臺灣高等法院民事判決 98年度上字第360號上 訴 人 丁○
戊○甲○王曹素殊乙○共 同訴訟代理人 陳恩民律師
魏翠亭律師被 上訴人 辛○○訴訟代理人 高進發律師上列當事人間土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國98年1 月23日臺灣新竹地方法院95年度重訴字第83號第一審判決提起上訴，本院於98年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：被上訴人係依原審共同被告孫梨嬌所出具之信託切結書，主張原審共同被告孫梨嬌與上訴人間有信託關係，爰代位終止信託關係，請求返還新竹市○○段○○○○號土地 （下稱系爭土地），而非主張系爭土地屬合夥財產而有所請求，自無民事訴訟法第56條規定就各該共同訴訟人必須合一確定之情事，合先敘明。
貳、實體事項：
一、被上訴人起訴主張：伊與原審共同被告孫梨嬌、訴外人王璞中於民國 (下同) 77年10月間共同出資購買坐落新竹市○○段及和平段土地，伊出資新臺幣 (下同)2,500萬元，孫梨嬌與王璞中共出資2,700萬元，除和平段542、544 地號為市場用地及543、548地號為道路用地，無法建築房屋外，其餘土地均已建屋出售完畢，並按出資比例結算分配清楚。而前開
4 筆土地，伊與孫梨嬌、王璞中共同決定按出資比例分別共有。伊因當時遠居高雄，且相信孫梨嬌，為將來能順利出售土地，而同意將上揭4 筆土地伊持分52分之25信託予孫梨嬌。惟上揭4筆土地中新竹市○○段○○○○號土地，孫梨嬌於購買當時全部信託登記為訴外人王誠、上訴人丙○○○、原審共同被告潘鶯鶯、潘俊杓、彭次秋及孫梨嬌之名義，復於89年1 月21日及24日再信託登記為訴外人王誠、上訴人乙○、甲○、原審共同被告潘鶯鶯、潘俊杓、彭次秋之名義，後訴外人王誠於93年12月16日去世，其所有應有部分6分之1由上訴人丙○○○、丁○、戊○繼承。伊因風聞孫梨嬌、潘俊杓等要將系爭土地出售，乃於94年7 月19日以台北圓環郵局第
422 號存證信函通知孫梨嬌向潘鶯鶯、潘俊杓、彭次秋及上訴人乙○、甲○等終止信託關係，詎孫梨嬌置之不理，伊不得已提起本件訴訟，並以民事準備書㈠狀向孫梨嬌為終止信託之意思表示等情，爰先位依民法第242 條規定代位向原審共同被告潘鶯鶯、潘俊杓、彭次秋及上訴人終止信託關係，並依終止信託法律關係，求為命原審共同被告潘鶯鶯、潘俊杓、彭次秋及上訴人應各將如附表1編號2所載土地之應有部分返還及移轉所有權登記予原審共同被告孫梨嬌後，孫梨嬌再將其所取得如附表1編號2所載土地之應有部分52分之25返還並移轉登記予伊之判決。又縱認孫梨嬌與上訴人間並無信託契約時，則伊對於系爭土地之應有部分52分之25僅存在原審共同被告潘鶯鶯、潘俊杓、彭次秋之應有部分，故備位依民法第242 條規定代位向潘鶯鶯、潘俊杓、彭次秋終止信託關係（如無信託關係亦為借名登記，併同時代為終止借名登記契約），並依終止信託法律關係，求為命原審共同被告潘鶯鶯、潘俊杓、彭次秋應將附表2編號2所載土地之應有部分返還及移轉其所有權登記予原審共同被告孫梨嬌後，孫梨嬌再將附表2 所載土地及其應有部分返還並移轉登記予伊之判決。
二、上訴人則以：伊等係分別因買賣、贈與、繼承之原因取得系爭土地應有部分，並非因原審共同被告孫梨嬌信託所致。被上訴人主張其與孫梨嬌間及孫梨嬌與伊等間有信託關係存在之事實，並不能舉證以實其說，其行使代位請求權並終止信託法律關係，請求伊等將系爭土地之應有部分返還及移轉所有權登記予孫梨嬌後，孫梨嬌再移轉返還予被上訴人，自屬無理由。縱認有被上訴人所主張合資購買之事實，於合夥關係終止清算終結前，不論係合夥或隱名合夥之關係，被上訴人亦不得向孫梨嬌請求返還系爭土地應有部分等語，資為抗辯。
三、原審依先位判命上訴人及原審共同被告潘鶯鶯、潘俊杓、彭次秋應各將如附表1編號2所載土地之應有部分返還及移轉所有權登記予原審共同被告孫梨嬌後，孫梨嬌再將其所取得如附表1編號2所載土地之應有部分52分之25返還並移轉登記予被上訴人。上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決關於伊等敗訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：(見原審卷㈠第206頁)：㈠被上訴人於77年間以其臺灣土地銀行新興分行支票帳戶簽發
34張支票，面額合計2,500萬元， 支付款項，其中15張支票背面並蓋有系爭土地原地主之一即訴外人己○○之印文，有支票正反面影本可稽(見原審卷㈠第113-146頁)。㈡原審共同被告潘鶯鶯、潘俊杓為孫梨嬌之子女、彭次秋為孫
梨嬌之媳；上訴人乙○、甲○及訴外人王誠為訴外人王璞中之子；上訴人丙○○○為訴外人王誠之妻；上訴人丁○、戊○為訴外人王誠之子女，此有戶籍謄本可稽(見原審卷㈠第51-56頁)。
㈢系爭土地於78年1月31日以77年12月20日與己○○、胡勝雄2
人買賣為由，移轉所有權登記予原審共同被告潘鶯鶯、潘俊杓、彭次秋、孫梨嬌及上訴人丙○○○、訴外人王誠各6 分之1；於89年1月21日以88年12月27日與孫梨嬌買賣為由，移轉所有權登記予上訴人乙○6分之1；於89年1 月24日以88年12月27日受贈自上訴人丙○○○為由，移轉所有權登記予上訴人甲○6分之1；嗣王誠於93年12月16日去世，其6分之1應有部分再於94年5 月18日以93年12月16日繼承為由登記予上訴人丙○○○、丁○、戊○各18分之1， 此有土地登記簿、異動索引、土地登記謄本可稽(見原審卷㈠第57-70頁)。
㈣被上訴人以94年7月19日臺北圓環郵局422號存證信函寄至原
審共同被告孫梨嬌之戶籍地，請孫梨嬌以信託人身分向潘鶯鶯、潘俊杓、彭次秋、乙○、甲○、王誠之繼承人( 即丙○○○、丁○、戊○)終止信託關係，孫梨嬌於94年7月20日收受，此有台北圓環郵局第422 號存證信函、掛號郵件收件回執可稽(見原審卷㈠第71-72頁反面)。
五、被上訴人不能證明上訴人所有之系爭土地係再轉信託而取得：
㈠按，85年1月26日信託法公布施行前之信託行為，屬於「 非
典型契約」之一種。須於雙方當事人，就一方(委託人)授與他方(受託人)超過經濟目的之權利，而受託人僅於所許可之經濟目的範圍內行使權利，相互意思表示一致，其契約始為成立。準此，當事人之一方如主張與他方有信託關係存在，自應就信託契約確已成立之事實，負舉證責任。若其先不能舉證，縱他方就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回該一方之請求（最高法院94年台上字第767 號判決參照）。
㈡依被上訴人所提出由訴外人孫梨嬌於91年5月2日所書立之信
託切結書記載：「本人孫梨嬌於民國七十七年十月間與辛○○、王璞中共同出資購買座落新竹市○○段地號542、543、
544、548土地...甲丙方（指孫梨嬌及王璞中）合占27/52，乙方（即被上訴人）占25/52。當時信託登記甲方名義，嗣丙方（王璞中）於八十九年八月逝世，繼於89年1月24日信託登記王誠、乙○、甲○、潘鶯鶯、潘俊杓、彭次秋等人，甲方（孫梨嬌）承諾於6 個月內將各人應有部分按實登記」（見原審卷㈠第5 頁），係孫梨嬌個人所為（按見證人陳盈宏係被上訴人之子），並非王璞中或上訴人所出具，孫梨嬌自稱為信託人所出具之切結書，證明力薄弱，自難憑為拘束上訴人之證明。
㈢被上訴人提出臺灣土地銀行新興分行支票34張（見原審卷㈠
第73-106頁）及「臺灣土地銀行支票類存款分戶明細帳」2紙、彙整表1紙（見原審卷㈠第18-19頁、第15頁），該34紙支票發票日期分別為77年11月17日及同年月25日，亦均在78年1 月31日辦理登記之前，且其中15紙支票背面有出賣人之一「己○○」於提示時背書之印文，其餘支票背面記載之提示銀行帳戶SY23-6，為己○○之配偶庚○○所有，亦據庚○○到庭證稱屬實（見本院卷第158頁）。 惟，該支票僅能證明買受人孫梨嬌向出賣人己○○購買系爭土地時係以被上訴人之支票支付，並不能證明有信託關係存在；況系爭土地於
78 年1月31日辦理登記後，隨即於78年3月23日設定7,200萬元最高限額抵押權予新竹市第一信用合作社，有土地登記謄本在卷可按（見原審卷㈠第63頁），苟被上訴人係信託登記在孫梨嬌等人名下，孫梨嬌等人為何敢為此行為，被上訴人亦未表示意見，足見渠等係以所有權人地位而為。
㈣證人即曾受雇於被上訴人、原審共同被告孫梨嬌及訴外人王
璞中為會計負責記帳之顏德仁證述：當時是原審共同被告孫梨嬌、王璞中商議後，向我告知要找被上訴人加入土地投資買賣，後來被上訴人有來，並提供支票叫我幫忙簽發34張合計面額25,000,000元的支票，因為被上訴人出了25,000,000元，全部為52,000,000元，所以被上訴人比例為25/52， 且該投資包含和平段542、544、543、548地號土地，以及唐高段土地，唐高段土地已經處理完畢，土地已蓋房子，且都已賣出，相關帳冊都已經銷燬，唐高段依照出資比例結算，被上訴人25/52，王璞中及原審共同被告孫梨嬌為27/52，王璞中及孫梨嬌事後有將其等所分配到的部分再分給我」等語，並提出82年5 月24日由原審共同被告孫梨嬌及訴外人王璞中及證人顏德仁具名之「現有共同財產未處理明細表」及自行私下製作試算用之明細表各1紙為證（見原審卷㈠第202-204頁、第174-175頁、第203頁）。按證人亦證稱：試算用之明細表1 紙，是我私下製作試算，算著玩的等語（見原審卷㈠第203頁）， 則該試算用紙已無證明力。其又證稱：我出資共4,000,000 元係在原審共同被告孫梨嬌及訴外人王璞中所出資之27,000,000元出資之內，因為系爭土地及新竹市○○段○○○ ○號土地及花蓮土地、寶山路土地，尚未處理，所以結算時出資部分尚未領取等語（本院卷㈠第204、205頁），足見其與原審共同被告孫梨嬌及訴外人王璞中間有利害糾結關係，所為之證言不足採信；再，證人顏德仁提出82年5 月24日「現有共同財產未處理明細表」距被上訴人起訴時已逾十餘年，如該「現有共同財產未處理明細表」係合夥結算之證明，何以內容均無隻字片語記載被上訴人出資之情形，且被上訴人亦未具名於其上，是以該明細表應係原審共同被告孫梨嬌及訴外人王璞中及證人顏德仁3 人間所為內部會算，被上訴人依此主張其與原審共同被告孫梨嬌及訴外人王璞中間有合夥關係，並據證人顏德仁之證言主張合夥已結算云云，均無足取。
㈤系爭土地於78年1月31日以77年12月20日與己○○、胡勝雄2
人買賣為由，移轉所有權登記予原審共同被告潘鶯鶯、潘俊杓、彭次秋、孫梨嬌及上訴人丙○○○、訴外人王誠各6 分之1；於89年1月21日以88年12月27日與孫梨嬌買賣為由，移轉所有權登記予上訴人乙○6分之1；於89年1 月24日以88年12月27日受贈自上訴人丙○○○為由，移轉所有權登記予上訴人甲○6分之1；嗣王誠於93年12月16日去世，其6分之1應有部分再於94年5 月18日以93年12月16日繼承為由登記予上訴人丙○○○、丁○、戊○各18分之1， 此有土地登記簿、異動索引、土地登記謄本可稽(見原審卷㈠第57-70頁)。 按上訴人等既係分別因「買賣」、「贈與」、「繼承」等原因而各自不同之前手取得系爭土地之持分，其取得原因各異，取得前手有別，取得時點亦前後不同，與被上訴人主張於77年10月間，與原審共同被告孫梨嬌，訴外人王璞中共同出資購買系爭土地而信託登記之事實，即不相合，亦可證上訴人等確非因信託關係而取得系爭土地持分。
㈥訴外人潘俊杓為孫梨嬌之子、彭次秋為潘俊杓之配偶、潘鶯
鶯為孫梨嬌之女；另訴外人王誠為訴外人王璞中之子、丙○○○為王誠之配偶，固為孫梨嬌以及王璞中最近親屬，然渠等暨依法辦理登記，而土地登記簿謄本屬公文書，依法推定為真正(民事訴訟法第355條第1項參照)，茲被上訴人既不能舉證證明渠等所為之登記屬信託關係，徒以渠等於登記時之年齡、職業(見原審卷第156頁)， 主張當時應無資力購買系爭土地，自無足取。
㈦被上訴人另案請求原審共同被告孫梨嬌移轉新竹市○○段第
543、544及548地號土地應有部分登記事件(即原審94年度訴字第405號)， 該新竹市○○段第543、544及548地號土地登記簿，於77及78年間固由原地主即訴外人己○○、胡勝雄及張國南、黃志詳移轉登記予原審共同被告孫梨嬌，亦僅能證明登記名義人為孫梨嬌，並不能證明出名登記之原因為信託關係，況該3 筆土地中第543、548地號土地之登記名義人僅孫梨嬌1人（見該卷第7、10頁），與系爭土地之登記情形並不相同，故被上訴人以該3 筆土地之登記情形，據為主張系爭土地亦屬信託登記云云，同無足取。
㈧綜上，被上訴人就信託契約確已成立之事實，既不能舉證以
實其說，依上開最高法院94年台上字第767號意旨， 自應駁回被上訴人之請求。
六、綜上所陳，被上訴人以原審共同被告孫梨嬌怠於行使終止信託關係並請求返還信託物，先位依民法第242條規定， 以自己之名義代位原審共同被告孫梨嬌終止對上訴人乙○、甲○、丙○○○、丁○、戊○之信託關係，並請求將附表一編號二所載土地之應有部分返還，移轉登記予原審共同被告孫梨嬌後，再由原審共同被告孫梨嬌返還並移轉登記予被上訴人，不應准許。原審判命上訴人給付，即有未合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示。至被上訴人主觀訴之合併備位之訴部分，因其先位之訴為有理由時，不必更就預備之訴審判，亦即以先位之訴為有理由，為預備之訴之解除條件，預備之訴之訴訟繫屬已因解除條件成就而消滅（最高法院66年台上字第1722號判決參照），爰不予論述。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 3 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 陳雅玲法 官 黃國忠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 11 月 3 日
書記官 陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：新竹市○○段○○○○號土地（地目田，面積七二五平
方公尺）┌────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┐│ 編 號 │共有人 │潘鶯鶯 │潘俊杓 │彭次秋 │乙○ │甲○ │丙○○○│丁○ │戊○ │合計 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│ 一 │權利範圍│三一二分│三一二分│三一二分│三一二分│三一二分│九三六分│九三六分│九三六分│九三六分││ │ │之五十二│之五十二│之五十二│之五十二│之五十二│之五十二│之五十二│之五十二│之九三六│├────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│ 二 │應移轉之│三一二分│三一二分│三一二分│三一二分│三一二分│九三六分│九三六分│九三六分│五十二分││ │應有部分│之二十五│之二十五│之二十五│之二十五│之二十五│之二十五│之二十五│之二十五│之二十五│├────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│ 三 │尚餘之應│三一二分│三一二分│三一二分│三一二分│三一二分│九三六分│九三六分│九三六分│九三六分││ │有部分 │之二十七│之二十七│之二十七│之二十七│之二十七│之二十七│之二十七│之二十七│之四八六│└────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┘附表二：新竹市○○段○○○○號土地（地目田，面積七二五平
方公尺）┌────┬────┬────┬────┬────┬────┐│編 號 │共有人 │潘鶯鶯 │潘俊杓 │彭次秋 │合 計 ││ │ │ │ │ │ │├────┼────┼────┼────┼────┼────┤│ 一 │權利範圍│一五六分│一五六分│一五六分│一五六分││ │ │之二十六│之二十六│之二十六│之七十八│├────┼────┼────┼────┼────┼────┤│ 二 │應移轉之│一五六分│一五六分│一五六分│一五六分││ │應有部分│之二十五│之二十五│之二十五│之七十五│├────┼────┼────┼────┼────┼────┤│ 三 │尚餘之應│一五六分│一五六分│一五六分│一五六分││ │有部分 │之一 │之一 │之一 │之三 │└────┴────┴────┴────┴────┴────┘