臺灣高等法院民事判決 98年度上字第425號
上 訴 人即附帶被上訴人 頂尖文教事業股份有限公司法 定 代理人 乙○○訴 訟 代理人 黃進祥律師被 上 訴 人即 附帶上訴人 甲○○○○.訴 訟 代理人 方雍仁律師上列當事人間請求返還所有物等事件，上訴人對於中華民國98年3月16日臺灣桃園地方法院 97年度訴字第1561號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴並為訴之追加，本院於99年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於確認兩造間委託經營契約關係不存在、上訴人應返還房屋印章及設備等部分，暨各該訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及追加之訴均駁回。
附帶上訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。
廢棄改判之第一、二審上訴及附帶上訴（包括追加之訴）訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於95 年2月20日簽訂「委託經營契約」，約定由被上訴人委託上訴人代為經營永安幼稚園、托兒所、美語、數學、才藝及安親課輔業務，委託經營期間自95年2月20日起至102年6 月15日止，被上訴人並將桃園縣桃園市○○路○○○巷○號、6號房屋各1棟、原判決附件所示永安幼稚園大、小印章各1枚及原判決附表所示之設備交付上訴人，以供經營該幼稚園使用。詎上訴人於經營期間，不僅將幼稚園經營業務委由訴外人江進銘負責，未依約將每日財務報表提供伊查核，甚且巧立名目侵吞公款，經被上訴人函知上訴人竟未改善，致兩造委託經營之信賴基礎盡失。㈠被上訴人已於97年7 月11日發函上訴人終止系爭契約，並於翌日送達上訴人受領，則系爭契約已經被上訴人合法終止而不存在，爰請求確認兩造系爭契約關係不存在。㈡本件既經被上訴人合法終止契約，上訴人仍拒絕返還永安幼稚園之經營權及上開 相關物品設備，爰依民法第263條準用第259條第1項規定及不當得利之法律關係，請求上訴人應將門牌桃園市○○路○○○巷○號、6號房屋各1棟，原判決附件所示「永安幼稚園」大、小 印章各1枚及原判決附表所示之設備均返還被上訴人。㈢依民法之委任關係，請求上訴人應將其自95年度開始經營系爭幼稚園起至返還經營權之日止，永安幼稚園所有之年度會計帳簿、資產負債表、損益表、財務報表等交付被上訴等情。原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決：㈠確認兩造間於95年2 月20日簽立之委託經營契約關係不存在。㈡上訴人應將桃園市○○路○○○巷○號、6號房屋各1棟，原判決附件所示「永安 幼稚園」大、小印章各1枚及原判決附表所示設備均返還被上訴人。㈢被上訴人其餘之訴駁回。
二、被上訴人在本審提起附帶上訴，聲明：㈠上訴駁回【原判決
主文第二項所示設備，詳如本院卷第123-138頁照片及第145-146 頁所列品牌、數量、尺寸及規格所示（本院卷第143頁）】。 ㈡附帶上訴部分：1.原判決駁回附帶上訴人下列第2項之訴廢棄。2.附帶被上訴人應將其自民國95年度開始經營永安幼稚園起至返還經營權之日止，永安幼稚園所有之年度會計年度帳簿、資產負債表、損益表、財務報表等交付附帶上訴人。3.願就前項聲明提供擔保聲請宣告假執行。
被上訴人 就上開㈡請求上訴人應應將坐落於桃園市○○路○○○巷○號、6號房屋各1棟，原判決附件所示「永安幼稚園」大、小印章各1 枚及原判決附表所示設備均返還被上訴人之部分，原主張依民法第263條準用第259條規定及不當得利法律關係為請求權基礎（原審卷第96頁，本院卷第32頁），於本審中 追加主張依民法第541條第1項及第767條規定為請求權基礎（ 本院卷第119-1、140頁反面、143頁），撤回原審之民法 第263條準用第259條規定（本院卷第296頁）；另就㈢請求上訴人交付經營永安幼稚園之會計帳簿、資產負債表、損益表、財務報表部分，另追加依契約第6條第3項約定為請求權基礎（ 本院卷第296頁反面）。就被上訴人所為訴之追加，雖為上訴人所不同意，惟核此追加部分與被上訴人起訴時主張之基礎事實為相同（被上訴人終止契約後，上訴人應將被上訴人提供之房屋、印章及設備返還被上訴人，暨交付財務報表）， 則依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定，應予准許。
被上訴人另補充略以：㈠本件委託經營契約乃民法委任契約關係，上訴人在受託經營期間，上訴人有帳務不明、私吞款項之情，又未依契約第6條第3項約定將每日營運財務報表提供被上訴人查核，被上訴人會同會計師前往查帳亦遭拒絕，兩造信賴關係既不復存在，被上訴人自得依民法第549條第1項規定終止契約。㈡上訴人有財務報表不實、私吞款項之情事：1.訴外人穆志誠並未領收96年度年終獎金18,000元。2.兩造契約內並無須繳納上訴人總部管理費之約定，上訴人恣意編列費用並繳納之。3.契約並無上訴人得領取績效獎金之約定，可見上訴人巧立明目以自肥。4.上訴人就15人餐費支出18,000元，金額過高云云。
三、上訴人在本審聲明：㈠上訴部分：1.原判決不利於上訴人部分廢棄。2.上開廢棄部份，被上訴人在第一審之訴駁回。3.如受不利判決，願供擔保請免為假執行。㈡附帶上訴部分：
附帶上訴駁回。
並以：㈠兩造間之委託經營契約應屬無名契約，與被上訴人所稱之民法 委任關係多所不同：1.契約第5條有雙方權益分配之約定，與民法第541條、第542條利益歸屬委任人，受任人於有約定報酬或依習慣或委任事務性質得請求報酬者明顯不同。 2.契約第6條有經營權與營運之規定，被上訴人不得擅加干涉，此與民法第535條、第536條受任人應受委任人指示辦理且 不得變更者不同。3.兩造間並無民法第546條必要費用償還、委任人提供擔保以及受任人損害賠償請求權等事項之約定，可見本件「委託經營契約」之無名契約，性質上與委任契 約有本質上重大歧異。㈡系爭契約第3條載明委託經營期間自95年2月20日起至102年6月15日止；第4條記載合約終止條件為：「1.委託經營期間，上訴人應盡心盡力經營務求園務 得以發展，倘若2年內委託經營仍未產生淨利，則被上訴人得收回經營權終止本契約。2.除有上款情形外，被上訴人不得任意終止本合約」，上開條款並未違背公序良俗，亦無顯失公平，應拘束兩造，是此約定已規定雙方終止或解約之條件。 縱認系爭契約為委任關係者，因民法第549條第1項規定並非強制規定，則 系 爭契約第4條已排除民法第549條第1項之適用，故被上訴人終止系爭契約並非合法，被上訴人自不得以契約終止為由請求上訴人返還系爭經營設施。㈢上訴人經營期間之支出均屬合法，被上訴人稱上訴人財務不明報表不實，私吞款項均非實在：1.訴外人穆志誠96年度年終獎金18,000元，已經會計林怡嘉交由同住嘉義之訴外人張美貞於97年2月6日交付穆志誠。2.總部管理費部份：因契約第6條第1項約定：「經營權（諸凡園務、教務、財務、人事等）由上訴人負責，被上訴人不得擅加干涉」，則上開事務均應依上訴人公司一向方式辦理，而上訴人一向均向經營之幼稚園收取管理費，以支應總部人員開銷費用。上訴人接管經營永安幼稚園後，第1個月收取管理費6,000元，嗣因被 上訴人提出意見，已改為收取3,000元，此在永安幼稚園之財務報表內均有記載，可見兩造於事前雖未約明，惟事後已與被上訴人達成協議。3.上訴人一向有將盈餘分紅提出部分作為績效獎金，符合契約第6條第1項規定，且96年度分紅時，事先即傳真「分配表」予洪崇智，其後並經被上訴人用印提領款項。4.尾牙18,000元部份：業經證人吳佳珍證述確有支出，每人之尾牙餐費及摸彩費用為1,200元，15人共計1萬8,000元。 ㈣上訴人並無拒絕查帳，被上訴人亦無任何無法查帳之情事，僅被上訴人97年8、9月間會同會計師查帳時，為避免發生影本資料遭竄改，故拒絕會計師影印資料之要求，並無拒絕被上訴人之查帳要求。另證人即永安幼稚園會計吳佳珍亦稱：曾告知被上訴人可要求查帳，惟被上訴人至吳佳珍離職前均未要求查帳。又契約約定被上訴人有參閱財務報表之權利，並無請求上訴人交付之權利。㈤退步縱被上訴人得終止契約，應依契約第4條第2項約定，支付違約金50萬元予上訴人等語抗辯。
四、兩造不爭執之事實：㈠兩造於95 年2月20日簽訂「委託經營契約書」，有該契約書在卷（原審卷第8-9頁）。
㈡被上訴人嗣於97年7月11日委請律師寄發台北信維郵局第224
2號存證信函予上訴人，表明終止兩造間95年2月20日委託經營契約之旨，上訴人業已收受送達，有該存證信函可按（原審卷第10-14頁），並為上訴人所不爭執（原審卷第126頁）。
㈢兩造間除本件訴訟外，另有由上訴人為原告，依契約第6 條
第4項約定請求被上訴人給付60萬元及自95年3月3 日起算法定遲延利息之訴訟，業經臺灣桃園地方法院於98年2 月11日以97年度訴字第1755號判決駁回上訴人之請求，上訴人不服提起第二審上訴，現在本院另案審理中（98年度上易字第280號），有上開民事判決在卷（本院卷第54-57頁）。
五、本件重要爭點在於：㈠兩造間委託經營契約之法律性質為何？㈡被上訴人以上訴人有財務報表不實，私吞款項之情事為由，
終止系爭委託經營契約，是否合法？㈢被上訴人依民法第179 條規定，追加依民法541條第1項、第
767條規定， 請求上訴人返還房屋、印章及設備，有無理由？㈣被上訴人依契約第6條第3項及民法第541條第1項規定，請求
上訴人交付永安幼稚園自95年度起之年度會計帳簿、資產負債表、損益表、財務報表予被上訴人，有無理由？
六、兩造間委託經營契約之性質為何？查兩造簽訂之委託經營契約書約明下列條款，前言：「茲因被上訴人委託上訴人代為經營托兒所、美語、數學、才藝及安親課輔業務」，契約第2 條「資產設備」：「1.被上訴人提供目前之場地、房舍與聲譽，上訴人應盡善良管理人之責。2.上訴人提供經營管理技術經營園所，使之營運蒸蒸日上，達成獲利目標」，第3條「委託經營期間」：自民國年2月20日起至102年6月15 日止，有效期間7年4個月」，第4條「合約之解除或終止」：「1.委託經營期間，上訴人應盡心盡力務求園務得以發展， 若2年內委託經營仍未產生淨利，則被上訴人得收回經營權終止本契約。2.除有上款外，被上訴人不得任意終止本合約；被上訴人如違約須賠償上訴人伍拾萬元」，第5條「權益分配」： 「權益分配：1.營業淨利每年結算一次，約於第二學期末（ 8月底）結算分配利潤。2.被上訴人淨利%，上訴人淨利20%。3.簽約後，上訴人得支領車馬費每月1萬5千元，惟俟產生盈餘之當月，旋即調整為每月2萬元」，第6條「經營與運作」：「1.經營權（諸凡園務、教務、財務、人事等）由上訴人負責，被上訴人不得擅加干涉；惟上訴人應應盡善良管理人經營責任，不得涉及對外經營權之轉移事宜……3.上訴人應將每日營運財務報表，提供予被上訴人參閱。4.被上訴人應於契約簽訂後10日內，提供60萬元整，以供營運運轉之用」等約定，可知：系爭契約乃兩造合作經營永安幼稚園為合作事業之契約，被上訴人提供幼稚園場地、經營設施、已建立之聲譽及週轉金60萬元，上訴人則提供經營技術之勞務，在95年2月20日至102年6 月15日存續期間內，以獲取幼稚園之淨利為合作事業之目標；淨利由兩造按下列成數分配：被上訴人為80%，上訴人為20%；上訴人負責執行經營之業務，惟有提供每日營運財務報表供被上訴人查閱之義務，被上訴人不得干涉經營，惟得每日查閱帳簿，上訴人除得分配淨利外，尚得請求每月車馬費之報酬1萬5千元 或2萬元。足認：兩造合作經營永安幼稚園事業之契約關係，具有合夥及委任之混合契約性質。就上訴人執行經營幼稚園業務部分，固具有委任之性質，惟值得注意者係兩造於契約第4條明定：僅在上訴人於2年內執行經營業務未有淨利時，被上訴人得終止契約，此外被上訴人不得任意即僅在有正當理由情形下得終止契約，即合意排除上訴人及被上訴人其餘情形之終止契約權，探求約定之旨趣應係為追求幼稚園之經營最大獲利及經營持續性，上開條款並未違反任何公序良俗或強制禁止規定，法院自應尊重兩造私法自治原則下約定之條款，就此而言，與民法委任章節中之第549條第1項「當事人任何一方得隨時、不問理由終止契約」之規定迥異，揆其原因在於：系爭契約目的重在追求幼稚園之經營獲利及繼續性，顯然不同於民法委任關係旨在維持當事人間信賴關係， 則系爭契約第4條特別約定顯已排除兩造於契約約定之存續期間內依民法委任契約中第549條第1項得隨時終止契約規定之適用，要無庸疑。
七、被上訴人以：上訴人將園務委由第三人江進銘負責，有財務報表不實，私吞款項之情事為由，終止系爭委託經營契約，是否合法？㈠被上訴人主張：上訴人將園務委由第三人江進銘負責經營期
間有財務報表不實、私吞款項，不讓被上訴人查閱財務報表等情事，爰於97年7 月11日寄發存證信函予上訴人收受，被上訴人已合法終止系爭契約云云，固據提出存證信函為憑（原審卷第10-14頁）。 上訴人雖不否認收受上開存證信函之事實，惟否認有任何財務報表不實、私吞款項之情。
㈡查系爭契約第6條第1項：「經營權（舉凡園務、教務、財務
、人事等）由上訴人負責，而上訴人為法人，本須僱用或委任個人為手足以執行經營之業務，及事理之必然，則被上訴人指摘：上訴人將園務委由第三人江進銘負責為違約云云，自屬無據。又系爭契約第4條第2項約明：「被上訴人除有上款情形（ 即2年內委託經營仍未產生淨利）外，不得任意終止本合約」，而被上訴人於97年7 月11日寄發存證信函終止本件契約，非以上訴人經營2年內無淨利為由， 而係主張上訴人有帳目不實、中飽私囊之重大違約事由，此觀存證信函即明（原審卷第10-14頁）。再參系爭契約第6條第1項：「經營權（諸凡園務、教務、財務、人事等）由上訴人負責，被上訴人不得擅加干涉；惟上訴人應盡善良管理人經營責任，不得涉及對外經營權之轉移事項」等約定，則被上訴人終止系爭契約是否合法，應以其指摘上訴人是否財務報表不實、私吞款項等財務上未盡善良管理人注意義務情事，致被上訴人有正當理由，作為觀察重點。
㈢茲就被上訴人指摘各情予以探討：
1.有關訴外人穆志誠96年度年終獎金18,000元部分：⑴被上訴人主張：訴外人穆志誠並未領取96年度年終獎金
1萬8,000元之情，已據穆志誠書立聲明書在卷（原審卷第106頁），惟經上訴人執詞否認。
⑵查訴外人穆志誠於93年間任職於上訴人公司擔任業務人
員，迨兩造95年2月20日簽訂系爭契約後，直至96年9月間離職止，均經上訴人派駐至永安幼稚園擔任督導，其雖證述並不知悉、亦未領取96年度年終獎金18,000元在卷（本院卷第167頁反面）。 然永安幼稚園於97年初在製作96年度年終獎金分配表時，即列明發放穆志誠18,000元，惟因穆志誠未到，故將此筆款項放於紅包內交付上訴人之業務負責人江進銘，已據證人即當時永安幼稚園會計吳佳珍證述明確（ 本院卷第171頁）。其後江進銘將上開18,000元紅包交予上訴人總部之會計林怡嘉，先存入上訴人帳戶內，林怡嘉其後於97年2月4日領出，另並領出上訴人發放之年 終獎金12,000元，合計3萬元放置在上訴人印就之紅包袋內，即以電話通知穆志誠前來領取，惟因當時穆志誠住在嘉義，身體情況不佳不克前來，林怡嘉遂請託同住在嘉義之張美貞（上訴人經營之另家哈佛幼稚園會計）代轉， 其後由張美貞在97年2月6 日除夕由穆志誠至張美貞住處巷口拿取等情，有上訴人 總公司之帳戶明細資料可按（本院卷第190頁），並經 本院隔離訊問證人林怡嘉、張美貞證述有關交付3萬元予穆志誠之細節互核一致（本院卷第211、213頁）， 且據證人江進銘證陳在卷（本院卷第216頁）。雖穆志誠到庭否認收受上開3萬元之情（本院卷第168頁），惟斟酌被上訴人在97年間為經營中壢市和平幼稚園，即向穆志誠請教經營事項問題，已經穆志誠承認在卷（本院卷第167頁反面）， 則穆志誠與被上訴人之交誼匪淺，證人地位是否可期客觀不偏頗已有疑問；而證人吳佳珍業已離職，與兩造間並無親屬僱傭關係，其已證述穆志誠96年度年終獎金18,000元列明於分配表，並將款項交予江進銘；另證人林怡嘉、張美貞雖分別為上訴人總部之會計、派駐在他幼稚園之會計，然有關江進銘將18,000元交付予上訴人總部之會計林怡嘉，再加上上訴人發放之96年度年終獎金12,000元，置於上訴人印就之紅包袋內由張美貞轉交細節，均據證人吳佳珍、林怡嘉、張美貞、江進銘等人證陳相符，予以評比後認應以證人吳佳珍、林怡嘉、張美貞綜合證述之內容較證人穆志誠證陳內容為可採憑。
⑶依上所陳，永安幼稚園確有發放96年度年終獎金18,000
元予訴外人穆志誠，而此為當年度永安幼稚園就所有員工核發之年終獎金，被上訴人猶指摘上訴人私吞款項，尚乏實據。
2.總部管理費部份：⑴被上訴人主張：契約並未約定永安幼稚園按月應繳納上
訴人總部管理費之條款，上訴人竟按月收取扣款，顯然違反契約乙節。上訴人雖不否認有向永安幼稚園按月收取總部管理費6,000元、3,000元之情，惟辯稱：事後已經被上訴人同意，並經兩造協商後降為3,000元等語。
⑵遍查系爭契約所有條款，確無約定上訴人於經營永安幼
稚園期間得收取「總部管理費」之費用，而上訴人有向其經營之幼稚園收取「總部管理費」之例，業據證人穆志誠證述在卷（ 本院卷第168頁反面）；上訴人在每月以請款單向永安幼稚園請款，會計吳佳珍製作請款單後呈交永安幼稚園主任邱美英審核，邱美英曾向被上訴人報告，被上訴人因而向會計吳佳珍詢問；永安幼稚園95年間係由被上訴人閱覽財務報表，支出款項必須由被上訴人決定並蓋章後始能提領，第1個月是6,000元，其後則每月3,000元等情， 亦經證人吳佳珍證述明確（本院卷第170頁反面、172頁反面）。另證人即上訴人之總經理江進銘證稱：簽訂系爭契約時，被上訴人確實不知道收取總部管理費之事，嗣因第1個月收取總部管理費6,000元，被上訴人有所爭執， 其後改為3,000元，其後收取近1年表示意見云云在卷（本院卷第215頁）。
⑶再參上訴人於 本審提出之財報表中確有記載，如95年3
月份收支報表第72頁，95年4 月份收支報表第42-3頁均有記載「總部薪3,000」（ 本院證物外放），而被上訴人於95年間實際掌管財務支出，必須被上訴人核可蓋章同意後始得領取款項，亦據證人吳佳珍證述明確（本院卷第170頁反面）。
⑷依上可知：上訴人有向其經營之幼稚園收取「總部管理
費」之例，雖於事前並未告知被上訴人，即事前兩造並未達成合意；上訴人事後收取，被上訴人於95年間因自行管理帳目，知悉上情後即向上訴人之業務負責人江進銘表示異議， 其後降為3,000元，被上訴人均予簽認未再異議，因認被上訴人於事後默示同意繳納每月3,000元之「總部管理費」。
3.績效獎金部分：⑴被上訴人主張：契約內僅約定上訴人得分配淨利及按月
領取車馬費，詎上訴人竟巧立名目另由上訴人領取績效獎金等語，並提出96年度股利分配發放資料、轉帳明細為憑（原審卷第15、16頁）。上訴人不否認上開股利分配發放資料所載績效獎金2 筆、每筆各4萬5,000元之情，惟辯稱：績效獎金符合契約第6條第1項規定，96年度分派股利時已將此獎金載明並傳真予被上訴人得知，且經被上訴人用印提領，可見已獲得被上訴人同意等語。
⑵查96 年度紅利分配結算時（96年9月間），會計吳佳珍
依上訴人總經理江進銘指示，分配2 筆、每筆各45,000元，1筆分配予上訴人之總經理江進銘，1筆分配予永安幼稚園、會計、廚媽及司機等員工，供作績效獎金，此2筆 款項均已記載於股利分配發放資料中，其後並如數發放，有該份股利分配發放資料足憑（原審卷第15頁）；嗣並由永安幼稚園會計吳佳珍將上開股份分配發放資料傳真予被上訴人，被上訴人同意並與吳佳珍一同前往銀行提領款項，已經證人吳佳珍證陳綦 詳（ 本院卷第171頁反面、173頁正反面），與另一證人江進銘證稱：
上開績效獎金制度，係因上訴人在經營其他幼稚園時均有之模式，確未於系爭契約條款內載明，惟其後載明股利分配發放資料之明細內，被上訴人並未任何意見，仍與會計一同領錢等語一致（本院卷第215頁反面）。
⑶經查被上訴人於安泰銀行北桃園簡易分行開立第000-00
-000000-0-0號帳戶於96年9月14日有辦理轉帳45,000元、928,000元、282,000元及現金支出45,000元，有存摺明細可按（本院卷第269頁）。本院向銀行調取96年9月14日自上開帳戶辦理轉帳及提領4 筆款項之取款憑條及匯款委託書（本院卷第279頁-282 頁），其上字跡均由會計吳佳珍事先填妥並附上請款憑證（股利分配發放資料）呈交主管審核，再經被上訴人親自蓋妥「洪崇智」之圓形印文；當天係由吳佳珍與被上訴人會同前往銀行自被上訴人名義帳戶內辦理提款事宜，業據證人吳佳珍證述明確（本院卷第290 頁反面）。被上訴人雖承認自己在提款憑條上蓋具圓形「洪崇智」印文，及與會計吳佳珍一同前往銀行辦理等事實，惟否認於蓋章時有看到股利分配發放資料云云（本院卷第290頁反面）。 然查
96 年9月14日自被上訴人個人名義帳戶內領取並辦理轉帳支出之4筆款項均與股利分配發放資料記載之「 可發放股利150萬- 4.5萬-4.5萬=141萬」、「上訴人（記載江董）分配淨利20%即282,000元」、「被上訴人（記載洪董）分配淨利80%即928,000元」一致（原審卷第15頁），被上訴人親自在提款憑條上蓋章，嗣並與會計一同前往銀行提領款項及轉帳，若謂其蓋章及辦理轉帳時，係對於提領原因、金額如何計算等事項均不明下為之，顯然違反常理，實難置信。甚且，在上訴人於本審中提出之96年9 月份收支報表中亦有附具此張股利分配發放資料，並於銀行收支表上載明：「股東分紅0000000 」，且於轉帳傳票上載明「匯洪董（被上訴人）000000」、「匯江董282000」、「江董紅利45000」、「老師紅利45000」，更附上將282000及45000元合計之327000元匯入上訴人總公司復華銀行嘉義分行帳戶之匯款委託書為憑（證物外放，該月報表第21、22、24、24-1頁）。
綜上因認證人吳佳珍證述：在提款憑條上必定會附上憑證（即股利分配發放資料），被上訴人必定閱覽知悉提領何款項、金額計算緣由後始會蓋章同意領取及一同辦理轉帳等情，應可採信，被上訴人臨訟翻稱：伊於事後始看到股利分配發放資料云云（本院卷第218頁反 面、
291 頁），應無足取。⑷況查系爭契約內並未約定被上訴人可得領取每月車馬費
15,000元及領取年終獎金之條款，惟因被上訴人要求，上訴人其後亦發放96年度年終獎金18,000元，以及每月車馬費15,000元予被上訴人至兩造涉訟為止，業據證人即上訴人之業務負責人江進銘證述在卷（ 本院卷第216、217頁），為被上訴人所不爭執（本院卷第247頁反面），益見兩造就契約未約明之事項，於事後再為補充合意之情形。
⑸承上開說明，契約內雖無結算淨利應先提撥績效獎金之
約定條款，惟於96 年8月底作結算分配利潤時，上訴人提撥2筆、每筆各45,000 元之績效獎金，並在股利分配發放資料上載明，由會計吳佳珍傳真予被上訴人，被上訴人知悉明確後並在提款憑條上蓋章，且與會計吳佳珍一同前往辦理提款及轉帳事宜，因認被上訴人於事後同意上訴人自淨利中提撥部分作為績效獎金乙節，嗣始翻悔前意稱不知情，自無可採。
4.尾牙18,000元部份：⑴被上訴人主張：上訴人支出每人1,200 元、15人之尾牙
餐費18,000元，顯屬過高之情，業據提出轉帳傳票為據（原審卷第17 頁）。上訴人不否認有於97年1月21日支出上開費用，惟辯稱：此係尾牙餐費及辦理摸彩等費用在卷。
⑵查97年1月間確有支出尾牙餐費18,000 元，係因永安幼
稚園有15位老師，參加由上訴人與其餘經營之幼稚園老師共同舉辦之尾牙、比賽及摸彩活動，每人費用 1,200元之情，業經證人吳佳珍證述明確（本院卷第171 頁反面），並有轉帳傳票可按（原審卷第17頁）。衡諸社會常情，一般公司於每年舊曆年前確有舉辦尾牙活動及摸彩，以慰勞犒賞員工一年來之辛勞工作，就此活動支出之餐費及摸彩費用，應屬上訴人於經營永安幼稚園就員工福利支出之必要費用；且每人1,200 元亦與一般行情相當，應屬合理，復經會計吳佳珍於97年1 月之轉帳傳票上載明，被上訴人指摘上訴人浮報費用，應無可採。
5.認桌費3,500元部分：至於卷附97年1月21日轉帳傳票上記載「認桌3,500元」（原審卷第17頁），係指尾牙餐費請廠商贊助，有廠商同意贊助者，即將收入之贊助金額轉交付上訴人總公司，因而在轉帳傳票上記載「借方3500」，業據證人吳佳珍證述在卷（本院卷第171 頁反面）。易言之，因廠商贊助之金額前已存入永安幼稚園帳戶，而尾牙活動由上訴人總公司統籌辦理，因而將廠商贊助之金額領出交付上訴人總公司，被上訴人指摘上訴人巧立名目，實有誤解。
6.有關被上訴人查帳遭拒乙節：⑴被上訴人主張：於上訴人經營永安幼稚園期間，並未依
契約第6條第3項約定將每日營運報表供被上訴人查核，查帳遭阻撓云云，亦據上訴人執詞否認。
⑵經查：
①永安幼稚園自95 年8月起僱用吳佳珍擔任會計，吳佳
珍就帳務會製作：a.每天日報表（每天收入、支出明細及傳票）；b.每月25日後，製作每月之支出明細彙總表、損益表、資產負債表、學生收入明細表及員工薪資；c.每月帶班老師、行政人員及員工之績效獎金表；d.每年年底時製作每人之年終獎金分配表等項財務報表，財務報表於製作後即保管於永安幼稚園之辦公室及倉庫內。於95年間，均由被上訴人閱覽財務報表，支出款項必須由被上訴人決定並蓋章後始能提領；96 年1月後由穆志誠看帳，迨穆志誠離職後則由江進銘負責看帳。被上訴人從未向吳佳珍反應無法查核財務報表之情形，於98年間兩造發生糾紛，曾向吳佳珍反應欲查帳，吳佳珍已告知財務報表放置所在，復於98年6月30日離職前告知被上訴人：請於98年7月10日前查帳云云，惟被上訴人一直未前往閱覽等情，業據證人吳佳珍證述綦詳（本院卷第170頁反面、172頁）。
②另證人穆志誠證述：於兩造簽訂95年2月20 日系爭契
約後，上訴人即派遣訴外人穆志誠擔任永安幼稚園之督導，直至穆志誠於96年9 月間離職止，在此期間永安幼稚園之會計均有依規定製作財務報表，財務報表均得閱覽，被上訴人初始1週前往數次查核，其後約2、3週始前往1次，在穆志誠於96年9 月離職前被上訴人從未向穆志誠反應無法查閱財務報告之事，亦經證人穆志誠證述明確（本院卷第166頁反面-167頁）。
③又上訴人已於本審將永安幼稚園自95年3月至98年5月
止之逐月營運財務報表（包括收支報表、損益表、試算表）提出於法院，經審視在每月收支報表中尚附有轉帳轉帳傳票、各項支出憑證及請款單，記載詳盡且資料齊全（本院證物3箱外放），本院亦於98年11月5日通知被上訴人前來閱覽（本院卷第185頁）， 足認並無被上訴人無法閱覽帳冊以資稽查財務之情。被上訴人於閱卷後僅指陳：伊閱覽相關財務報表，欠缺每月每班學童之收入明細云云（ 本院卷第291頁），未另行指摘上訴人有其他具體之報表不實、私吞款項情節。然查：每人學童之繳費收入，會計吳佳珍會製作班級收入彙總表，每月均會作，以供稽查幼稚園收入，針對學童所繳月費、註冊費，我們都會開三聯單，三聯單是連號，會在每日收支明細表上記載收入三聯單之號碼， 業據證人吳佳珍證陳綦詳（本院卷第291頁）；而對照上訴人提出之收支報表，如以97年2 月份為例，其內確有收入月報表，各項明細按日記載「註冊費」、「月費」之收入金額，其後附具之「每日收入明細表」其上有「班級」、「學生姓名」、「繳納註冊費或月費」、「金額」及「收據號碼」等詳細資料（見該月份收支報表第3、6-1、6-2頁）， 核與證人吳佳珍證述情節一致，應係被上訴人閱覽未明，而非上訴人經營期間之財務報表有疏漏未載之情形。
④至於被上訴人於終止契約前曾帶同會計師至永安幼稚
園要求查帳，上訴人之業務負責人江進銘要求會計吳佳珍將所有帳冊取出以供查核、吳佳珍在場備詢，其後係因會計師要求影印資料，遭江進銘拒絕，會計師即以抄錄方式為之等情，業據證人吳佳珍、江進銘證陳一致（本院卷第173、216頁反面），並據被上訴人終止契約之函件中載明（原審卷第11頁）。惟查被上訴人會同會計師前往查帳時，上訴人已提供財務報表、並命會計吳佳珍在場備詢，足認被上訴人係在可得閱覽財務報表情形下，僅上訴人以契約條款記載被上訴人有參閱財務報表，並未及於影印權利，影印資料會遭竄改為由，拒絕讓被上訴人影印資料；被上訴人則堅持得影印資料，雙方各執己見而已。審酌當時被上訴人既係在可得充分閱覽營運財務報表之情形，自難認上訴人有違反系爭契約第6條第3項約定提供財務報表供被上訴人參閱之情。
⑤依上可知：被上訴人自簽訂系爭契約後至98年6 月止
，從未向會計吳佳珍或上訴人派駐之督導穆志誠反應有無法查閱上訴人營運財務報表之情事，會計吳佳珍於離職前尚請被上訴人於97年7月10 日會同查帳，係被上訴人未為，並非上訴人有不依約提供營運財務報表予被上訴人查閱之情形。況上訴人於本審中已將永安幼稚園自95年3月至98年5月止逐月之營運財務報表提出（包括收支報表、損益表、試算表），在每月收支報表中並有轉帳轉帳傳票、各項支出憑證或請款單，記載詳盡且資料齊全（本院證物3箱外放），本院已於98年11月5日通知被上訴人前來閱覽（本院卷第
185 頁），益認被上訴人並無任何無法閱覽上訴人於經營永安幼稚園期間之營運財務報表稽查財務之情事。
7.承上開說明，並無被上訴人所指上訴人私吞穆志誠96年度年終獎金18,000元之情；尾牙餐費18,000元應屬合理之員工福利支出費用；認桌費3500元已載明於轉帳傳票上；另上訴人收取之每月總部管理費及96 年9月核發之績效獎金，雖均係兩造於契約中未約定之事項，惟均經被上訴人事後知悉並默示同意；另被上訴人並無任何無法查閱財務報表以資稽查帳務之情事，是被上訴人以上開各節終止系爭契約，自難認有正當理由，故被上訴人於97 年7月11日終止契約，非屬合法，從而，被上訴人請求確認兩造間契約關係不存在，為無理由，應予駁回。
8.至於被上訴人於本件訴訟中另指摘：上訴人於97年9月5日自行製作分紅表冊，領走分紅70餘萬元；並於98年4 月起未付永安幼稚園等各項費用，被上訴人為避免受罰，僅得自行支付云云（本院卷第203、332頁）。惟上開事項均係被上訴人於97年7月11 日為終止契約後所發生，又未經兩造於本件訴訟中作為請求或抵銷抗辯之事項，自非屬本院調查審認被上訴人於97年7 月11日是否合法終止契約之範圍，附此說明。
八、被上訴人依民法第179 條規定，追加依民法541條第1項、第
767 條規定，請求上訴人返還房屋、印章及設備，有無理由？本件被上訴人於97 年7月11日終止系爭契約為不合法，且系爭契約所定存續期間（95 年2月20日至102年6月15日）尚未屆滿，被上訴人依系爭契約第1條及第2條第1 項約定有提供場地房舍、現有設備予上訴人經營永安幼稚園之義務，是上訴人使用被上訴人提供之房屋、印章及設備，以資經營永安幼稚園，係為履行系爭契約，並非無法律上之原因，則被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人返還房屋、印 章及設備，與不當得利之要件有所未合，自屬無據。又兩造間系爭契約關係並未消滅，上訴人仍有依系爭契約約定使用被上訴人提供之上開物件經營幼稚園之義務，自非權占用，則被上訴人依民法第767條及第541條第1項規定， 請求上訴人返還上開物件予被上訴人，均非正當，應予駁回。
九、被上訴人依契約第6條第3項及民法第541條第1項規定，請求上訴人交付永安幼稚園自95年度起之年度會計帳簿、資產負債表、損益表、財務報表予被上訴人，有無理由？查系爭契約第6條第3項約定：上訴人應將每日營運財務報表提供予被上訴人參閱，旨在使未實際經營永安幼稚園之被上訴人得以勾稽查核帳務，則被上訴人請求上訴人將其經營永安幼稚園期間之營運財務報表「交付」被上訴人，與上開約定有間，已乏依據。且依前開七、㈢、6.所述，上訴人並無任何不讓被上訴人查閱永安幼稚園營運財務報表之情事，甚且上訴人於本審中已將95年3月起至98年5月止每月收支報表、損益表、試算表等資料提出於本院，被上訴人已經本院通知閱覽，益認被上訴人並無任何無法查閱營運財務報表稽查帳務之情。從而，被上訴人依系爭契約第6條第3項及民法第541條第1項規定，請求上訴人交付自95年度起之年度會計帳簿、資產負債表、損益表、財務報表乙節，均屬無據，不應准許。
十、綜上所述，被上訴人於97年7月11 日終止契約並非合法，則㈠確認兩造間系爭委託經營契約關係不存在；㈡被上訴人依民法第263 條準用第259條、第179條規定，請求上訴人返還為無理由。又被上訴人依被上訴人自得請求上訴人提供之桃園市○○路○○○巷○號、6號房屋、大小印章各1枚及相關設備等項，應屬無據，不應准許；㈢被上訴人請求上訴人交付自95年度起之年度會計帳簿、資產負債表、損益表、財務報表予被上訴人乙節，為無理由，應予駁回。
原審就上開㈠、㈡部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人指摘原判決不當，為有理由，爰予廢棄改判如主文第二項所示。原審就上開㈢部分，駁回被上訴人之請求，並無不合，被上訴人尚執陳詞提起附帶上訴，仍為無理由，不應准許；其假執行之聲請亦失依附，應併予駁回。被上訴人就上開㈡、㈢部分，於本審另追加依民法第541條第1項、第 767條及契約第6條第3項為請求權基礎，仍屬無據，應予駁回。
十一、據上論結：本件上訴為有理由，被上訴人之附帶上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 28 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 盧彥如法 官 林金吾正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 4 月 28 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。