並無地上權之登記，故兩造間就系爭房屋所坐落之系爭土地顯有未定期限之合法使用關係，而使用系爭土地之目的，既為建造房屋以居住為目的，自應以上訴人使用系爭土地之目的完畢，即無法繼續居住系爭房屋或該房屋不堪住用時，返還期限始屆至」等語（本院卷㈡第145、146頁），即退步言，其等自認14號建物占用系爭土地係「使用」（使用借貸）關係，迄該建物不堪住用時，返還期限即屆至，而林遠吉登記之「土塊造瓦葺平家」已於69年間完全拆除再興建現況之14號建物，已如上述，則依子○○○等4人退步言之辯解，其等被繼承人之父之「土塊造瓦葺平家」於69年間已因不堪住用而拆除，返還期限即已屆至，即至遲於69年1月19日起，其等所有之14號建物仍屬無權占用系爭土地，而應拆屋還地。至其等辯稱被上訴人應就上訴人無權占有系爭土地，負舉證責任云云，然「以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之」（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照另同院72年度台上字第1552號判決同此旨），子○○○等4人上開辯解即非可取。其等另舉最高法院93年台上字第818號判決為其有利證據之認定云云，然14號建物係於69年間興建，非日據時代所建，與該判決所稱情形不同，理由同上，該判決不能作為有利於子○○○等4人認定之依據。
㈥子○○○等4人以其所有建物於日據時代大正12年11月2日即
已辦理保存登記一節，進而辯稱「可推定系爭建物所有權人曾於當時提出土地所有人之許可、同意或承諾之書面證件，故本件縱使上訴人現無法提出其先人確實曾購買系爭土地或有地上權、使用借貸等權利證明，惟至少已證明當時之土地所有人確實已同意在系爭土地上建築系爭房屋，上訴人並非無權占有系爭土地」云云，核無可採，理由同上。而被上訴人係基於民法第767條所賦予之物上請求權為本件之起訴，自無違反誠信原則或權利濫用之情形。另板橋地政所98年5月8日北縣板地登字第0980007403號函所載：「……光復初期有關建物所有權登記，並未比照土地強制登記規定，建物所有權登記係採任意登記制，由登記機關經常辦理，本所並未辦理將前開建物由日據登記簿轉載情事」、臺北縣土城市公所98年6月3日北縣土工字第0980019978號函：「旨揭房屋（指14號建物）就地整建，因年代久遠及本所位址遷移檔案保存不易，已查無相關就地整建證明文件……」等語，暨後者所附「台北縣興闢公共設施拆除剩餘建築基地內建築物改建增建辦法」第7條規定，申請於興闢公共設施拆除剩餘建築基地內合法建物之改建、增建應檢附申請書、「土地權利證明文件……等文件」（本院卷㈠第147、180-182頁），均無由證明14號建物係合法使用系爭土地，否則林維賢於69年間即可就14號建物逕向地政機關為登記。至臺北縣政府地政局98年6月3日北地籍字第0980416257號函及內政部98年6月9日內授中辦地字第0980045542號函不能為有利於子○○○等4人認定之證據，理由同前。以上，子○○○等4人就其所有14號建物占用系爭土地如附圖所示C部分一節，未能舉證證明係屬有權占有，則被上訴人主張子○○○等4人所有之14號建物係無權占用系爭土地如附圖所示C部分之事實，應認為實在。按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之」，民法第767條前段定有明文。被上訴人依該規定，請求天○○將坐落758地號內如附圖所示A部分面積52.96平方公尺及756地號如附圖所示B部分面積0.74平方公尺土地上之建物拆除，將該部分土地交還被上訴人、請求子○○○等4人將756地號內如附圖所示C部分面積56.95平方公尺土地上之建物拆除，將該部分土地交還被上訴人，於法有據，應予准許。
㈦另按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」，民法第179條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。天○○無權占有系爭土地之面積為53.7平方公尺（52.96+0.74＝53.7）、子○○○等4人無權占有系爭土地面積為56.95平方公尺，依社會通常之觀念，可獲得免於支付租金之利益，致被上訴人受有損害，被上訴人依上開規定，請求上訴人給付相當於租金之不當得利，自屬有據。至被上訴人得請求之不當得利應為若干？按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限，土地法第97條第1項定有明文，而依土地法施行法第25條規定，土地法第97條規定之土地價額係指「法定地價」而言，又依土地法第148條規定，土地所有權人依土地法所「申報之地價」為法定地價，另依土地法第105條規定，同法第97條之規定，於租用基地建築房屋準用之，是城市地方建築基地之租金亦應以土地申報地價年息10％為限。本院審酌系爭土地位於土城市舊市區、商店林立、生活機能尚稱便利等情，有被上訴人提出之現場照片6張附卷可參（原審卷㈢第73頁以下），應以上訴人無權占有使用之土地總地價年息7％計算年租金為適當。又「租金之請求權因五年間不行使而消滅，既為民法第一百二十六條所明定，則凡無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹於消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則，請求返還。其請求權之時效期間，仍應依前開規定為五年，此為本院所持之見解」，有最高法院96年度台上字第2660號判決意旨可參。被上訴人於95年12月4日、96年3月20日依序對天○○、子○○○等4人之被繼承人林維賢提起本件訴訟（原審卷㈠第3、192頁），請求拆屋還地並給付相當於租金之不當得利，則被上訴人請求天○○、子○○○等4人依序給付自95年12月31日、96年3月27日回溯5年之相當於租金之不當得利、並依序自96年1月1日、96年4月1日起至返還系爭土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利，即屬有據。系爭土地93年1月申報地價為每平方公尺12,160元（原審卷㈠第10-11頁），另系爭土地自89年7月至96年1月之公告地價均為15,200元（本院卷㈠第255-256頁），依平均地權條例第16條「舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價」之規定，系爭土地自89年7月至96年1月之申報地價均為12,160元（15,200×0.8＝12,160）。天○○、子○○○等4人所有16、14號建物占用系爭土地面積如附圖說明欄所載，其等應給付5年之不當得利、按月應給付之不當得利如附表所示。計天○○應給付5年之不當得利為228,547元、按月應給付之不當得利為3,809元、子○○○等4人應給付5年之不當得利為242,379元、按月應給付之不當得利為4,040元，被上訴人請求天○○、子○○○等4人各給付上開不當得利，於法有據，應予准許。
㈧又按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，
經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力」，民法第229條第2項定有明文。被上訴人請求天○○、子○○○等4人給付5年不當得利部分，請求法定遲延利息，固屬有據。查被上訴人於96年3月20日追加林維賢為被告，繕本於96年3月26日送達（原審卷㈠第192、202頁），則被上訴人請求子○○○等4人就5年之不當得利242,379元，自96年3月27日加計法定遲延利息，於法有據。至天○○部分，原審第一次送達地址載臺北縣土城市○○街○○號（原審卷㈠第38頁），非天○○之戶籍地，其寄存送達非屬合法，經被上訴人陳報天○○之戶籍地為臺北縣土城市○○街○○號後，原審再次以正確地址送達，於96年1月4日寄存送達於臺北縣警察局土城分局土城派出所，有天○○之戶籍謄本、送達證書可參（原審卷㈠第41-42頁），按「寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力」，民事訴訟法第138條第2項定有明文，再依民法第121條第1項規定：「以日、星期、月或年定期間者，以期間末日之終止，為期間之終止」，是寄存送達發生效力所應經之10日期間，係以其期間末日之終止，為10日期間之終止，則就天○○部分至96年1月14日發生送達效力，其給付5年不當得利228,547元部分應自翌日即96年1月15日起算法定遲延利息，被上訴人請求天○○給付法定遲延利息超過上開部分，於法無據。
綜上所述，被上訴人依民法第767條、第179條及繼承（被上訴
人就子○○○等4人部分，雖未述及該法律關係，然陳述子○○○等4人為林維賢之繼承人承受訴訟時，即已陳述其原因事實）之規定，請求㈠天○○將758地號內如附圖所示A部分面積
52.96平方公尺及756地號如附圖所示B部分面積0.74平方公尺土地上之建物拆除，將該部分土地交還被上訴人、㈡天○○給付被上訴人228,547元，及自96年1月15日起至清償日止按週年利率5％計算之利息；及自96年1月1日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人3,809元、㈢子○○○等4人將756地號內如附圖所示C部分面積56.95平方公尺土地上之建物拆除，將該部分土地交還被上訴人、㈣子○○○等4人給付被上訴人242,379元，及自96年3月27日起至清償日止按週年利率5％計算之利息；及自96年4月1日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人為4,040元，於法有據，應予准許，被上訴人逾此範圍之請求，於法無據，應予駁回。上開不應准許部分（即被上訴人請求天○○給付228,547元自95年12月31日起至96年1月14日止，以週年利率5％計算之利息部分），原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並依被上訴人之聲請及依職權，酌定相當擔保金，分別為假執行、免為假執行之諭知，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證
，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。
據上論結，本件上訴人天○○之上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人子○○○等4人之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項、第463條、第385條第1項前段判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 5 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 王麗莉法 官 湯美玉正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 1 月 6 日
書記官 蕭進忠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。