臺灣高等法院民事判決 98年度上字第361號上 訴 人 丙○○
乙○○訴訟代理人 李建宏律師被 上訴人 丁○○訴訟代理人 朱麗真律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國九十八年三月十日臺灣板橋地方法院九十七年度訴字第一五三九號第一審判決提起上訴，本院於九十八年六月二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：按當事人上訴第二審不得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第四百四十七條固定有明文。其立法意旨係在於避免及改正當事人輕忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方法，耗費司法資源，造成對造當事人時間、勞力及費用之浪費，亦無法建構完善之金字塔型訴訟制度（修正理由參照）。然為免對於當事人權益保護欠週，又於但書設例外規定，即「一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。
六、如不許其提出顯失公平者。」。經查被上訴人雖辯稱上訴人等所提出其等間最遲於民國（下同）九十六年十二月十八日已約定設定系爭第二順位抵押權，屬新攻擊防禦方法之提出云云。惟查上訴人乙○○於原審已提及（見原審訴字卷第四八頁），並非新提出，僅係補充第一審已提出之攻擊防禦方法，自為法所許，被上訴人執此抗辯，即非可採，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：訴外人范裕仁於九十六年七、八月間持上訴人丙○○簽立之支票六紙（下稱系爭支票），向被上訴人借款新臺幣（下同）一百九十八萬元。系爭支票屆期經提示未獲付款，被上訴人對丙○○起訴請求給付票款，經法院判決被上訴人勝訴確定在案。詎丙○○於九十七年一月七日將其所有坐落臺北縣板橋市○○○段第二二一之三五地號土地所有權應有部分五分之一，及其地上同地段第四二五五建號建物即門牌號碼臺北縣板橋市○○路○段光榮巷十二之一號房屋所有權全部（下稱系爭不動產）設定六百萬元普通抵押權與上訴人乙○○，乙○○並於同年一月九日受丙○○委託辦理設定第二順位抵押權登記完畢（下稱系爭抵押權）。然丙○○之支票、支票章及支存帳戶均由周妤潔使用，乙○○係應周妤潔調款要求而匯款，故向乙○○借款者係周妤潔，並非丙○○，乙○○與丙○○間並無借款關係存在。乙○○提出之聯邦銀行存款憑條及其他銀行匯款單均不足證明其曾借款予丙○○六百萬元。丙○○與乙○○間無六百萬元之借款債務存在，系爭抵押權顯屬虛偽。退步言，縱有借款，惟上訴人等向銀行借款並設定第一順位抵押權後，方於九十七年一月七日約定並設定系爭抵押權予乙○○，先有債權方設定，系爭抵押權設定登記應為無償行為。又縱上訴人等於九十六年十二月十八日即約定設定系爭抵押權，惟乙○○早於約定設定系爭抵押權即九十六年十二月十八日前，即已匯款，丙○○為原已存在無擔保之債權設定系爭抵押權，仍屬無償行為。丙○○九十五年度報稅資料顯示其名下有價值之財產僅系爭不動產，其餘投資、利息所得均由被上訴人聲請假扣押強制執行，所剩無幾。是丙○○設定系爭抵押權與乙○○之無償行為，已損害被上訴人債權。被上訴人自得依民法第二百四十四條第一項規定，請求上訴人等撤銷系爭抵押權之設定行為。再退步言之，縱設定系爭抵押權為有償行為，丙○○於九十六年十二月二十四日結清支存帳戶前已知悉被上訴人持有其簽發之六張支票共一百九十八萬元之債權存在，明知應給付被上訴人票款，意圖損害被上訴人之債權，仍於九十七年一月九日設定系爭抵押權，顯有害於被上訴人之債權。又上訴人等間未約定清償日期，利息、遲延利息及違約金等，與一般民間借貸習慣相違，並與經驗法則相悖，乙○○於受益時亦明知有損害被上訴人之債權。是上訴人等間設定系爭抵押權之行為，有害被上訴人之債權，被上訴人自得依民法第二百四十四條第二項之規定，訴請撤銷及塗銷。爰本於民法第二百四十四條第一項、第二項之規定，求為命㈠上訴人等間就系爭不動產於九十七年一月九日臺北縣板橋地政事務所收件字號「九十七年板登字第六四三Ｏ號」所為之抵押權設定行為應予撤銷。㈡乙○○應將系爭不動產以設定為原因，於九十七年一月九日所為抵押權設定登記，予以塗銷之判決（原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人等不服，提起上訴）。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人等共同負擔。
三、上訴人丙○○則以：丙○○胞妹即訴外人周妤潔為季采裝潢有限公司（下稱季采公司）負責人，丙○○之板信商業銀行股份有限公司（下稱板信銀行）支票皆交由周妤潔使用，惟周妤潔遭訴外人李淑敏、范裕仁詐騙，將上開板信銀行支票借走，交予多家地下錢莊供作該二人借款之擔保票，丙○○與周妤潔為維護信用，將其等所有款項用以支付，仍不敷清償，遂向乙○○借貸。乙○○自九十六年八月起陸續匯款至季采公司及丙○○帳戶內，並介紹其等向華泰商業銀行股份有限公司（下稱華泰銀行）借款三百萬元，丙○○將其所有系爭不動產設定第一順位抵押權予華泰銀行，並言明待第一順位抵押權設定完並撥款後，將系爭抵押權設定予乙○○。乙○○自九十六年八月間起至九十七年一月七日止，共匯款五百八十四萬四千四百八十四元至丙○○支存帳戶及周妤潔所經營之季采公司，為擔保上開債權，丙○○遂於九十七年一月七日設定六百萬元之系爭抵押權予乙○○。是乙○○確實借款與丙○○與周妤潔，未以虛偽債權設定系爭抵押權，又系爭抵押權設定係為保全乙○○之債權，非為損害被上訴人之債權，亦難謂有「舊債新押」情形。系爭抵押權設定為有償行為，並非無償行為，未害及被上訴人之債權等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
四、上訴人乙○○則以：周妤潔係丙○○胞妹，亦係季采公司負責人，兩人同時係乙○○好友，皆為舊識。丙○○之板信銀行支票皆交由周妤潔使用。周妤潔因遭訴外人李淑敏、范裕仁詐騙，將上開板信銀行支票交予多家地下錢莊作為該兩人借款之擔保票，多家地下錢莊執上開擔保支票帶領黑道至季釆公司威脅恐嚇，周妤潔與丙○○為維護信用，以公司及個人所有之款項支付上開票款，仍不敷支付，遂向乙○○求助。乙○○承諾借款七百萬元，並自九十六年八月起陸續匯款與季采公司與丙○○，用以兌現丙○○信上開支票與地下錢莊，乙○○自九十六年八月間起至九十七年一月七日止，共匯款五百八十四萬四千四百八十四元至丙○○之支票帳戶及訴外人周妤潔所經營之季采公司。乙○○確有借款與丙○○，上訴人等間存有借貸關係存在，未以虛偽債權設定系爭抵押權。乙○○並介紹華泰銀行借款三百萬元與丙○○、周妤潔，為使丙○○順利向華泰銀行另行貸得款項，上訴人等間約定待丙○○先以系爭不動產向華泰銀行設定第一順位抵押權貸得款項後，再將該不動產設定系爭抵押權予乙○○，作為乙○○上開借款之擔保。是上訴人等間最遲於九十六年十二月十八日即設定第一順位抵押權時，已就系爭抵押權設定達成合意，並於事後補訂書面抵押權設定契約及辦理抵押權設定登記，應認系爭抵押權設定為有償行為，並非無償行為。上訴人等間係為確保債權始設定系爭抵押權，非為損害他人權利而設定較高額之抵押權，且乙○○上開借貸純粹基於情誼，未約定利息、清償期或違約金等，僅約定待日後有錢時再行清償，與經驗法則無違，不足證明乙○○於設定時明知有損害被上訴人之權利。被上訴人依民法第二百四十四條第二項之規定，訴請撤銷抵押權設定登記行為，即有未合。縱認上訴人等間設定系爭抵押權為無償行為，惟被上訴人於九十六年十二月十八日時對丙○○並無債權存在，上訴人等間約定設定系爭抵押權之行為，無害於被上訴人之債權。九十六年十二月三十一日支票遭退票時，該退票支票面額僅三十萬元，然丙○○於九十七年一月九日設定系爭抵押權時，扣除設定抵押之系爭不動產外，尚有二十四萬七千八百六十八元所得收入、二十九萬五千七百四十元有價證券、八十九年份車牌0000-00之汽車一輛，核總價值已超過被上訴人之債權額三十萬元，縱日後有所移轉，仍不得認定設定系爭抵押權之行為害及被上訴人之債權，被上訴人依民法第二百四十四條第一項訴請撤銷抵押權設定登記行為，亦有未合。況被上訴人所執之上開六張支票係訴外人范裕仁向周妤潔詐騙交與被上訴人，被上訴人與丙○○、周妤潔間實無借貸關係等情，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
五、被上訴人主張：被上訴人持有上訴人丙○○簽發之支票六紙，金額合計一百九十八萬元，屆期提示，遭銀行以存款不足及終止契約結清戶拒絕付款，分別於九十六年十二月三十一日、九十七年一月十日退票。上訴人丙○○所有之系爭不動產，於九十六年十二月十八日為訴外人華泰商業銀行設定第一順位之共同擔保最高限額為三百六十萬元之最高限額抵押權，嗣又於九十七年一月七日向台北縣板橋地政事務所送件申請，於九十七年一月九日完成登記為上訴人乙○○設定共同擔保債權金額六百萬元之第二順位普通抵押權，其擔保之債權總類及範圍為擔保債務人即上訴人丙○○對於抵押權人上訴人乙○○於九十七年一月七日之金錢借貸之事實，為上訴人所不爭執，堪信為真實。被上訴人另主張：上訴人等間設定系爭抵押權之行為，有害被上訴人之債權，被上訴人自得依民法第二百四十四條第一項、第二項之規定，求為命上訴人等間就系爭抵押權設定行為應予撤銷。乙○○應將系爭抵押權設定登記，予以塗銷等語，則為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執要點即在於：被上訴人是否為上訴人丙○○之債權人？上訴人丙○○與乙○○間二人間是否有債權債務關係存在，系爭抵押權是否係虛偽設定？上訴人間設定系爭抵押權之行為究竟是無償行為？抑或為有償行為？是否害及被上訴人之債權？被上訴人訴請撤銷並塗銷系爭抵押權設定登記，是否有理由？茲析述如下。
六、被上訴人是否為上訴人丙○○之債權人？㈠被上訴人主張持有上訴人丙○○簽發之支票六紙，金額合計
一百九十八萬元，被上訴人屆期提示，遭銀行以存款不足及終止契約結清戶拒絕付款，經被上訴人對上訴人丙○○提起給付票款之訴訟，並經法院判決勝訴確定在案之事實，業據被上訴人提出支票及退票理由單影本為證，且為上訴人丙○○所不爭執，又經原法院調取該院板橋簡易庭九十七年度板簡字第三一七號民事訴訟卷宗核閱結果，本件被上訴人於九十七年一月十八日具狀對上訴人丙○○提起訴訟，請求上訴人丙○○給付支票票款一百九十八萬元，該案起訴狀繕本係於九十七年一月三十日以寄存於臺北市政府警察局中正第二分局泉州街派出所方式送達上訴人丙○○（見該案第一審卷第二二頁之送達證書），支票退票日分別為九十六年十二月三十一日、九十七年一月十日（見該案第一審卷第六至十五頁支票及退票理由單），嗣經原法院板橋簡易庭於九十七年三月十四日判決上訴人丙○○應給付本件被上訴人上開票款合計一百九十八萬元及其利息，嗣上訴人丙○○對該第一審判決提起上訴，但因上訴人丙○○於該案第二審程序中連續二次經合法通知未到場言詞辯論，視為其撤回上訴而判決確定，有該案卷宗可稽，則被上訴人主張其為上訴人丙○○之債權人，即堪信為真實。
㈡上訴人雖辯稱：被上訴人所執之上開六張支票係訴外人范裕
仁向周妤潔詐騙交與被上訴人，被上訴人與丙○○、周妤潔間實無借貸關係云云。惟查被上訴人所執之上開六張支票，業經判決確定，對上訴人丙○○有既判力效力，上訴人丙○○自不得於本案中再行爭執。且票據為無因證券，除非上訴人能證明被上訴人係出於惡意或無對價取得票據，否則不得以自己與執票人之前手間所存抗辯事由，對抗執票人。上訴人既無法證明被上訴人與范裕仁共謀詐騙，或無對價取得票據，則無論被上訴人與丙○○、周妤潔間有無借貸關係，均不影響被上訴人持有支票得行使之權利，上訴人執此抗辯，即非可採。
七、上訴人丙○○與乙○○間二人間是否有債權債務關係存在，系爭抵押權是否係虛偽設定？㈠被上訴人主張：丙○○之支票、支票章及支存帳戶均由周妤
潔使用，乙○○係應周妤潔調款要求而匯款，故向乙○○借款者係周妤潔，並非丙○○，乙○○與丙○○間並無借款關係存在。乙○○提出之聯邦銀行存款憑條及其他銀行匯款單均不足證明其曾借款予丙○○六百萬元。丙○○與乙○○間無六百萬元之借款債務存在，系爭抵押權顯屬虛偽等語。上訴人乙○○則辯稱：上訴人丙○○將板信銀行支票借予訴外人周妤潔使用，嗣周妤潔遭訴外人李淑敏、范裕仁兩人詐騙，致該些支票輾轉流入多家地下錢莊，導致上訴人丙○○與周妤潔姐妹二人遭黑道人士威脅恐嚇追債。丙○○與周妤潔驚嚇之餘，為維護信用，二人始出面向上訴人乙○○共同借款求助。而上訴人乙○○從九十六年八月起陸續不斷匯、存款給季采公司聯邦銀行帳戶，與上訴人丙○○板信銀行活存及支存帳戶，用以兌現丙○○板信銀行支票給地下錢莊，有匯款單與存款證明為證等語。
㈡經查：系爭抵押權原因發生之日期係在九十七年一月七日，
而上訴人乙○○所提出之匯款文件，於九十七年一月七日僅有一筆二十萬元匯入季采公司帳戶，並非匯入上訴人丙○○帳戶。且細繹上訴人乙○○所提出之匯款單等資料，上訴人乙○○大部分將款項均匯入季采公司之帳戶，僅二筆於九十六年十一月十三日、九十六年十二月十一日存入上訴人丙○○板信活存及支存，共一百一十六萬元。然此二筆聯邦銀行之存款憑條上，均未載有上訴人乙○○之名字，反觀上訴人乙○○所提出之中國信託銀行之匯款單上，均載有上訴人乙○○名字，衡諸每人均有相似之交易習慣之經驗法則，顯見聯邦銀行之存款憑條是否為上訴人乙○○所存入，即有疑義。上訴人乙○○辯稱係其所存，自應由其就此有利於己之事實存在負舉證責任。上訴人始終未舉證以實其說，已難採信。
㈢退步言之，縱上訴人乙○○將一百一十六萬元存入上訴人丙
○○之帳戶屬實（僅係假設，並非矛盾。其中存入上訴人丙○○活存之一百萬元，陸續於九十六年十一月十九日轉入支存三十六萬元，九十六年十二月十日轉入支存五十一萬五千元），然據原審向台北市政府警察局刑事警察大隊函調上訴人丙○○之妹周妤潔於重利罪案件之九十七年一月二日筆錄所載：「我於九十六年十月分起借了七張票與下游廠商范裕仁，後來於九十六年十一月起就有一位自稱丁○○之男子（即被上訴人）持上述六張支票向我要債，我並不理他等語（見原審調解卷第二二七、二二八頁），上訴人丙○○於另案九十七年度板簡第三一七號給付票款案件之言詞辯論時自承：我將支票及支票章借給我妹妹使用等語（參判決書）上訴人乙○○亦自認：上訴人丙○○將板信銀行支票借予訴外人周妤潔使用等語，足見上訴人丙○○並不知情支票之使用情形，更遑論兌現支票之資金來源。準此可知：上訴人丙○○之支存帳戶應係由周妤潔使用，縱上訴人乙○○將款項匯入上訴人丙○○之帳戶，也係應周妤潔之調款要求，並非借予上訴人丙○○，應堪認定。
㈣至於上訴人乙○○將款項匯入季采公司後，周妤潔或其所稱
之員工再將款項轉匯入上訴人丙○○之支存帳戶，此嗣後之匯款行為，適足證明上訴人丙○○之支存帳戶係供周妤潔使用，且向上訴人乙○○借款者係周妤潔，否則向上訴人乙○○借款應該是上訴人丙○○，而非周妤潔。
㈤又上訴人雖辯稱係上訴人丙○○與周妤潔共同借款云云。惟
查：上訴人辯稱所借之款項係用於支票資金來源及季采公司之經營危機等語，則上訴人丙○○與季采公司並無干係，為何要為此向上訴人乙○○借款，顯不符合常情，已難採信。再者，上訴人乙○○自承：其與上訴人丙○○之妹周妤潔曾為夫妻，則衡諸常情，夫妻間之金錢往來縱成立借貸，亦僅夫妻間之事，根本無需第三人介入擔任共同借款人，上訴人辯稱系爭借款係上訴人丙○○與周妤潔共同借款云云，顯有違經驗法則，自不足採。
㈥惟查土地所有權人縱無積欠債務，仍可擔任物上保證人或因
承擔債務而設定抵押權，是以縱依上開證據僅能認定借款人為周妤潔而非上訴人丙○○，然上訴人乙○○確有借貸金額之支付，自難認系爭抵押權係通謀虛偽設定而無效，被上訴人執此主張，並非可採。
八、上訴人間設定系爭抵押權之行為究竟是無償行為？抑或為有償行為？是否害及被上訴人之債權？被上訴人訴請撤銷並塗銷系爭抵押權設定登記，是否有理由？㈠經查，上訴人丙○○所有之系爭不動產，於九十六年十二月
十八日為訴外人華泰商業銀行股份有限公司設定第一順位之共同擔保最高限額為三百六十萬元之最高限額抵押權，嗣又於九十七年一月七日向臺北縣板橋地政事務所送件申請，而於九十七年一月九日完成登記為上訴人乙○○設定共同擔保債權金額六百萬元之第二順位普通抵押權，其擔保之債權種類及範圍為擔保債務人即上訴人丙○○對於抵押權人即上訴人乙○○於九十七年一月七日之金錢借貸之事實，為兩造所不爭執，並有被上訴人提出之土地登記謄本、建物登記謄本等影本在卷可稽及原法院板橋簡易庭向臺北縣板橋地政事務所所調取之該土地登記案件之申請書與所附證件影本在卷可參（見調解卷第五四至六Ｏ頁），則被上訴人此部分主張自堪信為真實。
㈡由上述上訴人丙○○向臺北縣板橋地政事務所送件申請以系
爭不動產為上訴人乙○○設定抵押權之時間與其所簽發之前述由被上訴人所執之支票退票時間相較，上訴人丙○○以系爭不動產為上訴人乙○○設定抵押權之時，上訴人丙○○已經有其所簽發之支票遭付款銀行退票之事實，堪予認定。又查，上訴人抗辯上訴人乙○○自九十六年八月間起至九十七年一月七日止，共計匯款五百八十四萬四千四百八十四元至上訴人丙○○之支票帳戶及訴外人周妤潔所經營之季采公司，有如前述，則依上訴人之抗辯，上訴人乙○○匯款予訴外人季采公司或上訴人丙○○之銀行帳戶之時間，顯在系爭不動產為上訴人乙○○設定第二順位抵押權之前，堪予認定。㈢按「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請
法院撤銷之。」、「債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。」、「債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。」，民法第二百四十四條第一項、第二項、第四項分別定有明文。又按「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之。」，最高法院五十一年台上字第三五二八號著有判例可稽。依據上訴人所提出之上開匯款明細所示，上訴人乙○○匯款與上訴人丙○○或訴外人季采公司之時，均為無擔保之借款，並非有擔保之借款，是以上訴人丙○○於提出系爭不動產為上訴人乙○○設定前揭第二順位抵押權之時，於設定申請書上載明係為「擔保債務人對於抵押權人於九十七年一月七日之金錢借貸」，應係總結雙方間已經存在之借款金額而為上訴人乙○○設定第二順位抵押權以為業已存在之債權之擔保，依前揭最高法院判例所示，其為原來已經存在但為無擔保之債權設定擔保之行為，仍屬於無償行為。且依據被上訴人所提出之上訴人丙○○之財產歸戶資料所示，上訴人丙○○除部分股票投資外，僅餘前揭不動產屬於較有價值之財產，此有被上訴人提出之財政部臺灣省北區國稅局財產歸屬資料清單（九十七年一月二二日核發）及財政部臺灣省北區國稅局九十五年度綜合所得稅各類所得資料清單等影本附卷可參（見調解卷第一四至一七頁），被上訴人主張上訴人丙○○所為上開為上訴人乙○○之債權設定抵押權之無償行為，有害及債權之情形存在等語，即可採信。
㈣上訴意旨雖又辯稱：上訴人乙○○於將款項借予上訴人丙○
○與訴外人周妤潔時，於九十六年八月間，雙方即約定需將上訴人丙○○名下之不動產設定抵押權予上訴人乙○○，惟因上訴人丙○○等尚不知有多少張支票流落地下錢莊手裡，未免乙○○所出借之款項不敷清償債務，遂約定待向銀行借款設定第一順位抵押權後，再設定第二順位抵押權，以供作擔保，揆諸最高法院七十年度台上字四五三號判例意旨，上訴人間已就系爭抵押權設定達成合意，並於事後補訂書面抵押權設定契約及辦理抵押權設定登記，應認系爭抵押權設定為有償行為，並非無償行為云云。惟查：依據上訴人於九十八年五月七日準備書狀所辯：「於九十六年八月間，雙方即約定需將上訴人丙○○名下之不動產設定抵押權予上訴人乙○○」云云，嗣於九十八年五月十四日另行辯稱：「堪認丙○○與乙○○間最遲於九十六年十二月十八日時，二人即已設定系爭第二順位抵押權為擔保之事達成合意」云云，前後矛盾，已難採信。而上訴人聲請傳喚之證人，即華泰銀行承辦本件第一順位抵押權之行員甲○○到庭證稱：「沒有聽過系爭不動產有要作其他用途及設定。」等語，（見本院卷第六一頁）顯不足為上訴人有利之證據。且查上訴人丙○○於原審九十七年九月二日辯論意旨狀辯稱：「被告丙○○與訴外人周妤潔即向華泰銀行貸得三百萬元，同時將系爭不動產設定第一順位抵押權與華泰銀行。而至九十七年一月五日間，乙○○所出借之款項已達五百八十四萬四千四百八十四元，乙○○即與被告丙○○約定將系爭不動產設定第二順位抵押權與乙○○，以作為乙○○之債權擔保」（見原審卷第二六頁），參酌設定抵押權之公文書記載：雙方至九十七年一月七日方約定並設定抵押權。顯見被上訴人等於原審係辯稱於向銀行借款設定第一順位抵押權後，方約定需設定第二順位抵押權予上訴人乙○○，上訴人於本院竟臨翻異原審之陳述，而辯稱早於借款時即已約定需設定第一順位抵押權云云，顯係見原審論斷上訴人間之行為係無償行為後，欲規避此最高法院判例適用而虛構之說詞，顯不足顯信。
㈤再退一步言之，縱上訴人主張最遲於九十六年十二月十八日
即約定設定抵押權為可採（僅係假設，並非矛盾），則上訴人乙○○亦早已於九十六年十二月十八日之前，即已匯款，揆諸上開最高法院判例意旨，仍屬無償行為。
㈥上訴意旨雖另辯稱：縱認上訴人等間設定系爭抵押權為無償
行為，惟被上訴人於九十六年十二月十八日時對丙○○並無債權存在，上訴人等間約定設定系爭抵押權之行為，無害於被上訴人之債權。九十六年十二月三十一日支票遭退票時，該退票支票面額僅三十萬元，然丙○○於九十七年一月九日設定系爭抵押權時，扣除設定抵押之系爭不動產外，尚有二十四萬七千八百六十八元所得收入、二十九萬五千七百四十元有價證券、八十九年份車牌0000-00之汽車一輛，核總價值已超過被上訴人之債權額三十萬元，縱日後有所移轉，仍不得認定設定系爭抵押權之行為害及被上訴人之債權云云。惟查上訴人間並非於九十六年十二月十八日約定設定系爭抵押權，有如前述，則上訴人執此抗辯，已非可採。再查訴外人周妤潔於重利罪調查筆錄載明：「於九十六年十一月份起就有一位自稱丁○○之男子持上述其中六張支票（面額共為一百九十八萬元）向我要債」等語，有如前述，而上訴人丙○○於九十六年十二月二十四日即向板信商業銀行結清支存帳戶（詳原審卷附板信商業銀行業務部九十七年七月二日函），顯見上訴人丙○○於九十六年十二月二十四日結清帳戶前即知悉被上訴人持有其簽發之支票六張，共一百九十八萬元債權之存在，則被上訴人所持嗣後到期之支票必定絕對退票，如何能謂債權金額僅三十萬元？既然債權金額非三十萬元，而係一百九十八萬元，而依上訴人丙○○九十五年度之報稅資料，其名下唯一有價值者僅此不動產，其餘投資、利息所得經被上訴人聲請假扣押強制執行，所剩無幾，則系爭不動產卻仍遭上訴人丙○○於九十七年一月九日設定第二順位抵押權，而致被上訴人求償無門，顯見上訴人之詐害行為，有害及被上訴人之債權。上訴人執此上訴，仍非可採。
㈦從而，被上訴人請求依民法第二百四十四條第一項規定，訴
請法院撤銷上訴人丙○○前述詐害債權之行為，為有理由，應予准許。又該上訴人間之前揭無償行為既經撤銷，依民法第二百四十四條第四項規定，債權人並得聲請命受益人或轉得人回復原狀，則被上訴人併請求上訴人乙○○應將前揭抵押權設定登記塗銷，亦應認為有理由，應併予准許。
九、綜上所述，被上訴人主張被上訴人為上訴人丙○○之債權人，上訴人間設定系爭抵押權之行為是無償行為，害及被上訴人之債權等語，應可採信。從而，被上訴人本於民法第二百四十四條第一項之規定，求為命上訴人間就系爭抵押權設定行為應予撤銷。乙○○應將系爭抵押權設定登記，予以塗銷，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人撤銷及塗銷，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，不一一論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 98 年 6 月 16 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 吳燁山法 官 陳麗芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 6 月 17 日
書記官 顧倪淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。