臺灣高等法院民事判決 98年度上字第428號上 訴 人 戊○○訴訟代理人 呂金貴律師被上訴人 丁○○訴訟代理人 陳明宗律師上列當事人間請求返還訂金事件，上訴人對於中華民國98年3月27日臺灣士林地方法院97年度訴字第856號第一審判決提起上訴，並為訴之減縮，本院於中華民國98年11月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲請者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人原起訴請求被上訴人給付新台幣（下同）600萬元及自起訴狀繕本送達翌日起。至清償日止按年息百分之五計算之利息，嗣於本院減縮為請求被上訴人給付300萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款，自為法之所許，合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）97年3月25日經訴外人博鼎不動產仲介有限公司（下稱博鼎公司）人員帶看被上訴人所有坐落臺北市○○區○○路3段190巷54之10號1樓房地（下稱系爭房地）後，即於當日簽署承購要約書，表示願以總價5,900萬元之價格承購，並簽立面額300萬元、發票日為97年4月10日之支票1紙，交付博鼎公司收受作為定金，且約定「附停止條件定金在賣方依本要約書條件出售時，即生定金效力，買賣契約已成立。若買方違約不買，則不得請求返還，若賣方違約不賣，則所收定金應加倍返還，若賣方未同意出售，則附停止條件定金無息返還買方」，嗣經博鼎公司人員於當天回報成交，並擇期簽訂書面契約。然上訴人取得系爭房地相關資料後，發現許多內容與當初認知不符，方感決定過於倉促，而於97年4月8日寄發存證信函，要求返還定金支票，但隨即又於同日親至博鼎公司，表明仍願以原條件承購，不用理會尚未來到之存證信函，惟被上訴人仍於97年4月10日寄發存證信函表示解除契約及沒收300萬元定金，上訴人至感詫異，分別於97年4月11日傳送簡訊予博鼎公司，及於97年4月25日、5月6日寄發存證信函催告被上訴人履約，然遭被上訴人拒絕。上訴人事後得知係因被上訴人已將系爭房地出租他人，無法依原條件履約而借題發揮，其解約並不合法，上訴人已於97年5月14日發函解除契約，爰依民法第259條之規定，請求被上訴人返還定金300萬元，另依承購要約書第3條及民法第250條之規定，請求被上訴人再給付上訴人300萬元，如認被上訴人已合法解除契約，則請求酌減違約金，再依不當得利之法律關係，請求被上訴人就超過合理金額之部分返還予上訴人等語，並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人600萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：依承購要約書第6條之約定，上訴人應於買賣成立翌日起7日內簽訂買賣契約書，然被上訴人同意按上訴人承購金額出售系爭房地後，經博鼎公司與上訴人約定於97年3月28日中午簽訂買賣契約，上訴人屆時要求改為當天晚上，嗣又藉詞改約翌日，其後即一再藉故拖延，經博鼎公司一再催告簽立買賣契約，仍置之不理，甚且於97年4月2日晚間親至博鼎公司堅詞表示不願買受系爭房地，要求退還定金，嗣又於97年4月8日寄發存證信函表示拒絕買受系爭房地，足見其確有反悔不買之事實。又上訴人從未於97年4月8日至博鼎公司表示仍願按原條件買受系爭房地之意，上訴人此部分之主張與事實不符。上訴人違約不買，被上訴人依承購要約書第3條之約定，沒收上訴人所繳定金300萬元，自屬有據，且被上訴人依約沒收上訴人交付之300萬元定金，並無過高等語，資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請，上訴人不服提起上訴並為訴之減縮，其上訴聲明為：㈠原判決關於駁回後開第二項部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應返還上訴人300萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、本件經依民事訴訟法第463條、第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項：
１、上訴人於97年3月25日與訴外人博鼎簽訂承購要約書，由博鼎公司仲介以5,900萬元購買被上訴人所有座落臺北市○○路○段○○○○○號1樓之房地，並交付面額300萬元，發票日97年4月10日之支票一紙，約定「附停止條件定金在賣方同意依本要約書條件出售時，即生定金效力，買賣契約已成立。若買方違約不買，則不得請求返還；若賣方違約不賣，則所收定金應加倍返還；若賣方未同意出售，則附停止條件定金無息返還買方。」、「賣方簽認出售後，買賣已成立，買賣雙方應在翌日起算七日內完成簽訂不動產買賣契約書」。
２、被上訴人同意依上訴人承購要約書所定條件出售後，兩造原約定於97年3月28日簽立書面買賣契約，嗣因故取消。
97年4月2日上訴人至博鼎公司表示不願買受，97年4月8日並寄發存證信函要求解除契約請求退還300萬元支票，經博鼎公司於97年4月9日收受，被上訴人於97年4月14日收受。
３、被上訴人於97年4月10日寄發存證信函表示解除契約並沒收定金，經上訴人於97年4月11日收受。
４、系爭支票業於97年4月22日經被上訴人兌現。
５、上訴人嗣於97年4月25日寄發存證信函通知被上訴人，於文到二日內交付過戶文件及於15日內辦理完成過戶手續。
被上訴人於97年5月2日函覆買賣契約業已解除，上訴人如仍有意買受請另行商議買受條件。上訴人於97年5月14日函被上訴人表示解除契約請求被上訴人返還300萬元定金。
６、被上訴人於97年4月11日將系爭房屋出租予訴外李前筠，嗣並於97年8月22日將系爭房屋出售予訴外人余秀麗。
（二）兩造爭點：
１、上訴人有無違約不買，被上訴人於97年4月10日解除契約沒收定金是否合法？
２、上訴人於97年5月14日解除契約是否合法？可否依民法第259條第2款規定，請求被上訴人返還已付價金？
３、系爭契約是否因可歸責於被上訴人之事由致給付不能？上訴人可否以上訴理由狀繕本之送達為解約之意思表示，並依民法第249條第3款規定請求被上訴人加倍返還定金？
４、系爭定金之性質為何？上訴人可否依民法第252條規定請求酌減？
六、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）上訴人有無違約不買，被上訴人於97年4月10日解除契約沒收定金是否合法？
１、查上訴人於97年3月25日出具承購買要約書，並交付玉山銀行發票日97年4月10日支票號碼AL0000000號面額300萬元之支票予訴外人博鼎公司，以總價5900萬元委託博鼎公司居間向被上訴人洽購系爭不動產，並於承購要約書第2條第3項約定「簽署本要約書之同時，買方願支付上述承購總價百分之二之附停止條件定金300萬元整（不另立收據），作為受託人居間向賣方洽談承購條件之用，並授權受託人辦理支付予賣方，並得同時擔任賣方收受定金之代理人。但附停止條件定金在賣方同意依本要約書條件出售時，即生定金效力，買賣契約已成立。若買方違約不買，則不得請求返還；若賣方違約不賣，則所收定金應加倍返還；若賣方未同意出售，則附停止條件定金無息返還買方」，有承購要約書在卷可稽（見原審卷第9頁），嗣訴外人博鼎公司於97年3月25日當日向被上訴人確認同意後，即向上訴人回報成交，已據上訴人所陳明（見原審卷第6頁），證人即博鼎公司責責本件仲介之承辦人乙○○亦證稱於97年3月25日晚上通知買方屋主同意出售等語（見本院卷第79頁背面），是兩造於95年3月25日就買賣標的物及價額等契約必要之點已相互意思表示一致，兩造契約已然成立。上訴人雖主張兩造僅成立買賣契約之預約，本約尚未成立云云，惟買賣契約為諾成契約並不以訂立書面契約為必要，又按預約係約定將來訂立一定契約(本約)之契約，倘將來係依所訂之契約履行而無須另訂本約者，即非預約（最高法院91年度台上字第100號判決意旨參照），本件上開承購要約書就買賣標的物、承購總價、付款方式等均已有載明，縱未再簽立買賣契約之書面，買賣契約亦非不得履行，且系爭承購要約書第3條已約明賣方同意依該要約書所載條件出售時，買賣契約已成立，上訴人主張於被上訴人同意依其承購條件出售時，兩造僅成立買賣契約之預約，買賣契約尚未成立，應無可取。
２、又博鼎公司向上訴人回報被上訴人同意依上訴人承購條件出售後，兩造原經由博鼎公司約定於97年3月28日中午簽立書面契約，嗣依上訴人要求改為當天晚上，嗣又改為翌日，屆期上訴人又藉期一再改期，經博鼎公司一再催告上訴人簽立書面契約，上訴人均置之不理等情，迭據被上訴人陳明在卷（見原審卷第52頁、第72頁、第112頁），博鼎公司承辦本件之人員乙○○亦證稱「原約定3月28日中午簽約，後來買方沒辦法來，改在3月29日，後來我打電話給買方，買方說等他的親戚來看過房子後再簽約，所以3月30日約在房子現場看房子。看完房子簽約。3月30日有來看房子，買方說跟媽媽討論一下，再選一個日子來簽約，3月31日我問買方是否當天來簽約，買方說除非屋主降價。4月1日沒有聯絡上，4月2日買方來公司要求返還支票，那天我不在公司」等語（見本院卷第79頁背面）。又「4月2日買方表示不買了，要把支票拿回去。當時張先生與上訴人一起來，說對房子有一些疑問，比如公設比、管理費。4月2日以後還是請他們來簽約，那時候因為他不買，所以沒有約到時間。後續還是跟買方溝通，希望買方來簽約」等情，亦據97年4月2日之後博鼎公司與上訴人接洽之人員甲○○證述在卷（見本院卷第81頁），即代表上訴人參與洽談本件買賣事宜之上訴人配偶丙○○亦證稱「最先約在3月28日早上簽定書面契約，改來改為當天晚上，之後又改在3月30日……我們4月2日晚上到仲介公司，我到仲介之後，是甲○○出來接洽，說乙○○不在，……我跟甲○○說我說這樣我要求不要簽約，並要求拿回我的支票……我4月8日委託律師寫存證信函給仲介公司說我要解除契約」等語（見本院卷第77頁），綜上，各方所陳兩造數度約定簽立書面之時間，雖略有差異，惟對於博鼎公司曾數度邀約上訴人簽約，上訴人均因故拒絕乙節，則陳述一致，且上訴人確有於97年4月2日至博鼎公司表明不願買受，要求取回定金支票，又於97年4月8日以存證信函主張合約無效，要求退還支票，經博鼎公司及被上訴人先後收受，為上訴人所自陳，並有板橋站前郵局第100號存證信函及回執在卷足憑（見原審卷第12、70頁），被上訴人抗辯上訴人違約不買，尚非無據。
３、上訴人雖主張其拒未簽立書面契約，是因被上訴人及仲介公司未告知不動產產權資料及公設比，亦未交付契約並給予三日的審閱期，云云，證人丙○○亦證稱「我要求仲介提供不動產登記資料及契約內容，我再來作簽約，仲介說好，但後來沒有提供，所以改在當天晚上，晚上又沒有提供，所以沒有去簽約，之後是改在3月30日，我在3月29日看見該物件門口貼了一張徵服務人員的啟示，還貼了一張
85 度C即將在此為您服務，我有打電話給乙○○，請他幫我了解情況，他直到4月2日都沒有給我消息。我們們4月2日晚上到仲介公司，，是甲○○出來接洽，…我跟甲○○說我跟乙○○要的不動產資料、契約內容及該物件上的貼示乙○○都沒有跟我回覆，我說這樣我要求不要簽約，並要求拿回我的支票」等語（見本院卷第77頁）。惟查，博鼎公司確有交付上訴人系爭不動產之相關資料，有經上訴人簽認之不動產說明書在卷可稽（見本院卷第101至114頁），而「我們有向原告解釋公設比的部分，因系爭房屋是屬於新大樓，公設比的坪數是合理的，招牌的部分須遵照管委會的規定，不能像舊式的公寓可以掛1樓到4樓的招牌，我們協調的方向就是向原告解釋清楚，並希望原告繼續履約」等情亦據證人甲○○結證在卷（見原審卷第64頁）。上訴人主張被上訴人及仲介博鼎公司未告知不動產產權資料及公設比，其得不簽立書面買賣契約，應非可取。而本件既係上訴人提出要約，要求被上訴人依其承購條件出售不動產，則經被上訴人承諾後，當即係以上訴人提出之承購條件，為書面買賣契約之主要內容，上訴人主張被上訴人應再給予三日的審閱期，容有誤會。又證人丙○○雖證稱3月29日看見該物件門口貼了一張徵服務人員的啟示，還貼了一張85度C即將在此為您服務之廣告云云，惟「3月31日看房子是空屋，門口沒有貼徵人啟示或85度C將在此營業的廣告，我大約是在4月底5月初看到徵人廣告，才知道房子已租出去，屋主有無告訴公司房子已出租，我不知道」、「屋主是在4月11日或12日告訴我們房子租出去」等情，已據乙○○、甲○○結證在卷（見本院卷第79頁背面、第80頁、第81頁），而被上訴人確係於97年4月11日始將系爭房屋出租予第三人，有房屋租賃契約書及被上訴人存入押租保證金之銀行存摺內頁在卷可稽（見本院卷第115頁至119頁）。被上訴人既於97年4月11日始將系爭房屋出租第三人使用，該第三人自無可能於承租前，即於房屋張貼徵人啟事及廣告，上訴人主張其係因被上訴人將房屋出租他人，而拒未簽立買賣書面契約，亦非可取。
４、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第229條、第254條定有明文。本件系爭承購要約書第2條第3項約定「……附停止條件定金在賣方同意依本要約書條件出售時，即生定金效力，買賣契約已成立。若買方違約不買，則不得請求返還；若賣方違約不賣，則所收定金應加倍返還……」、同條第6項約定「賣方簽認出售後，買賣已成立，買賣雙方應翌日起算7日內完成簽訂不動產買賣契約書」（見原審卷第9、10頁），本件仲介博鼎公司於97年3月25日向上訴人回報被上訴人同意出售，買賣契約已成立，依約兩造應於翌日即97年3月26日起算7日內（即4月1日前）內簽立書面契約，惟上訴人一再拒絕簽立，97年4月2日並至仲介博鼎公司明白表示不願買受，應自97年4月2日起負遲延責任。而博鼎公司「（問：4月2日那次之後，有無再通知上訴人來簽約？）中間協調了很多次，說如果不買定金可能會被沒收，4月8日跟上訴人說4月9日之前要簽約，如果不簽約，就是定金沒收」、「（問：4月2日以後，有沒有再約簽約時間？）我們還是請他們來簽約，那時候因為他不買，所以沒有約到時間。」、「（問：後續情形如何？）後續還是跟買方溝通，希望買方來簽約」等情，已據證人甲○○結證在卷（見本院卷第56頁背面、第81頁），可認被上訴人於上訴人遲延後，已有定期催告上訴人履行，上訴人仍不履行，則被上訴人於97年4月10日以台北長春路郵局第1185號存證信函解除契約並沒收定金，即非無據。
上訴人主張被上訴人解除契約不合法，則無足取。
（二）兩造契約既經被上訴人於97年4月10日合法解除而不復存在，則上訴人再於97年5月14日以被上訴人違約解除契約，即無足取，其依民法第259條第2款請求被上訴人返還已付價金300萬元，亦非有據。
（三）又上訴人於97年4月11日將系爭不動產出租予第三人，並於97年8月22日將之出售移轉為第三人所有，固有房屋租賃契約書及土地及建物登記簿謄本在卷足憑（見本院卷第115至118頁、第20至23頁），惟兩造契約既經被上訴人於97年4月10日合法解除而不復存在，則上訴人以系爭契約因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，而以上訴理由狀繕本之送達為解約之意思表示，並依民法第249條第3款規定請求被上訴人加倍返還定金，亦非有據。
（四）系爭定金之性質為何？上訴人可否依民法第252條規定請求酌減？
１、按定金之交付既在契約履行以前，旨在強制契約之履行，則關於定金金額之酌定，當非以契約不履行時可能發生之損害額為衡量標準。該違約定金雖在供契約不履行損害賠償之擔保，但在性質上應認為最低損害賠償額之預定，此與違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額（民法第250條第2項規定）未盡相同。是約定之違約定金，除一方當事人交付之定金過高，而與他方當事人所受損害顯不成比例時，得認非違約定金而為價金之「一部先付」外，法院自不得援用民法第252條「違約金酌減」之規定，依職權酌減至相當之數額（最高法院95年度台上字第92號判決意旨參照）。
２、查系爭承購要約書第2條第3項約定「附停止條件定金在賣方依本要約書條件出售時，即生定金效力，買賣契約已成立。若買方違約不買，則不得請求返還，若賣方違約不賣，則所收定金應加倍返還…」（見原審卷第9頁），準此，本件上訴人所交付之300萬元，係在兩造買賣契約業已成立，然尚未履行完畢前，為確保契約之履行而交付之定金，則該定金自屬「違約定金」，即以該定金作為契約不履行時，最低損害賠償額之預定，揆諸前揭說明，應僅在定金金額過高，與他方當事人所受損害「顯不成比例」時，可認該過高部分非違約定金而為價金之一部先付，而得由交付之當事人請求返還。惟查上訴人所交付違約定金之金額為300萬元，僅約占買賣總價5,900萬元之5%，較諸一般不動產買賣契約所定之違約金比例，並無顯然過高之情事，且被上訴人因上訴人違約不買，不僅受有另行轉售耗費時間、金錢之損害，及利息之損失，尚須承受市價波動之價差風險，以總價金5%比例之違約定金，尚難認有顯不成比例之情事。況該違約定金之約定，乃當事人契約自由、私法自治原則之體現，上訴人於簽訂承購要約書時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、交易常情及如違約時可能遭全數沒收等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，原則上法院自應予尊重，始符契約約定之本旨，上訴人既未證明該違約定金有何與被上訴人所受損害顯不成比例之情事，其主張上開違約定金應以酌減云云，自不足憑採。
七、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人應返還其所付價金300萬元及法定遲延利息，為不足採，被上訴人抗辯上訴人違約不買，其已依法解除契約並沒收定金，尚屬可信。從而，上訴人依民法第259條第2款、第249條第3款、及第252條規定，請求被上訴人給付300萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 17 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 吳青蓉法 官 張靜女正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 11 月 17 日
書記官 蕭麗珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。