臺灣高等法院民事判決 98年度上字第368號上 訴 人即反訴原告 蘇陳滿惠訴訟代理人 陳化義律師被上訴人即反訴被告 陳盈達訴訟代理人 邱六郎律師複代理人 邱碩松律師上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國97年1月31日臺灣基隆地方法院96年度訴字第496號第一審判決提起上訴，並於本院提起反訴，本院於100年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決第一項於超過：「確認蘇陳滿惠於陳盈達所有坐落基隆市○○區○○段興化坑小段四四之一、四四之一○、四四之一一地號土地所設定本金最高限額新台幣玖佰陸拾萬元之抵押權所擔保之債權，於超過新臺幣貳佰肆拾肆萬柒仟伍佰柒拾伍元，及自民國九十二年三月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分不存在」部分，及命蘇陳滿惠負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，陳盈達在第一審訴駁回。
其餘上訴駁回。
陳盈達應給付蘇陳滿惠新台幣貳佰肆拾肆萬柒仟伍佰柒拾伍元，及自民國九十二年三月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘反訴駁回。
第一審訴訟費用關於命蘇陳滿惠負擔部分及第二審訴訟費用關於上訴部分，由陳盈達負擔十分之七，餘由蘇陳滿惠負擔；第二審訴訟費用關於反訴部分，由陳盈達負擔十分之八，餘由蘇陳滿惠負擔。
本判決所命給付部分，於蘇陳滿惠以新台幣捌拾壹萬陸仟元供擔保後得假執行；但陳盈達如以新台幣貳佰肆拾肆萬柒仟伍佰柒拾伍元為蘇陳滿惠預供擔保，得免假執行。
蘇陳滿惠其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、關於程序方面：㈠被上訴人即反訴被告陳盈達（下稱陳盈達）在原審起訴時，
關於請求確認債權不存在部分係聲明：確認兩造間超過新台幣（下同）55萬元之債權債務不存在（見原審卷第4頁）。
其於本院審理中，就此部分請求更正聲明為：確認上訴人即反訴原告蘇陳滿惠（下稱蘇陳滿惠）對於陳盈達就坐落基隆市○○區○○段興化坑小段44-1、44-10、44-11地號土地（以下合稱系爭土地）之本金最高限額抵押權之被擔保債權於超過55萬元部分不存在（見本院卷第131頁）。經核陳盈達於本院所為僅係更正其訴之聲明，並未為訴之追加或變更，故無須經蘇陳滿惠之同意，應予准許。
㈡按當事人於第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之；但
就同一訴訟標的有提起反訴之利益者，不在此限，民事訴訟法第446條第2項第2款定有明文。本件陳盈達提起本訴係主張其對蘇陳滿惠所負抵押債務於超過55萬元部分已因清償而不存在。蘇陳滿惠則抗辯其對陳盈達尚有借款本金2,983,408元及利息、違約金未獲清償，並於第二審提起反訴，經核蘇陳滿惠就此部分債權有提起反訴之利益，依上開規定，應予准許。
二、陳盈達主張：其為向蘇陳滿惠借款，提供所有系爭土地為擔保，於民國（下同）82年5月21日設定本金最高限額960萬元、權利存續期間自82年5月19日至同年11月18日之抵押權（下稱系爭抵押權）予蘇陳滿惠（收件文號：基隆市地政事務所82年基所字第13580號）。嗣陳盈達向蘇陳滿惠借款400萬元，利息以月息3分計算，陳盈達乃應蘇陳滿惠之要求，於82年6月13日簽發到期日為82年12月13日、票載金額5,554,000元之本票1紙（下稱系爭本票）予蘇陳滿惠，以作為清償方法。因陳盈達未能如期清償，兩造乃於83年7月24日簽定協議書（下稱系爭協議書），約定由陳盈達分期清償上開債務，陳盈達已依約給付蘇陳滿惠合計500萬元，僅餘554,000元尚未清償，爰請求確認蘇陳滿惠對陳盈達就系爭抵押權之被擔保債權於超過55萬元部分不存在等語。原審就此部分為陳盈達一部勝訴、一部敗訴之判決，確認蘇陳滿惠於陳盈達所有系爭土地之系爭抵押權所擔保債權超過1,273,206元及算至83年11月5日止之利息部分不存在。陳盈達就其敗訴部分未提起上訴，對於蘇陳滿惠之上訴則聲明駁回上訴；另對於蘇陳滿惠之反訴則聲明：㈠反訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。（陳盈達在原審另請求蘇陳滿惠塗銷系爭抵押權登記部分，經原審為陳盈達敗訴之判決，陳盈達就此部分未聲明不服，爰就此部分之主張及陳述不予贅述。）
三、蘇陳滿惠則以：陳盈達之配偶陳李寶琴提供其所有坐落新北市○○區○○段烘內小段376-23地號土地及其上門牌號碼新北市○○區○○路3段199巷62弄10號房屋（以下合稱系爭汐止房地），於82年3月3日設定本金最高限額360萬元、權利存續期間自82年2月26日至同年8月25日之抵押權（下稱系爭對陳李寶琴之抵押權）予蘇陳滿惠為擔保，於82年3月5日向蘇陳滿惠借款300萬元，因陳李寶琴未依約清償，蘇陳滿惠乃聲請拍賣抵押物，經台灣士林地方法院（下稱士林地院）以83年度執字第2264號受理。另陳盈達於設定系爭抵押權後，於82年5月21日向蘇陳滿惠借款30萬元，又於同年6月13日向蘇陳滿惠借款5,554,000元，亦未依約清償，經蘇陳滿惠告知將聲請拍賣系爭土地，陳盈達及陳李寶琴為恐系爭土地及系爭汐止房地遭法院拍賣，遂於83年7月24日簽訂系爭協議書，同意分期清償。然陳盈達及陳李寶琴合計僅清償部分債務本息500萬元，按彼等之債務比例計算，陳盈達尚欠蘇陳滿惠借款本金2,983,408元及利息、違約金迄未清償等語，資為抗辯。原審就此部分為蘇陳滿惠一部勝訴、一部敗訴之判決（詳如前述），蘇陳滿惠就其敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決關於不利於蘇陳滿惠部分廢棄。㈡上開廢棄部分，陳盈達在第一審之訴駁回。蘇陳滿惠並在本院提起反訴，主張：陳盈達尚欠蘇陳滿惠借款本金2,983,408元迄未清償，爰依消費借貸之法律關係（見本院卷第89頁），請求陳盈達如數清償，及加付法定遲延利息及約定違約金等語，並聲明：㈠陳盈達應給付蘇陳滿惠2,983,408元，及自83年11月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並給付如附表所示違約金，及自97年2月1日起至清償日止，按每萬元每日20元計算之違約金。㈡願供擔保請准宣告假執行（見本院卷第142至143頁）。
四、經查陳盈達之配偶陳李寶琴提供其所有系爭汐止房地，於82年3月3日設定系爭對陳李寶琴之抵押權予蘇陳滿惠，並於82年3月5日簽發到期日為82年9月5日、票載金額300萬元之本票（下稱系爭300萬元本票）予蘇陳滿惠。又陳盈達以其所有系爭土地於82年5月21日設定系爭抵押權予蘇陳滿惠，並於82年6月13日簽發系爭本票予蘇陳滿惠。蘇陳滿惠於83年4月間向士林地院聲請拍賣系爭汐止房地，經士林地院於83年4月30日以83年度拍字第730號裁定准予拍賣系爭汐止房地，蘇陳滿惠乃執以向士林地院聲請就系爭汐止房地實施強制執行，由士林地院以83年度執字第2264號受理。嗣兩造及陳李寶琴於83年7月24日簽訂系爭協議書等情，有土地登記謄本、土地登記簿、系爭本票、系爭300萬元本票、抵押權設定契約書及系爭協議書可稽（見原審卷第6至10、29、31頁，本院卷第60至64頁），並經本院調閱士林地院83年度執字第2264號卷宗查明無誤，且為兩造所不爭執，均堪信為真實。
五、陳盈達主張其已依系爭協議書之約定給付蘇陳滿惠500萬元，故蘇陳滿惠對陳盈達就系爭抵押權所擔保之債權僅餘55萬元未獲清償等情；惟為蘇陳滿惠所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠蘇陳滿惠主張陳盈達簽發系爭本票向蘇陳滿惠借款5,554,00
0元，陳李寶琴則簽發系爭300萬元本票向蘇陳滿惠借款300萬元；惟為陳盈達所否認。經查證人劉瑞全（即承辦系爭抵押權及系爭汐止房地抵押權設定登記之代書）在本院到場證稱：「陳盈達預定向蘇陳滿惠借款600萬元，所以設定最高限額900萬元之抵押權。實際借款則為400萬元左右，約定利息二分半或三分計算，借錢時有開本票作為憑證。本票開的是500多萬，預定借款半年，所以將半年到期本息的金額全部簽發本票」，「就是這張本票(即系爭本票），即陳盈達簽發給蘇陳滿惠的上開借款憑據」，「當時兩造約定半年還款，所以沒有再約定遲延利息及違約金」，「（陳盈達之妻陳李寶琴也）有（向蘇陳滿惠借錢）。因當時陳盈達出國，陳李寶琴打電話給我說要借錢，所以我幫他向蘇陳滿惠借錢，借的金額詳細我忘記了，大概兩百五、六十萬元。也有簽發本票，本票金額也是本金加利息。利率與陳盈達借款的利息相同，大概月息二分半至三分」，「蘇陳滿惠有找我向陳李寶琴、陳盈達催討債務，他們夫妻財務管理分的很清楚，陳李寶琴先借錢，陳盈達後來才借，借款是各自拿他們的房
子、土地分別設定抵押」，「（陳李寶琴、陳盈達向蘇陳滿惠借款的金錢都）是（由我轉交）的」，「（當時到底轉交多少金額給陳盈達、陳李寶琴因）時間已久，詳細金額我已不清楚。但從本票可以推算出來，本票的金額是本金加利息的總和，借款期間就是發票日到到期日。利息兩人均是月息兩分半到三分」等語（見本院卷第102頁背面至103頁背面）。而陳盈達亦自承：因其向蘇陳滿惠借款時日已久，所借本金數額若干已無法確定，然系爭本票票載金額確係包含借款本金、以月息3分計算之6個月利息及辦理系爭抵押權登記費用之總和等語（見本院卷第112頁背面），則依系爭本票票載金額以月息3分推算，陳盈達向蘇陳滿惠所為借款本金為470萬元（計算式為：5,554,000÷〈1＋36%÷2〉≒4,700,000）。
㈡依蘇陳滿惠所提之系爭協議書記載：「立協議書人：蘇陳滿
惠（債權人即甲方）、陳盈達、陳李寶琴（債務人即乙方）雙方就台北地方法院士林分院83年度執字第2264號拍賣抵押物強制執行事件達成協議如后：⑴乙方於83年7月24日以前部份償還所積欠之本息新台幣壹佰叁拾萬元正。⑵乙方於83年8月6日以前償還積欠之本金及利息的一部份新台幣貳佰萬元正。⑶乙方於83年8月24日以前償還積欠之本金及利息的一部份新台幣壹佰伍拾萬元正。⑷尚餘積欠之本息於83年8月24日起至84年7月24日以前分期償還結清。並塗銷第⑸條所列之抵押登記。⑸乙方於第⑶次金額償還時，甲方須撤回基隆地方法院拍字第168號準備查封案及台北士林分院83年拍字第730號查封登記案。⑹甲、乙雙方之債權、債務、及其執行費用總計金額、最終還清日之結算本金、利息於最後之償還結清日一併計算及理清」（見原審卷第31頁），核與陳盈達所提協議書影本（見原審卷第7頁）所載內容相符；又蘇陳滿惠所提系爭協議書左上方另註記：「第三次款貳佰萬中之叁拾萬元正為到期日84年元月20日（支票號碼AH0000000）」，並經陳盈達簽名（見本院卷第22、103頁背面），堪認蘇陳滿惠所提系爭協議書為真正（陳盈達亦不否認此協議書為真正－見本院卷第104頁第18至19行）。又依系爭協議書所載，債務人係包括陳盈達及陳李寶琴，而蘇陳滿惠於收受第3期款後，依約須撤回其就陳盈達所有系爭土地所為拍賣抵押物執行事件及就陳李寶琴所有系爭汐止房地所為拍賣抵押物執行事件，是系爭協議書所約定清償之債務應包括陳盈達及陳李寶琴對蘇陳滿惠所負上開借款債務。陳盈達雖主張系爭協議書上陳李寶琴之簽名係其所為，且未經陳李寶琴授權，故系爭協議書約定內容核與陳李寶琴無涉等語。惟查陳盈達自認其於簽訂系爭協議書後，有告知陳李寶琴，而陳李寶琴亦同意系爭協議書之內容等語（見本院卷第103頁倒數第2行至104頁第2行），是陳李寶琴雖未親自於系爭協議書上簽名，然其事後已同意系爭協議書所載內容，故系爭協議書對於陳李寶琴自生效力。
㈢依系爭協議書所示，於第⑴點末載明：「新台幣壹佰叁拾萬
元正收訖830724」，於第⑵點末載明：「收訖上開其中一部分之金額新台幣壹佰柒拾萬元正830807」，於第⑶點末載明：「收訖積欠之利息及本金的一部分新台幣貳佰萬元正831105」，並分別經兩造簽名、蓋章，是陳盈達主張蘇陳滿惠已受償500萬元，應屬可取。又系爭協議書並未明確記載蘇陳滿惠各期所獲清償金額如何分配於陳盈達及陳李寶琴所負上開債務本息，本院認應依其債務比例分配受償金額，始符公平。準此計算，依陳盈達所負債務比例為65%計算（計算式為：5,554,000〈5,554,000＋3,000,000〉≒0.65），上開500萬元其中325萬元（計算式為：5,000,00065%＝3,250,000）係用以清償陳盈達對蘇陳滿惠所負債務本息。
㈣陳盈達係向蘇陳滿惠借款470萬元，依約應於系爭本票到期
日即82年12月13日清償5,554,000元，而陳盈達未依約履行，且兩造未約定遲延利息之利率，已如前述，依民法第203條、第233條第1項規定，蘇陳滿惠得按年息5%請求陳盈達給付遲延利息。則依借款本金470萬元按年息5%計算，自82年12月14日起至83年7月24日（即簽訂系爭協議書之日）止，陳盈達應給付蘇陳滿惠遲延利息143,575元（計算式為：4,700,000×5%×223/365＝143,575元，小數點以下四捨五入），是陳盈達於簽訂系爭協議書時，對蘇陳滿惠所負債務合計為5,697,575元（計算式為：5,554,000＋143,575＝5,697,575）。蘇陳滿惠雖主張陳盈達另於82年5月21日向其借款30萬元，惟為陳盈達所否認，而蘇陳滿惠就此亦未提出任何證據以實其說，是蘇陳滿惠所為此部分主張，自屬無據，而不足取。蘇陳滿惠雖又主張依系爭協議書附註所載，陳盈達另向蘇陳滿惠借款30萬元未還等語，惟亦為陳盈達所否認。經查系爭協議書左上角附記：「第三次款貳佰萬中之叁拾萬元正為到期日84年元月20日（支票號碼AH0000000）」，對照系爭協議書第⑶點末記載：「收訖積欠之利息及本金的一部分新台幣貳佰萬元正831105」，堪認陳盈達所繳第3期款200萬元其中30萬元係以上開支票支付，而非陳盈達持上開支票另向蘇陳滿惠借款30萬元。是蘇陳滿惠執此主張陳盈達另向其借款30萬元云云，亦無足取。
㈤蘇陳滿惠雖又主張兩造曾於87年9月30日會算，經結算陳盈
達合計尚欠蘇陳滿惠借款本金9,093,000元，扣除已清償之500萬元，尚欠本金6,363,949元，連同利息、違約金7,148,836元，陳盈達於87年9月30日共積欠蘇陳滿惠13,512,785元等語，並提出會算單為證（見本院卷第125至127頁）。惟查上開會算單係蘇陳滿惠所製作，此為蘇陳滿惠所自認（見本院卷第131頁背面），而其上並無兩造簽章，且陳盈達亦否認該會算單為真正，是不能僅憑蘇陳滿惠片面所製作之上開會算單，即足據以證明蘇陳滿惠所為此部分主張為真實。又蘇陳滿惠雖另主張陳盈達就所負上開借款債務，依約應按每萬元每日20元計付違約金等語；惟亦為陳盈達所否認。查系爭抵押權設定契約書「違約金」欄固記載：「自違約次日起以每萬元每日二十元計算」（見本院卷第20頁背面），惟據證人劉瑞全證稱：兩造於設定系爭抵押權時並未約定遲延利息及違約金，系爭抵押權設定契約書上關於違約金之記載，係其依照地政事務所之範本自行記載等語（見本院卷第103頁）；復參酌兩造所簽訂之系爭協議書，就陳盈達及陳李寶琴所應清償之債務範圍僅約定債務本金、利息及執行費用，並無關於違約金之約定，足證兩造就陳盈達所負本件借款債務，並未約定違約金，是蘇陳滿惠請求陳盈達給付違約金，尚屬無據。
㈥按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原
本，民法第323條前段定有明文。查陳盈達於簽訂系爭協議書之83年7月24日合計積欠蘇陳滿惠5,697,575元，其中470萬元為借款本金，其餘997,575元為利息，又蘇陳滿惠所受領500萬元其中325萬元係用以清償陳盈達所欠債務，已如前述，則依前揭規定，上開325萬元其中997,575元抵充利息，其餘2,252,425元（計算式為：3,250,000－997,575＝2,252,425）抵充債務原本，是陳盈達尚欠蘇陳滿惠本金2,447,575元（計算式為：4,700,000－2,252,425＝2,447,575）。又依系爭協議書第⑷點約定，陳盈達就此項債務餘額應於84年7月24日清償完畢，惟陳盈達未依此項約定履行，此為兩造所不爭執，則陳盈達就此債務餘額應自84年7月25日起負遲延責任。
㈦按請求權，因15年間不行使而消滅；利息、紅利、租金、贍
養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅；時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第125條、第126條、第144條第1項分別定有明文。查陳盈達就所欠債務本金餘額2,447,575元，依約應於84年7月24日清償完畢，故蘇陳滿惠就此部分債權應自是日起算消滅時效。又查蘇陳滿惠係於97年3月13日提起反訴請求陳盈達返還借款（見本院卷第12至16頁），距84年7月24日尚未滿15年，是陳盈達就此部分債務為時效抗辯，自有未合。又陳盈達另就利息部分為時效抗辯（見原審卷第43頁），則依民法第126條規定，蘇陳滿惠對陳盈達就上開債權本金餘額於92年3月13日前之利息債權，即因罹於5年時效而消滅，陳盈達自得拒絕給付此部分利息。
㈧依上所述，陳盈達尚欠蘇陳滿惠借款本金2,447,575元，及
自92年3月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，是蘇陳滿惠依消費借貸之法律關係，請求陳盈達返還此部分本息，洵屬有據。又按除契約另有約定外，抵押權所擔保者，為原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用，此為民法第861條第1項所明定；又金錢債務雖未約定利息，債權人依同法第233條第1項規定，仍得請求遲延利息。因之，遲延利息無須登記即為抵押權效力所及，抵押權人自得就抵押物行使優先受償之權利。至他項權利證明書上所載『遲延利息，無』，倘當事人之真意非在免除遲延利息之負擔，而僅係無遲延利息之利率約定時，依上述說明，遲延利息自仍屬抵押權擔保之範圍。查系爭抵押權設定契約書「利息」欄固記載：「無」（見本院卷第20頁背面），然據證人劉瑞全證稱：兩造於設定系爭抵押權時並未約定遲延利息及違約金等語（見本院卷第103頁），足證兩造僅係未約定遲延利息之利率，而非蘇陳滿惠有意「免除」陳盈達遲延利息之負擔。依上開說明，蘇陳滿惠對陳盈達之上開借款本息債權，均屬系爭抵押權所擔保之債權範圍。
六、綜上所述，陳盈達請求確認蘇陳滿惠就系爭抵押權所擔保之債權，於超過2,447,575元及自92年3月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分不存在，為有理由，應予准許；其逾此範圍所為請求為無理由，不應准許。從而，原審就上開不應准許部分，所為蘇陳滿惠敗訴之判決，自有未合，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許；至上開應予准許部分，原審所為蘇陳滿惠敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，併求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又蘇陳滿惠反訴請求陳盈達給付2,447,575元，及自92年3月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；其逾此範圍之請求為無理由，不應准許。另兩造就反訴部分均陳明願供擔保聲請宣告准、免假執行，就蘇陳滿惠勝訴部分經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至蘇陳滿惠敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，併予駁回。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。均附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及反訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第463條、第390條第2項、第392條第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 19 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 陳靜芬法 官 彭昭芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 20 日
書記官 丁華平附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。