臺灣高等法院民事判決 98年度上字第435號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 楊金順律師
黃東熊律師黃宗正律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 羅正展律師上列當事人間請求確認所有權存在等事件，上訴人對於中華民國98年 3月31日臺灣士林地方法院97年度訴字第1568號第一審判決提起上訴，上訴人聲請就假執行部分先為辯論，本院於民國98年6月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於假執行之宣告部分廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審假執行之聲請駁回。
第一、二審關於假執行之訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：原判決命伊應容忍被上訴人就系爭建物向臺北市士林地政事務所辦理建物所有權第1次登記，並登記為所有權人，其法律關係上係命伊為移轉不動產所有權之意思表示，惟此須判決確定後始能為之。蓋法條既明定意思表示於判決確定時，視為已為意思表示，如許宣告假執行，使意思表示之效力提前發生，即與規定不合，故偕同辦理不動產移轉登記之判決，須自判決確定時方視為已為意思表示，而不得宣告假執行。從而，被上訴人於原審起訴狀中訴之聲明第三項所為假執行之聲請，於法無據。原判決就此誤為假執行之宣告，於法亦有未合。伊於原審雖未就被上訴人假執行之聲請聲明願預供擔保，致原判決主文中未宣告伊得預供擔保而免為假執行；惟按民事訴訟法第392條第2項之規定，免為假執行之宣告，法院除得依當事人之聲請為之外，依職權為之亦無不可，且本件原審就被上訴人宣告得為假執行之標的金額合計已達新台幣5,000,750元之鉅，若任令被上訴人為假執行，縱然日後伊得勝訴判決確定，請求返還亦顯為不易，爰依民事訴訟法第455條之規定，聲請就假執行之上訴先為辯論及裁判等情。並聲明求為廢棄原判決關於假執行之宣告；如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之判決。
二、被上訴人則以：本件為財產權訴訟，被上訴人於原審陳明願供擔保，聲請宣告假執行，上訴人於原審言詞辯論終結前，未陳明願供擔保免為假執行，是原審就本件判決有關財產權部分，酌定相當之擔保金額，而為宣告假執行之判決，於法要無不合; 至上訴人於原審言詞辯論終結後為願供擔保之聲請，則於法未合。再依原審判決主文第2項記載，上訴人應容忍被上訴人就系爭房屋向相關地政機關辦理所有權第1次登記，係屬強制執行法第129條不行為請求權之執行名義，而所謂不行為請求權之執行，乃執行法院依執行名義，實現債權人請求債務人容忍他人之行為，或禁止債務人為一定之行為之權利而為之執行，執行法院為達此執行目的，得通知有關機關為適當之協助，亦得對違反容忍或禁止義務之債務人連續處以怠金、或以債務人費用除去其違反義務，甚至拘提管收之。上訴人主張本件假執行判決，係屬強制執行法第130條意思表示請求權之執行名義，須俟判決確定才有執行名義，是有曲解等語置辯。並聲明請求駁回上訴人廢棄原審假執行之聲請。
三、按第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判，民事訴訟法第 455條定有明文。是上訴人請求先就本件原判決關於假執行宣告部分，先為辯論及裁判，並無不合，應予准許。
四、按「命債務人為一定意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示。」強制執行法第 130條定有明文。又按「被上訴人既持有判令上訴人應辦理所有權移轉登記之確定判決，原得依強制執行法第 130條之規定單獨向地政機關申請辦理登記，此觀土地登記規則第 18條、第26條第2項之規定自明。執行法院對此確定判決，除依強制執行法第130條發給證明書外，並無開始強制執行程序之必要」（最高法院49年台上字第1225號判例參照）。
五、經查原判決命上訴人應容忍被上訴人就系爭建物向臺北市士林地政事務所辦理建物所有權第1次登記，並登記為所有權人，其法律關係上係命上訴人為移轉不動產所有權之意思表示，依首開規定及判例意旨，須判決確定後始能為之。蓋法條既明定意思表示於判決確定時，視為已為意思表示，如許宣告假執行，使意思表示之效力提前發生，即與法條規定不合，故偕同辦理不動產移轉登記之判決，須自判決確定時方視為已為意思表示，而不得宣告假執行。從而，被上訴人於原審所為假執行之聲請，於法無據，原判決誤為假執行之宣告，即有未合，上訴意旨指摘原判決就此部分之假執行宣告不當，求先予廢棄假執行部分之判決，為有理由，自應由本院將原判決該部分予以廢棄，改判如主文第2項所示。原判決假執行之宣告既經廢棄，被上訴人假執行之聲請亦經駁回，上訴人免為假執行之聲請，即無審酌必要。
六、據上論結，本件廢棄原判決假執行部分之聲請為有理由，爰依法判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 9 日
民事庭第五庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳博享法 官 黃雯惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 6 月 9 日
書記官 鄭麗兒