臺灣高等法院民事判決 98年度上字第410號上 訴 人 豐溢機械有限公司法定代理人 葉劍秋訴訟代理人 陳鄭權律師複 代理人 何豐行律師被 上訴人 翔翼營造有限公司法定代理人 邱奕偉訴訟代理人 賴玉梅律師
周福珊律師王嘉斌律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國97年12月31日臺灣桃園地方法院95年度重訴字第274號第一審判決提起上訴，本院於100年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決不利於上訴人部分廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國94年7月22日簽訂工程合約書（下稱系爭合約），由伊承攬上訴人位於桃園縣○○鄉○○○段海湖小段64-2273地號土地上之廠房新建工程（下稱系爭工程），工程總價新台幣（下同）1,500萬元，系爭工程所有工項如系爭合約所附「工程預算書」及「施工圖說」所示。系爭合約雖記載開工日為94年8月1日，完工日95年1月30日，惟有緩衝期40天，且上訴人遲至94年8月19日始完成鑑界，開工日實為94年8月20日，應延長20日；又上訴人於94年12月至95年2月間，自行僱工施作機器設備之基坑工程，致伊於該期間無法進入施作，亦應延長工期。而系爭工程自94年8月23日向桃園縣政府申報開工，於94年9月6日獲准開工，伊即於94年9月13日申報放樣，於94年9月26日、94年11月30日、95年1月25日、95年2月10日依序申報完成基礎、壹貳樓牆板、參肆樓牆板、屋凸等工項，復於95年6月8日與上訴人共同具名向桃園縣政府申請核發使用執照獲准，上訴人亦辦妥保存登記及向華南商業銀行辦理抵押貸款完畢，足證伊已按設計圖說施作上開各階段工程。至於上訴人所提支出工程款項證明，非但有瑕疵，且不能證明該支出係依「工程預算書」及原始設計圖說之項目而為，自與伊無關。縱令上開裝修工程部分有待修補，伊亦已完工85%，上訴人仍應於終止合約後，依約給付伊工程款11,947,500元，經扣除上訴人已付工程款550萬元及鋼構款2,625,000元，上訴人尚應給付伊3,822,500元。至於伊雖簽發面額共1,500萬元之本票8紙（下稱系爭本票）交付上訴人，惟該本票係為擔保上訴人在系爭工程施工中，對伊之損害賠償請求權，因該請求權並不存在，上訴人自不得以該本票裁定之票據債權與伊本件工程款債權主張抵銷。爰依系爭合約第6條約定、民法第490條規定，求為判命上訴人應給付伊3,822,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息等語（未繫屬本院部分，不予另贅）。
二、上訴人則以：系爭工程所興建之建築物可分為壹至肆層樓作辦公室使用之磚造水泥建物（設有窗戶，下稱辦公室建物），及鋼構鋁鋅鋼板廠房建物（設有二個大型鐵捲門，下稱廠房建物），依系爭合約第6條所定各階段工程所占比例，作為完工比例之認定標準，被上訴人僅施作辦公室建物之基礎工程、廠房建物一期基礎工程，至於廠房建物第2期基礎工程祇施作85%，合計完成全部基礎工程91.2%，換算占全部工程之18.24%。另被上訴人雖有將廠房建物一期鋼構立上去，但因其樑柱、斜撐接頭未能銜接，根本無法使用，須拆除重作，等於全未施作，被上訴人自不得請求該部分工程款。至於壹貳樓牆板、參肆樓牆板、屋凸及女兒牆部分，固經被上訴人施作完成，但不含每個樓層之門窗、刷漆、磁磚、地磚、樓梯刻構、釘PVC天花板、屋頂地坪粉光、女兒牆刷防水漆等細項裝修工程部分。而裝修工程部分，被上訴人僅施作25%，未經伊驗收，非屬完工，且全未施作二次工程部分，均不得請求該部分工程款。況被上訴人未依系爭合約第4條、第16條約定，按原定完工期日95年1月30日加計緩衝期40日曆天，於95年3月初完成全部工程，尤其上開已施作部分，存有重大瑕疵及品質低劣之情形，屢經伊催告被上訴人限期改善修補瑕疵及繼續進場施作未完部分，均未獲置理，被上訴人顯有歸責事由，伊業於95年8月15日發函終止系爭合約，應依系爭合約第6條、第15條約定，被上訴人就訂金及已完工部分占總工程比例共40%，伊祇須按總工程款1,500萬元之9成即540萬元給付工程款，經扣除伊支付之工程款550萬元及鋼構款2,625,000元，已溢付2,725,000元，被上訴人自無款可再請求。縱認被上訴人尚有工程款可請求，惟伊為免損失持續擴大，已自行委由訴外人偉引公司負責修繕並接續完成廠房建物一、二期工程，復另行僱工維修及施作一、二期工程，共支出7,576,218元。又伊因被上訴人遲未完工，致無法遷移廠房，受限於工廠用地，造成訂單流失及遲延履約交貨，影響商譽及信用損失共計17,029,270元，且增加支出續租舊廠房租金40萬元、貸款利息及手續費502,743元，且為被上訴人代墊其應負責之水電費9,942元、鋼構材料噴漆費231,000元、運送費8萬元、吊車費1萬元、鄰房玻璃被泥漿噴灑之清洗費2萬元、開立鋼構材料發票應付之營業稅金163,652元、工地主任薪資60萬元、換票利息損失8,015元，合計2,025,352元，爰據以主張與被上訴人之承攬報酬互為抵銷。再者，被上訴人前為承包系爭工程，曾交付面額共1,500萬元之系爭本票予伊，作為擔保該工程施工中所生損害賠償之請求，因被上訴人承攬系爭工程有諸多瑕疵，致伊受有前開損害，伊已執該本票對被上訴人聲請裁定准予強制執行確定，伊亦得以該本票債權主張與被上訴人之承攬報酬抵銷為辯等語。
三、原審為被上訴人部分勝訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人3,822,500元及自95年9月13日起算之法定利息，並駁回被上訴人其餘請求之追加工程款1,612,319元及其他工程款1,277,399元（合計2,889,718元）與利息部分。被上訴人就其敗訴部分，未提起上訴，已告確定。上訴人就其敗訴部分，提起上訴，聲明為：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、本院協商整理及補充兩造不爭執之事實如下（見本院卷第1宗第53頁反面、54頁，98年5月25日準備程序筆錄）：
㈠兩造於94年7月22日簽訂系爭合約，由被上訴人承攬上訴
人位於桃園縣○○鄉○○○段海湖小段64-2273地號土地上之廠房新建工程（即系爭工程），工程總價1,500萬元，並約定開工日為94年8月1日，完工日95年1月30日，完工期限150個日曆天，緩衝期40天（見原審卷第1宗第9、
11、12、62、63、210至212頁，系爭合約第4、16條）。㈡系爭合約第6條明定付款辦法為：⑴訂金付10%總工程款、
票期7日內（保留壹成）。⑵基礎完成付20%總工程款、票期7日內（保留壹成）。⑶鋼構組立完成付15%總工程款、票期7日內（保留壹成）。⑷壹貳樓牆板完成付10%總工程款、票期7日內（保留壹成）⑸參肆樓牆完成付10%總工程款、票期7日內（保留壹成）。⑹屋凸及女兒牆完成付10%總工程款、票期7日內（保留壹成）。⑺裝修工程完成付15%總工程款、票期7日內（保留壹成）。⑻貳次工程完成付10%總工程款、票期7日內（保留壹成）。⑼完工結清尾款（見原審卷第1宗第9、11、210、211頁）。㈢上訴人已給付承攬報酬550萬元（見原審卷第1宗第108、109頁，匯款回條）。
㈣系爭工程已於95年6月8日經桃園縣政府核發95桃縣工建
使字第盧1242號使用執照（下稱系爭使用執照，見原審卷第1宗第263頁）。
㈤系爭工程鋼構部分2,625,000元係上訴人支付（見本院卷第2宗第105頁正面）。
㈥上訴人於95年8月15日發函被上訴人以其未依限進場施作
，依系爭合約第15條約定終止該合約（見原審卷第1宗第64至70頁，存證信函及掛號郵件收件回執）。
㈦上訴人持有被上訴人簽發系爭本票，並依票據法第123條
規定取得原法院95年度票字第10985號民事裁定，雖經被上訴人提起抗告，惟遭原法院95年度抗字第158號裁定駁回抗告確定（見本院卷第1宗第45至50頁、52頁反面）。
五、被上訴人主張系爭合約因上訴人遲延鑑界，致開工日期延誤20日，上訴人又追加工程，且於94年12月至95年2月間，自行僱工施作機器設備之基坑工程，造成其於該期間無法進入施作，應延長工期等語，為上訴人所否認，並以被上訴人逾期完工，經其催告無效，已於95年8月15日發函終止合約等語為辯。經查：
㈠依系爭合約4條約定：「工程期限：開工日期：預定民國
94年8月1日；完工日期95年1月30日。……」，合計完工期間有183日曆天，雖第16條另約定：「本工程完工期限為150日曆天緩衝期40日曆天。」（見原審卷第1宗第9、
12、62、63、210、212頁），惟上訴人已陳明完工日期應以95年1月30日為準，且緩衝期40天不包含在原定完工期限內等語（見本院卷第2宗第104頁反面），此對被上訴人自屬有利而可採，則系爭工程倘無其他不可歸責於被上訴人之事由或經兩造合意而延長工期之情形，其完工期日應為95年1月30日，再加計緩衝期40日曆天（其他應予延長工期之情形，另詳後述）。
㈡觀之系爭合約第4條約定，94年8月1日僅係「預定」之開
工日期，並非絕對不變。參以兩造不爭執之桃園縣政府94年9月8日府工建字第0940247399號函、（95）桃縣工建使字第蘆01242號使用執照、使用執照審查表、申請書等件，上訴人係於94年8月23日始向桃園縣政府申報開工，於94年9月6日獲准開工，開工日期記載94年9月6日等情（見外放使用執照卷影本），顯見系爭工程於94年8月23日上訴人申報開工以前，應無動工可言，上訴人所稱開工日為94年8月1日云云，尚難採信。被上訴人自認系爭工程實際開工日為94年8月20日（見原審卷第1宗第259頁），較諸上開函文及使用執照所載開工日期為早，對上訴人更屬有利，自可採信。衡之系爭合約第4條所定開工日94年8月1日僅為預定性質，以系爭工程自94年8月20日起實際開工，迄系爭合約第4條所定完工期日95年1月30日，期間共計164日曆天，已逾系爭合約第16條所定完工期限150日曆天，對於被上訴人尚無不利，自無延長工期可言。是被上訴人所稱系爭工程實際開工日為94年8月20日，應延長工期20日云云，不足以採。
㈢系爭合約4條又約定：「工程期限：……如有變更設計、
增加專案或甲方（即上訴人）因其他應配合工程以致影響時、(固)完工日期應由雙方另行協商定之。倘因不可抗力之事變，或其他不可歸責于乙方（即被上訴人）之事故，致工程進行受影響時，應經雙方會同至現場查驗屬實時後，按照不能工作之實際日數核算延長工作期限。」，可知系爭工程倘有變更設計、追加工程、其他配合工程或不可歸責於被上訴人之事由，致影響被上訴人完工者，應按不能工作日數，延長工期。
⒈被上訴人主張上訴人於94年年12月至95年2月間，自行僱
工施作機器設備之基坑工程，致其於該期間無法進入施作等語（見原審卷第1宗第204、259頁），已為被上訴人所不爭執，並自認該期間接近工程後半段甚至完工時段，其為求施工效率，乃另請他人進場施作其他工程，以期廠房建物得以早日使用，而所施作之基坑工程於95年1月間施工至95年2月已迅速完成等語（見原審卷第1宗第236頁），復經證人陳永利（即被上訴人股東）於96年2月1日在原審結稱：我就系爭工程大部分有監工，如土木、油漆、裝潢等，上訴人於94年12月至95年2月間，自己請工人在工地施作基坑工程，該工程不包括在我們承作之範圍內，當基坑工程施作時，我們沒辦法進入作地坪、圍牆、綁鋼筋等工作，當基坑工程做完後，我們才繼續作，中間有段時間沒辦法作，是因為作基坑的問題等語（見原審卷第1宗第267至269頁），應堪信實。至上訴人所辯其係在被上訴人逕自停工，無人在場之情形下，始派人施作廠房建物部分之基坑工程，並未影響被上訴人施作辦公室建物之其他工程，自無造成被上訴人延遲施工等節，非但為被上訴人所否認，且上訴人未舉證以實其說，更與證人陳永利之證詞有間，依前開說明，上訴人既占用被上訴人之完工期間施作其他工程，致影響被上訴人施工進度，自屬不可歸責於被上訴人之事由，而延誤施工期間，是系爭工程之完工期限應扣除94年12月至95年2月被上訴人無法進場施工之期間。
⒉被上訴人雖主張上訴人追加工程，工程總價1,500萬元，
並追加款1,557,119元，上訴人未給付一期追加款1,612,319元云云（見原審卷第1宗第6、8頁）。惟關於追加工程及追加款部分，業經原審判決被上訴人敗訴確定（見本院卷第1宗第7頁反面），是系爭工程既無追加之情形，自無延長工期可言。被上訴人所稱系爭工程因有追加之情形，應延長工期云云，亦無可取。
㈣準此，系爭工程之完工日期，依系爭合約第4條記載，固
為95年1月30日，惟因上訴人於94年12月至95年2月另行僱工施作非屬被上訴人應施作之基坑工程，致被上訴人無法進場施工，原完工期間應扣除上開無法施工期間，而予以延長90日曆天【31日（94年12月）＋31日（95年1月）＋28日（95年2月）=90日】，再加計系爭合約第16條所定之緩衝期40日曆天，算至95年6月29日，始為完工期限。上訴人所稱系爭工程之完工日期為95年3月初云云（上訴人原誤算系爭工程最遲應於95年2月15日前完工，嗣更正之。見原審卷第1宗第56頁反面、119頁正面，本院卷第2宗第105頁正面），尚非可採。
㈤承上所述，系爭工程完工期限為95年6月29日，因被上訴
人施作系爭工程有諸多瑕疵，且自94年12月間未進場施作，雖經系爭工程設計及重點監工之建築師陳明誼協調無效（見原審卷第1宗第296頁），復經上訴人於95年8月8日發函通知被上訴人，略以系爭工程有瑕疵，限期於5日內進場施作等語，被上訴人雖於95年8月9日收受該催告函，惟仍未置理，上訴人乃於95年8月15日發函被上訴人以其未依限進場施作，依系爭合約第15條約定終止該合約，被上訴人於95年8月16日收受該終止合約函時，亦同意終止合約（見原審卷第1宗第64至70頁，存證信函及掛號郵件收件回執；本院卷第1宗第53頁），應認系爭合約已經上訴人合法終止而失效。
六、被上訴人主張其已完成系爭工程85%，上訴人自應依系爭合約第15條約定，於終止合約後給付工程款11,947,500元，經扣除上訴人已付工程款550萬元及鋼構款2,625,000元後，尚不足3,822,500元等語（見本院卷第1宗第242頁），為上訴人所否認。經查：
㈠關於基礎工程部分：
⒈查系爭工程興建之建築物可分為磚造水泥材質之4層樓辦
公室建物、鋼構鋁鋅鋼板材質之廠房建物，依設計圖記載，辦公室建物之基礎工程地面層面積為85.72（上訴人誤載為85.75）平方公尺，廠房建物之一、二期基礎工程地面層面積依序為398.05平方公尺、684.16平方公尺，合計1,082.21平方公尺，二建物地面層面積共1,167.93（上訴人誤算為1167.96）平方公尺，為上訴人所是認（見本院卷第1宗第47頁反面、48頁正面），並經被上訴人所不爭執，且稱一期工程之辦公室建物地面層面積為85.72平方公尺，廠房建物A棟一層面積168.80平方公尺、B棟一層面積229.25平方公尺（合計398.05平方公尺）等語（見本院卷第2宗第73頁），應堪信實。
⒉兩造已合意以陳明誼（即系爭工程設計及重點監工之建築
師）之判斷，作為被上訴人完工比例之認定基準（見本院卷第2宗第36頁反面），則依證人陳明誼於99年12月13日在本院結稱：「（問：被上訴人沒有去施工後，你有無去看他完成的範圍？）一期基礎有做完，二期有做，但完成度沒有那麼高，二期是跟一期一起做，記得二期已經將柱頭做起來，二期先做一部分就要做鋼構，鋼構做完，二期才算做完，勉強只有算完成二期基礎的85%」等語（見本院卷第2宗第41頁反面），堪信上訴人已完成一期基礎工程全部及二期基礎工程之85%。
⒊上訴人以被上訴人雖施作基礎工程，惟未經其驗收，依系
爭合約第5條約定及陳明誼證詞，該部分工程非屬完成，被上訴人不得請求工程款云云為辯（見本院卷第2宗第56頁）。但查被上訴人已施作完成基礎工程之一期工程全部及二期工程之85%，二期工程剩餘部分須俟鋼構組立部分完成後，始屬完工等情，業據陳明誼證述明確，並為兩造所不爭執，堪信為真，衡之被上訴人已進行鋼構組立部分之一期工程，其前所施作之基礎工程二期工程部分，亦未經上訴人主張有瑕疵而限期修補，而陳明誼亦未證稱被上訴人所施作之基礎工程二期工程部分未經上訴人驗收，應認被上訴人所施作之基礎工程部分，業經上訴人驗收，否則上訴人不會准許被上訴人繼續施作鋼構組立工程。至於基礎工程二期工程剩餘部分，因被上訴人未完成鋼構組立工程，即遭上訴人終止合約，致無從完工，固應扣除該剩餘部分，但不能徒以被上訴人未完成該剩餘部分，即將其已施作且經上訴人驗收部分，全盤否定。準此，被上訴人完成基礎工程之88.59%【計算式：〔85.72（辦公室建物地面層面積）+ 398.05（廠房建物第1期地面層面積）+
648.16（廠房建物第2期地面層面積）×85%〕÷1167.93（全部地面層面積）≒88.59%；小數點後4位以下四捨五入，下同】，占總工程之17.72%【計算式：88.59%×20%≒17.72%】，被上訴人仍可請求該部分工程款。上訴人前揭抗辯，為不可採。
㈡鋼構組立部分：
⒈兩造已合意以陳明誼之判斷，作為被上訴人完工比例之認
定基準（見本院卷第2宗第36頁反面），則依證人陳明誼於99年12月13日在本院結稱：「鋼構部分二期完全沒做，一期則是鋼構立上去，但樑柱、斜撐接頭接不起來，就擺在那裡約兩、三個月，後來業主另外找人來做，雖然鋼構立起來，但因為樑柱、斜撐接頭接不起來，所以後面接手施作的人要將樑柱、斜撐載回去重新修改，等於是已施作的部份，後面不能再用」、「（問：提示原審卷第1宗第296頁證人為何說鋼構組立一期完成，二期還沒有做？）我說的一期完成是指鋼構已立起來，但是發現部分鋼樑接頭接不起來，還是得運走修改才能夠重新接起來。我不知道二期鋼構的工程款多少。廠房後面超過整個廠房一半以上，差不多三分之二，都是屬於二期工程」等語（見本院卷第2宗第41頁反面、42頁正面），及其於96年7月3日在原審所述：「一期鋼構組立業主是否驗收我不清楚」、「（問：如上照片編號10、11、12，這樣的鋼構組立，是否有結構上危險？）不致於會倒，只是這樣做，對結構不好，因為施工準確度未達標準。……如照片10中間，鋼構接頭部分，看起來有點彎，結構上會殘餘應力，會與原先設計不一樣，這樣的話，對一樓鋼構沒問題，但對大樓有危險的疑慮」、「我有到現場看（鋼構接頭彎曲部分）」等情（見原審卷第1宗第297、298頁），再參以被上訴人所不爭執之鋼構組立工程現場照片（見本院卷第2宗第74、75頁），顯示有鋼構裁切不均、鋼構外牆與彩色鋼板縫隙過大、螺絲及螺帽脫漆鏽蝕、鋼構主樑斜撐尺寸不符及縫隙過大致斜撐體彎曲、組裝之鋼條尺寸不一致螺絲扭斷、鋼構屋頂上方尺寸不齊而發生缺口、不鏽鋼天溝材料厚度不足、天溝凹凸不平致與牆發生縫隙、螺絲鬆動脫落、鋼板施工法不當、鋼板凹凸不平而產生大縫隙、放任螺絲及鋼筋嚴重鏽蝕、鋼板多餘螺絲穿洞、焊接歪扭不完整等情形（見原審卷第1宗第122至135、147至157頁），足證被上訴人僅施作鋼構組立之部分一期工程，二期工程則未施作，且所施作之一期工程，亦因有如上所述之施工不當情形，尤其鋼構接頭彎曲，與原設計不同，致鋼樑之樑柱、斜撐接頭無法銜接，對廠房建物有危險疑慮，須將之拆除運走重新修改，已施作部分無法再用。
⒉被上訴人所稱其已完成鋼構組立部分乙節，無非以所謂一
、二期鋼構詳細表、完工詳細表及陳明誼在原審所述「（鋼構組立）一期完成」一語（見原審卷第1宗第296頁）為其論據（見原審卷第1宗第29至46、219至227頁）。惟查該詳細表乃被上訴人自行製作之私文書（見本院卷第1宗第214頁），既為上訴人所否認，依民事訴訟法第357條前段規定，自難信其為真。至陳明誼就前揭所述，已在本院補稱：「一期完成」係指鋼構已立起來，但因部分為樑柱、斜撐接頭接不起來，接手施工者須將之運走重新修改，等於是已施作部分，後面不能再用等語（見本院卷第1宗第41頁反面、42頁正面），乃被上訴人就該項補述恝置不論，甚或再事爭執該部分證詞之真正（見本院卷第2宗第75至77頁），已違其同意以陳明誼之判斷，作為其完工比例認定基準之陳述（見本院卷第2宗第36頁反面），要無可取。是上訴人所辯被上訴人未完成鋼構組立一、二期工程等語，為可採信。被上訴人自不得請求鋼構組立部分之工程款。
⒊又鋼構組立工程之材料原應由被上訴人自行負責，因上訴
人囿於財務問題，協商由上訴人代支出鋼構款2,625,000元，被上訴人已使用該批鋼構材料施作於鋼構組立工程，惟因施工不當，全部須拆除運走重新修改，該已施作部分，後面接手之人無法再使用，形同作廢等情，已如上述，則上訴人雖無庸給付鋼構組立工程款予被上訴人，惟上訴人支出2,625,000元所購得之鋼構材料，既經被上訴人消耗而無法再次使用，該款仍應由被上訴人負責。
㈢關於壹貳樓牆板、參肆樓牆板、屋凸及女兒牆工程部分：
被上訴人所稱其已完成壹貳樓牆板、參肆樓牆板、屋凸及女兒牆工程乙節，為上訴人所是認（見本院卷第2宗第20頁反面、50頁正面），依系爭合約第6條所定付款辦法，作為各階段工程完工所占比例之認定標準（見本院卷第2宗第52頁正面），則被上訴人此部分之完工占全部工程之40%【計算式：10%（訂金）＋10%（壹貳樓牆板）＋10%（參肆樓牆板）＋10%（屋凸及女兒牆）=40%】，被上訴人得請求該部分工程款。
㈣關於裝修工程部分：
⒈被上訴人主張其已完成裝修工程等語，上訴人則辯稱僅施
作25%，因未經其驗收，非屬完工，不得請求該部分工程款等語（見本院卷第2宗第51頁反面），而證人陳明誼於96年7月3日在原審結稱：系爭工程係上訴人另外僱工完成，因之前建物有瑕疵，瑕疵就是施工品質不符合我們的要求，而工程完成係指經業主驗收完成，結構體裝修部分未完善等語（見原審卷第1宗第296、297頁），並於99年12月13日在本院結稱：很難確定且忘記工程預算書第3、4頁泥作裝修工程、門窗工程一項（見原審卷第1宗第215至217頁），被上訴人有施作哪些項目，所以有瑕疵的部分無法判斷，有些工廠工項我去現場看時，已做完，我沒有辦法判斷被上訴人有沒有做，還是有做沒做好，還是根本沒做，我是過年時候，我到現場看到葉劍秋（即上訴人負責人）自己在綁二期鋼筋，我只記得門窗工程之大門部分沒做好，好像玻璃沒做好，忘記裝修部分未完善係指哪一部分；系爭合約第6條第7款所定付款百分比，非我所定，如第7階段完成才會給15%工程款，不會說第7階段只完成80%，業主即按比例給12%（80%×15%=12%）工程款，業主去驗收，看被上訴人已完成該階段工程就會給工程款，沒有做完就不能給錢，我不清楚裝修工程是誰做完；由工程預算書（見原審卷第1宗第213至218頁）無法區分一、二期部分，都混在一起，一期工程申請使用執照時，許多工項已經修改完，是包含被上訴人有做沒做好，及沒做的部分，我有去看現場，因為申請使用執照都是要按圖施工，我未和縣府人員同時會勘；至於工程圖有標示一、二期（見外放證物袋，本院卷第2宗第24、25頁），使用執照取得時是只有一期完成，二期還沒有做；一般建築物主體結構已完成，細部門窗及外牆磁磚一定要做好，才會核發使用執照，內部的油漆及磁磚沒有做好，不影響使用執照的核發等語（見本院卷第2宗第41頁反面、42頁），雖無法判斷被上訴人完成比例，惟其中關於工程完成部分須經業主即上訴人驗收無誤，始給付工程款之論述，則與系爭合約第5條所定「工程總價：新臺幣壹仟伍佰萬元整（未稅） 按照所附詳細估價單所列單價，以『完工驗收』做總價結算」相符，堪予採信。足證被上訴人就裝修工程部分未施作完善，且未經上訴人驗收，難謂已完成。
⒉被上訴人雖稱依其起訴時所附照片，顯示廠房建物外觀及
外牆鍍鋅板已完成，辦公室建物之外牆、外磚等均已完成，又依被上訴人所提照片編號38至48、51至53觀之，建物地板已完成地坪粉光、鋪設花崗石、室內已粉光且完成油漆、浴室磁磚已完成，且於95年6月8日取得系爭使用執照，其就裝修工程部分，僅未施作木門，門窗均已施作等語（見本院卷第2宗第73至75、79頁）。惟查被上訴人起訴時所附裝修工程部分之照片（見原審卷第1宗第13至20頁），其拍攝日期不明，且經上訴人否認全係被上訴人所完成，自難為有利於被上訴人之認定。另上訴人所提前揭照片（見原審卷第1宗第139至145、146、147頁），既為被上訴人所不爭執，由前揭照片，適足證被上訴人所鋪設之花崗石尺寸不合、樓梯地坪未有刻溝易滑落、牆壁踢腳板材質不合、大門無玻璃、辦公室建物全部未裝門扇、建物外牆有未貼磁磚、牆壁出現龜裂等情，參以陳明誼所述被上訴人施作裝修工程部分未完善，僅係無法判斷被上訴人施作之範圍，記得大門未裝玻璃等語，非謂被上訴人只未施做大門完善，被上訴人斷章取義遽謂其僅未施作木門云云，不足以採。又被上訴人於起訴時所附一期工程詳細表及工程預算書難認為真，已如前述，自無法證明其已完成裝修工程。至於系爭建物雖取得系爭使用執照及完成建物登記（見外放使用執照卷影本，原審卷第1宗第262至264頁），惟僅能證明細部門窗及外牆磁磚已完成，尚無法得出建物內部油漆及磁磚等裝修工程已全部完成之事實，要難以系爭使用執照及建物登記謄本，遽認被上訴人已完成裝修工程。此外，被上訴人復未舉證證明其完工經上訴人驗收之裝修工程項目，依系爭合約第5條約定及陳明誼所述不能以僅部分完工，未經被上訴人驗收，即得按完成比例請求工程款等語，再參以被上訴人所述：系爭工程除第7項裝修工程部分待修補外，其餘已完成無誤，原判決以其已完成系爭工程85%，應無違誤等情（見本院卷第1宗第242頁，本院卷第2宗第76頁），應認被上訴人未成完裝修工程部分，且不爭執扣除裝修工程依系爭合約第6條第7款所定占總工程款15%部分。是被上訴人不得請求該部分工程款。
㈤關於二次工程部分：
上訴人所辯被上訴人未完成二次工程等語，並經證人陳明誼證述屬實（見原審卷第1宗第頁），且為被上訴人所是認（見本院卷第1宗第71頁），堪信為真。是被上訴人不得請求該部分工程款。
㈥綜上所述，被上訴人已完成系爭工程之57.72%（17.72%+
40%=57.72%），本得依系爭合約第6條約定，請求按總工程款57.72%請求工程款計865萬8,000元（15,000,000×
57.72%=8,658,000），惟上訴人已於95年8月15日發函終止系爭合約，被上訴人於95年8月16日收函後亦同意終止，兩造均同意本件工程款應適用系爭合約第15條約定「若甲方（即上訴人）因乙方（即被上訴人）工程進行時品質低劣或工程進度嚴重落後，甲方可隨時終止工程合約，對已完成部分依合約訂金金額核算，依九成給付乙（誤載「以」）方不得異議並放棄抗辯權」（見原審卷第1宗第12頁，本院卷第1宗第59頁，第2宗第56、79頁），是以上訴人僅須按被上訴人已施作工程價額之9成給付工程款7,792,200元（8,658,000×0.9=7,792,200），再扣除兩造均同意之上訴人已付550萬元及鋼構部分2,625,000元（見原審卷第1宗第203頁，本院卷第2宗第56頁），上訴人顯然溢付被上訴人332,800元（7,792,200-5,500,000-2,625,000=-332,800），被上訴人已無工程款可請求。被上訴人所稱上訴人應再給付其3,822,500元云云，為不可採。上訴人所辯其無庸再給付被上訴人工程款等語，洵屬有據，本院自無庸再審酌上訴人所主張抵銷工程款之其他債權存否問題，附此說明。
七、從而，被上訴人依系爭合約第6條約定、民法第490條規定，請求上訴人應給付其3,822,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。又本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 100 年 3 月 15 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 陳麗芬法 官 張競文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 16 日
書記官 章大富附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。