臺灣高等法院民事判決 98年度上字第433號
上 訴 人 丙○○被 上訴人 甲○○
乙○○○共 同訴訟代理人 曾郁智律師上列當事人間返還屋頂平台事件，上訴人對於中華民國98年3月4日臺灣臺北地方法院96年度訴字第8939號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於98年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文變更之訴及假執行聲請均駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段3小段第249地號土地（下稱系爭土地）上，門牌臺北市○○區○○○路○段○○巷○號七層建物（下稱系爭大樓）為訴外人三進建設股份有限公司（下稱三進公司）及建裕實業股份有限公司（下稱建裕公司）所興建，在屋頂平台上築有蓄水池，蓄水池下方建有如附圖所示未辦保存登記之增建物（下稱頂樓增建物）規劃作管理員休息室，為大樓之公共設施，應屬全體區分所有權人共有。被上訴人甲○○之父母未經同意擅自在頂樓增建物搭蓋雨遮，並交給甲○○使用，甲○○之表姊即被上訴人乙○○○嗣亦入住使用。其為系爭大樓之區分所有權人，爰本於所有權請求被上訴人應自頂樓增建物遷出，返還占用之樓頂平台予上訴人及其他共有人。又頂樓增建物占用屋頂平台之面積為163.09平方公尺，經臺北市政府地政處估定每平方公尺價值為新台幣（以下同）11,099元，而系爭土地於96年1月公告現值為每平方公尺177,000元，頂樓增建物每平方公尺平均所占用系爭土地持分面積0.184平方公尺，價值為32,568元（計算式：177,000×0.184＝32,568），依土地法第97條規定計算頂樓增建物之法定租金上限為每月59,347元【計算式：（11,099元＋32,568元）×163.09平方公尺×10％÷12月＝59,347元，小數點以下四捨五入】。參酌頂樓增建物之位置、交通及生活便利性等情，每月以25,000元計算租金應屬公允，爰請求被上訴人給付起訴前五年相當於租金之不當得利共150萬元，聲明請求判決：㈠被上訴人應自附圖所示頂樓增建物遷出，返還該部分屋頂平台予上訴人及其他共有人；㈡被上訴人應給付上訴人150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。（上訴人於原審本於屋頂平台共有權起訴請求被上訴人及原審共同被告甘淑榮、三進建設股份有限公司應拆除頂樓增建物，返還占用之樓頂平台予上訴人及其他全體共有人，並給付上訴人及其他全體共有人不當得利150萬元及遲延利息。經原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並為訴之變更，聲明如上。）
二、被上訴人則以：頂樓增建物為三進公司所有，具構造上及使用上之獨立性，非系爭大樓區分所有權人共有，上訴人無權請求返還及不當得利等語答辯，聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張其為系爭大樓之區分所有權人，系爭大樓興建時在屋頂平台蓋有未辦理保存登記之頂樓增建物等情，提出土地及建物登記謄本在卷，並為被上訴人所不爭執，堪信為真。上訴人主張頂樓增建物原規劃作管理員休息室，為大樓之公共設施，應屬全體區分所有權人共有一節，則為被上訴人否認，並以前詞置辨，是本件爭執點首為：頂樓增建物是否為系爭大樓區分所有權人共有？經查：
㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號判例可資參照。次按參考98年1月23日新修正民法第799條第1、2項規定，所謂區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物；前項專有部分，指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者。共有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物。是區分所有權人間之共有部分，應係指大樓及附屬物之共同部分。
㈡查系爭大樓原始起造人為三進公司及建裕公司，有建築執照
可參（原審卷第114頁），頂樓增建物位在大樓屋頂平台上，為與大樓同時興建，未辦理保存登記，已如上述，而系爭大樓之共有、共用部分另有登記獨立建號，由區分所有權人共有，此有上訴人所提系爭大樓全棟共有、共用部分之各建號登記謄本及建築改良物勘測成果表可證（本院卷第53-57、86-98頁），系爭屋頂增建物並不在上開建號範圍內，衡情，倘興建頂樓增建物之目的係作為大樓共用部分，自當一併辦理建號登記，而該建物未辦登記，係因其非屬大樓共用、共有部分，即非無可能。又依兩造各自所提照片顯示（原審北調字卷第12、13頁、本院卷第75-77頁），頂樓增建物築有屋頂及牆壁，並裝設鐵窗及冷氣等設備，依被上訴人陳稱用以作為住家及放置物品使用，上訴人亦自承頂樓增建物乃由公共樓梯出入，興建之初即設有廁所、廚房等設備，堪認系爭頂樓增建物於功能上足以遮風避雨，可供居住使用無虞，具有獨立性，自非必為系爭大樓之共同部分。上訴人雖提出頂樓增建物之水費通知單，以其上載為屋頂管理室，解釋該增建物乃欲供管理員使用之公共設施，然該通知單僅屬水費管理事項，與認定所有權歸屬無涉，尚難徒憑此記載為有利上訴人之認定。何況，被上訴人陳稱：系爭大樓自63年完工以來，其為頂樓增建物繳納房屋稅，並按月繳交管理費，享有與其他所有權人相同之權利，如停車位、出席所有權人大會、管理員服務等，至上訴人擔任大樓管理委員會主任委員時始對其請求遷讓等情，業據提出納稅義務人為三進公司之房屋稅繳款書為證（原審卷第161頁），並為上訴人所不爭執，倘系爭大樓住戶果認頂樓增建物屬大樓住戶共有，何以數十年來對於根本不具大樓區分所有權人身分之被上訴人不僅未要求其遷讓，反而向其收取管理費並容許其享受大樓住戶之相關權利，被上訴人又豈可能願意負擔數十年房屋稅，上訴人復未能提出其他證據以供審酌，所稱系爭大樓頂樓增建物為全體區分所有權人共有一節，自不足採。
四、上訴人既無法證明頂樓增建物為其與其他區分所有權人共有，則其主張本於所有權，請求被上訴人應自頂樓增建物內遷出，將所占用如附圖所示部分之樓頂平台騰空遷讓返還上訴人及其他全體共有人，另請求被上訴人給付使用頂樓增建物相當於租金之不當得利150萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依附，併予駁回。
五、本件法律關係已經明確，兩造其餘主張及舉證，無礙本院判斷，爰不再一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件變更之訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 3 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 林玲玉法 官 陳玉完正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 11 月 4 日
書記官 鎖瑞嶺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。