臺灣高等法院民事判決 98年度上字第42號上 訴 人 長鴻營造股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 黃瑞真律師複代理人 何盈蓁律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 陳 木律師上列當事人間確認債權存在等事件，上訴人對於中華民國97年11月26日臺灣臺北地方法院97年度訴字第4825號第一審判決，提起上訴，本院於中華民國98年4月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決所命給付被上訴人如以新台幣壹佰壹拾陸萬元供擔保後，得為假執行。但上訴人如以新台幣參佰肆拾柒萬伍仟零參拾貳元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按「關於假執行之聲明，應於言詞辯論終結前為之」，民事訴訟法第393條第1項定有明文；於第二審亦得就第一審判決為關於假執行之聲請，且其性質並非在第二審為訴之變更、追加或提起反訴。本件於本院被上訴人所為假執行之聲請（見本院卷第30-1頁），依前所述，毋須被上訴人之同意，合先敘明。
二、被上訴人主張：緣原審被告億承公司積欠伊新台幣（以下同）1,450萬元，及自民國90年4月22日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息。經查知上訴人長鴻公司前將「裕元極景藍區新建大樓頂嵌磁磚預鑄帷幕牆版工程」委由億承公司承作， 亦積欠億承公司工程保固金3,475,032元（下稱系爭債權）未付， 該工程保固期限已於96年1月20日屆至，經向鈞院民事執行處聲請對系爭債權強制執行，鈞院乃發給執行命令，扣押上訴人與億承公司間系爭債權，併准由伊收取，詎上訴人長鴻公司竟提出異議，否認系爭債權存在，為此，依強制執行法第120條第2項規定， 提起本件訴訟， 並依民法第242條規定， 命上訴人長鴻公司對億承公司為給付，由伊代位受領等語。爰聲明：㈠確認上訴人長鴻公司積欠億承公司3,475,032元，㈡上訴人長鴻公司應給付億承公司3,475,032元，及自起訴狀繕本送達上訴人長鴻公司之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並由被上訴人代位受領。（關於被上訴人請求㈠確認上訴人長鴻公司積欠億承公司3,475,032元部分，業經原審判決駁回被上訴人此部分之訴，被上訴人未上訴已確定。）
三、上訴人則以：㈠上訴人長鴻公司前於83年間承攬訴外人裕元開發建設股份有
限公司（下稱裕元公司）之「極景藍區新建大樓建築工程」（下稱系爭工程），工程總價14億餘元，其中由訴外人裕元公司指定發包工程約7億8千萬餘元，由上訴人長鴻公司實際發包施作部分約6億2千萬餘元；億承公司屬裕元公司之指定分包商，依上訴人與億承公司間，及上訴人與業主裕元公司間簽訂工程合約約定：指定發包部分之工程款請領方式，須待裕元公司實際付款後七日內給付，故億承公司工程款之請款，須待業主簽認及實際付款後，其給付條件始成就。
㈡惟查，系爭工程雖已完工，億承公司因施工品質不良，屢屢
發生工程漏水情形，加上億承公司發生財務困難，皆由上訴人長鴻公司及裕元公司代為墊支修繕款。自89年迄今，裕元公司已因億承公司施工品質不良， 支出保固費用達700萬餘元，億承公司則從未負擔任何保固責任。嗣經裕元公司與上訴人長鴻公司及其他包括億承公司在內之承攬商、指定分包商等共同協商，依裕元公司提出之結案明細表簽訂協議書，辦理結案，其中關於億承公司依約應負之保固責任由裕元公司直接承擔，系爭債權即折讓予裕元公司，裕元公司並因此出具折讓單供上訴人長鴻公司辦理退稅手續，故上訴人與億承公司間已無保固金債權存在。 況依民法第242條規定，被上訴人行使代位權必須恪守債務人怠於行使其權利之要件，但億承公司法定代理人於庭訊中陳稱多次向上訴人長鴻公司請求給付保固款云云，自無何怠於行使權利情事，被上訴人主張並不符合代位權之要件，被上訴人之訴應無理由等語。求為判決被上訴人之訴駁回。
四、原審判決上訴人應給付原審被告億承公司工程保固金3,475,032元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年6月13日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息，並由被上訴人代位受領，駁回其餘之訴（被上訴人就敗訴部分未上訴已確定）。長鴻公司就其敗訴部分，提起上訴。其除引用原審之陳述外，補稱略以：
㈠上訴人與億承公司間已無債權債務關係存在：
⒈系爭工程發生重大瑕疵，億承公司無力修補，多家廠商迅
速結案退出工地並結束保固，而後續修繕均由裕元公司負責。 其中億承公司之保固金326萬4203元，由裕元公司直接承擔保固責任，裕元公司並因此出具折讓單予上訴人辦理退稅，而裕元公司亦於97年 9月18日出具函文，證實上開文書之真正， 則上訴人原應給付億承公司之保固金326萬4,2 03元折價後，億承公司對上訴人已無保固金債權存在。
⒉上訴人代億承公司瑕疵修繕支出127萬8060元， 得與其保
固金債權抵銷 ：上訴人與億承公司於89年1月24日開會協商，系爭工程發生重大瑕疵，包括PC帷幕牆工程、漏風及漏水為相同之瑕疵（有漏風瑕疵必會漏水），由上訴人代為修繕， 且實際上訴人亦於89年5月31日、89年7月6日、89年 9月26日及90年2月9日，代替億承公司為漏風漏水之修繕，共計127萬8,060 元， 及裕元公司承擔後續保固責任，上訴人與億承公司間債務債權相抵銷已無剩餘。
⒊由吳怡珩之證詞，可知當時協商「結束保固」為億承公司
所明知，且經該公司相關人員同意，既億承公司明知並同意上開結案方式，上訴人自無需依系爭工程合約第29條後段書面通知其修繕不果後再行雇工修繕，況上開條文後段主要目的，係賦與上訴人得不經訴訟確認瑕疵修繕費用之權利，而非得作為億承公司免除瑕疵擔保責任之依據。⒋億承公司既同意全權委由上訴人查驗及修繕並願負擔費用
，則上訴人自有權利再委由裕元公司負責億承公司工程之瑕疵修補，並將此瑕疵修補費用以億承公司之保固金抵銷，由原審原證6第二段內容，可證億承公司明知91年2月間有結束保固之協議存在，吳怡珩之證詞亦可知上開函文僅為上訴人業務部門不諳法律依契約保固期之約定所為之解釋， 不足否認300多萬保固金業經業主、上訴人及億承公司等人之共同合意以折讓方式結案而已無債權存在。
⒌億承公司造成系爭工程之瑕疵， 裕元公司已支出保固700
餘萬元，超過億承公司折讓之保固金326萬4203元， 億承公司明知且同意上揭結案之方式，亦未曾負擔任何保固之責，今竟空言否認工程無瑕疵存在，顯有違誠信原則；況億承公司已同意由上訴人代為查驗並修繕並願負擔費用，縱億承公司辯稱未同意折讓，就裕元公司已為保固支出，上訴人仍得主張與其保固金債權抵銷，故億承公司對上訴人已無任何保固金債權存在甚明。
㈡被上訴人依據民法第242條規定，提起本件訴訟請求代位受領系爭債權於法未合：
⒈依民法第242條、 最高法院64年台上字第1577號裁判意旨
，億承公司對上訴人已無保固金債權存在，已如上述，則被上訴人無從代位行使權利甚明。
⒉又億承公司曾多次以書面或口頭請求，故本件億承公司並
無逾年餘未行使權利，即無怠於行使權利之情事，不符行使代位權之要件等語。
五、被上訴人則求為駁回上訴人，並求為准供擔保為假執行之宣告，其除引用原審之陳述外，補稱略以：依上訴人所提系爭會議紀錄，係指「極景藍區」室內漏風，前後陽台PC漏風，需查驗及修繕，若有額外之費用億承公司願負擔，根本與漏水無關，亦無所謂全權委由上訴人查驗及修繕，證人陳伯端之證詞，與事實有違，且陳伯端為上訴人原受僱人，曲意維護上訴人，自不足採等語。
六、被上訴人主張原審被告億承公司積欠伊1,450萬元， 及自90年4月22日起至清償日止，按年息5％計算之利息，被上訴人乃執億承公司積欠伊上開債權之執行名義（ 見原審卷第7-8頁），並向原法院民事執行處聲請強制執行（97年度執字第17348號），並經原執行法院先後於97年3月5日、97年4月30日發扣押及收取命令（見原審卷第10-11、12-13、14頁），禁止億承公司收取對上訴人之工程保固金債權，並禁止上訴人向億承公司為清償，及准許被上訴人向上訴人收取系爭債權。上訴人遂於97年 3月28日具狀聲明異議，原執行法院於97年 5月14日乃通知被上訴人，如認上訴人之異議不實，得向管轄法院，提起訴訟，被上訴人遂於97年 5月27日，提起本件訴訟等語，有執行名義（見原審卷第7- 8頁），原執行法院97年 3月5日、97年4月30日發扣押及收取命令（見原審卷第10-11、12-13、14頁）， 上訴人97年3月28日聲明異議狀等影本可稽，並為上訴人所不爭，堪信被上訴人此部分主張為真實。惟上訴人辯稱億承公司系爭保固金債權，因系爭工程瑕疵修復，業經抵充完畢，並以前揭情詞置辯。是本件應審查者厥為：億承公司之保固金是否因支出瑕疵修復而抵充完畢？上訴人主張抵銷之抗辯，有無可取？被上訴人代位訴訟及請求代位受領，是否合法？茲析述如下：
㈠關於保固金抵充瑕疵修復費用部分：
⒈上訴人辯稱億承公司承攬系爭工程發生瑕疵，因億承公司無
力修補，故上訴人轉將後續修復由裕元公司負責，則億承公司之保固金326萬4203元由裕元公司直接承擔保固責任， 裕元公司因此出具折讓單予上訴人以辦理退稅手續，故億承公司對上訴人已無保固金債權存在；且上訴人代億承公司瑕疵修復支出127萬8060元， 加上上開轉由裕元公司負責保固之費用，逾越上開保固金總額，則上訴人與億承公司間無保固金債權關係存在云云。被上訴人則主張上訴人所謂以保固金抵充瑕疵修復費用，與億承公司於83年 3月25日所簽訂工程合約第29條約定不合，且依上訴人所提系爭會議紀錄，係指「極景藍區」室內漏風，前後陽台PC漏風，需查驗及修復，若有額外之費用億承公司願負擔，根本與漏水無關，亦無所謂全權委由上訴人查驗及修復，證人陳伯端為上訴人前受僱人，曲意維護上訴人，自不足採等語。
⒉經查，上訴人與億承公司於83年 3月25日簽訂工程合約第29
條約定：「㈠本工程自全部竣工經業主、台經公司及甲方（即上訴人）正式驗收合格日並辦妥保固切結手續起，預鑄牆版由乙方（即被上訴人）保固二年，防水嵌縫工程保固十年，其他依合約相關規定，保固期間乙方需提出相當於承攬金額百分之二之工程保固金，乙方得以工程款、定期存單或洽請經甲方同意之已依法備案可從事保證業務之保險或金融機構出具保固保證書或保固保證保險單予甲方，於保固期滿後或於乙方辦妥保固保證並繳納保固保證書給甲方，甲方應一次無息退還工程保固金。在保固期限內，倘工程產生瑕疵，經查明係由施工不良、材料不佳或乙方之過失所致者，於文到十天內應由乙方派員無條件進行修復。否則由甲方另行招商修復，其所需費用甲方得不經任何法律訴訟程序逕行提示作為支付，乙方不得異議。」，而系爭工程完工後，億承公司於88年12月10日簽立「頂嵌磁磚預鑄帷幕牆版工程保固切結書」予上訴人，其中亦載明：「立書人承攬之極景藍區新建大樓頂嵌磁磚預鑄帷幕牆版工程業已竣工，保固期限為民國九十二年六月三十日，防水保固至民國九十七年一月十九日止，含稅保固金額為新台幣叁佰肆拾貳萬柒仟肆佰壹拾叁（3,427,413）元正。 保固期內之損壞及所致損害，立書人無條件修復及負責賠償，如逾通告期限未處理完成，得逕由長鴻營造股份有限公司代為處置，該代處置支出由保固金中扣抵，立書人應於通知日起兩週內補足保固金。如遇緊急狀況（如颱風來襲），立書人派至少兩名至極景藍區配合住戶應變。」有系爭工程合約（見原審卷第85頁）、保固切結書（見本院卷第62頁）可稽。
⒊按按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所
須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院四十八年台上字第八八七號判例參照）。查被上訴人主張上訴人與億承公司間簽有系爭工程合約存在，及億承公司就系爭工程業經竣工驗收合格， 並簽訂保固書提供保固金3,475,032元之事實，為相當合之舉證，上訴人亦自認億承公司所提供保固金為3,475,032元無訛（見本院卷第28頁）； 而上訴人抗辯億承公司之保固金業經因瑕疵修復抵充用罄而不存在，其不負給付責任云云，自屬主張有利於己之事實，即應由上訴人就系爭工程所產生瑕疵，係「在保固期限內」，「係由（億承公司）施工不良、材料不佳或乙方（億承公司）之過失所致」，並於上訴人請求修復「文到十天內億承公司未派員無條件進行修復」等事實負舉證之責。查，原審97年10月20日之吳怡珩之證詞：「．．．因為這個工程各分包商包括被告長鴻營造股份有限公司都急著結案．．．協商的金額是經過三方同意的，這三方裡面也有包括被告億承工程股份有限公司，我是在91年左右與被告億承股份有限公司一位姓林或姓陳還有一位姓鄭的先生聯絡，．．．談工地結案的事情，他們說他們公司狀況就是不好，對我的陳述內容也是敷衍，也不願意出面協商，所以我們認為他們對這樣的結案方式沒有意見」等語（見原審卷第79頁），就上開證詞可知，吳怡珩雖證稱代表上訴人與億承公司洽談「結束保固」，卻連億承公司工作人員之姓名都不知道，更遑論與其協商之員工職稱，有無職權洽談結束保固，自不能由吳怡珩之證詞，遽斷瑕疵係因億承公司施工不良、材料不佳因億承公司之過失所致所致，上訴人上開抗辯，自無可信。
⒋次查，本件系爭工程發生如上訴人所稱之瑕疵，上訴人應依
上開約定通知億承公司修復，惟上訴人始終未能提出曾經通知億承公司修復瑕疵之相關證明，且亦未能證明億承公司曾受通知而未修復之相關證明；且曾任上訴人之工程師陳伯端亦證稱：「．．．億承公司處理的方式是由鄭主任自己使用洗窗機找外牆的裂縫，以矽力康填補，在跟我報告他檢查了哪一面牆，有做了哪些填補的動作，但是無法測試填補是否完全，我每次找他們他們都不會拒絕。」（見原審卷第79頁），顯見系爭工程縱有發生瑕疵，億承公司並未拒絕修復，揆諸上開約定，上訴人率爾將上開保固工程委由裕元公司處理，其因此所支出之費用，或上訴人自行修復支出127萬8060元（見本院卷第63-71頁），自與億承公司無涉，上訴人要求由億承公司保固金中扣抵，並無可取。
⒌再查，上訴人雖提出協議書、結案明細表、折讓證明單及修
復明細表等文書（見原審卷第43-50頁）， 及裕元公司於97年9月18日回覆原審之（97）裕營字第018號函意旨（見原審卷第63頁），及吳怡珩證稱，其曾代表長鴻公司與業主裕元公司協議一筆金額辦理結案，之後上訴人與分包商即退出工地，如果其後有其他問題就由裕元公司自己找人來修等語（見原審卷第80頁）。然此係上訴人確就系爭工程與裕元公司達成協議，億承公司既非協議之當事人，對億承公司自無任何拘束力。另據上訴人所提89年1月24日會議紀錄所載：「有關"極景藍區"室內漏風前後陽台PC版與鋼樑交接疑似有漏風現象，億承公司同意委由長鴻代為查驗及修復，若有產生額外之費用，億承公司本著責任施工及貴我雙方配合良好，同意負擔」（見原審卷第98頁），亦僅能證明系爭工程關於「室內漏風、前後陽台PC版與鋼樑交接『疑似』漏風」而已，究竟情形如何，上訴人並未舉證證明，觀之會議紀錄所載，更無上訴人所抗辯億承公司同意「全權」委由上訴人查驗及修復並願負擔費用，並將全部保固工程委由裕元公司負責云云，則上訴人上開抗辯，亦不足採。縱使上訴人員工吳怡珩、陳伯端於原審之證詞，證明億承公司明知「結束保固」等情，亦無從證明系爭工程瑕疵，係因億承公司施工不良、材料不佳因億承公司之過失所致所致，均無從為上訴人有利之認定。
⒍依億承公司與上訴人所簽訂系爭合約第29條第2項約定「㈡
保固期滿且在保固期間皆依規定修理缺陷完成時，甲方發還乙方之保固金或保固保證金」（見原審卷第85頁），億承公司應負擔保固責任， 至97年1月20日止期滿，為上訴人所不爭，而上訴人抗辯系爭工程因瑕疵修復費用，以億承公司提供之保固金抵充，業經扣抵完畢等語，並無可取，有如前述，從而，被上訴人主張上訴人與億承公司間尚有保固金債權347萬5032元存在，自非無據。
㈡關於上訴人主張抵銷之抗辯部分：
⒈上訴人復辯稱： 其代億承公司支出修復費用127萬8060元（
見本院卷第63-71頁）， 及其因將億承公司原應負擔之保固責任轉由裕元公司承擔，其因此所支出之費用，總計費用超過系爭保固金之數額，其對億承公司有請求給付該修復費用之債權，並主張以該債權與其對億承公司所負系爭保固金債務為抵銷云云。
⒉惟按民法之抵銷，固不以雙方之債權明確為要件，祇須主張
抵銷之一方對於他方確有已具備抵銷要件之債權即可。惟民事訴訟法第四百條第二項既規定主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力。則雙方對抵銷之債權範圍如有爭執，事實審法院自應調查並確定其債權之金額，始得准予抵銷。 本件上訴人辯稱其支出修復費用127萬8060元， 及因轉由裕元公司承擔瑕疵修復，其因此所支出之費用云云，縱使總計費用超系爭保固金額，惟上訴人並未舉證證明該費用依兩造之工程合約，應由億承公司負擔，則上訴人抗辯自億承公司所提供之保固金中扣抵，並無可取，有如前述，則縱使上訴人因修復瑕疵而支出超過系爭保固金額之費用，亦不得請求億承公司為給付，換言之，上訴人對億承公司自無請求給付修復費用之債權存在，從而，上訴人主張以該債權與其對億承公司所負系爭保固金債務為抵銷云云，自不足取。
㈢關於被上訴人可否代位訴訟及代位受領部分：
⒈上訴人辯稱：原審被告億承公司並未迨於行使請求系爭保固
金之權利，被上訴人代位提起本件訴訟，於法不合；且其亦無權請求有其代位受領系爭保固金云云。
⒉按債務人怠於行使其權利時，其債權人因保全債權，得以自
己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。 而代位權係債權人代行債務人之權利，代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言，並以債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞而有保全債權之必要始得為之。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任時，代位權之行使自以債務人陷於無資力或資力不足為要件。故債權人之權利，於債務人負遲延責任，而又怠於行使其權利時，即得行使。
⒊查億承公司積欠被上訴人1,450萬元之本息， 經被上訴人聲
請發給92年度促字第46944號支付命令， 並執該支付命令暨確定證明書，聲請強制執行，因執行金額不足清償債權，且億承公司無其他財產可供執行，而經執行法院發給北院隆90執寅字第1603號債權憑證，再於97年間，向執行法院聲請強制執行億承公司對上訴人之系爭工程保固金債權，業據被上訴人提出債權憑證、執行命令等，存卷可參（見原審卷第7-15頁），且為上訴人、億承公司於原審所不爭執，堪認被上訴人對億承公司確有債權存在，億承公司已陷於給付遲延而資力不足情形，被上訴人確有保全其債權之必要。且上訴人不爭執系爭工程保固金債權清償期屆滿時起，迄被上訴人提起本件訴訟時止，已逾年餘，均未見億承公司對上訴人提起訴訟或以其他方法行使其債權，足認億承公司已有怠於行使其權利情事，上訴人猶以億承公司多次書面或口頭請求，主張億承公司有行使權利云云，即不足採信。故被上訴人主張依民法第242條規定， 代位億承公司請求上訴人給付工程款以保障其權利，非無可取。
⒋末按債權人代位債務人起訴，求為財產上之給付，因債務人
之財產為總債權人之共同擔保，故訴求所得應直接屬於債務人，即代位起訴之債權人不得以之僅供清償一己之債權，如須滿足自己之債權應另經強制執行程序始可，債權人雖亦有代受領第三債務人清償之權限，但係指應向債務人給付而由債權人代位受領而言，非指債權人直接請求第三債務人對自己清償而言，故債權人代位債務人起訴請求給付者，須聲明上訴人（第三債務人）應向債務人為給付之旨，並就代位受領為適當之表明，始與代位權行使效果之法理相符（最高法院64年台上字第2916號判例參照）。從而，被上訴人聲明上訴人（第三債務人）應向債務人即億承公司為給付之旨，並表明由其代位受領等語，揆諸前揭說明，核與代位權行使之要件及其效果之法理相符，上訴人之抗辯，亦核無可取。
七、綜上所述，被上訴人主張，堪信為真實，上訴人所辯，為不足採。從而，被上訴人本於代位請求權之法律關係，請求上訴人應給付原審被告億承公司工程保固金3,475,032元， 及自起訴狀繕本送達翌日即97年 6月13日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息，並由被上訴人代位受領，為有理由，應予准許。是則原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。惟查兩造陳明願供擔保聲請宣告准、免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及其攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 28 日
民事第八庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 滕允潔法 官 連正義正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 98 年 4 月 29 日
書記官 周淑靜