臺灣高等法院民事判決 98年度上字第445號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 郭玉健律師
郭玉瑾律師上一人複代理人 郭玉諠律師
郭嵩山律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 楊仁聲律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國98年3月31日臺灣士林地方法院97年度訴字第1005號第一審判決提起上訴，本院於98年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段1小段128地號，權利範圍38/10000土地暨同小段1125建號即門牌臺北市○○路○○○巷○號2樓，權利範圍1/2房屋為被上訴人所有（下稱系爭房地）。緣兩造因工作關係而熟稔，且曾同居2年，感情甚篤，民國90年間被上訴人投資訴外人永百源企業股份有限公司（下稱永百源公司）並擔任公司業務工作，因負責人即訴外人顏榮利屢次向銀行借款，均要求被上訴人擔任連帶保證人，但不久顏榮利即逃逸，永百源公司於同年7月間開始跳票，被上訴人恐受連累，致登記於被上訴人名下供家人居住之系爭房地將被拍賣，無法面對家人，乃與上訴人協商，先於90年7月16日就系爭房地設定最高限額抵押權新臺幣（下同）800萬元予上訴人，再於90年7月23日假藉買賣名義移轉系爭房地所有權登記予上訴人，雙方並約定事後再過回被上訴人名下，而辦理所需規費、代書費用均由被上訴人繳付，所有權狀亦由被上訴人保管，系爭房地仍由被上訴人家人居住使用，地價稅、房屋稅亦均由被上訴人繳納。然近日催請上訴人將系爭房地所有權登記回復為被上訴人名下，竟遭拒絕。惟兩造間就前開抵押權設定、買賣契約，均屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定應為無效。爰依民法第767條之規定，先位請求確認系爭不動產所為移轉原因之買賣關係不存在、系爭不動產所為設定抵押權原因之債權債務關係不存在及塗銷系爭不動產所有權移轉登記及抵押權設定登記，並依民法第179條之規定，備位請求塗銷系爭不動產抵押權設定登記及將所有權移轉登記予被上訴人等語。原審認兩造就系爭房地所有設定抵押權、買賣契約及移轉登記均為通謀虛偽意思表示而為無效，依民法第767條規定，判決：⑴確認兩造於90年7月23日就系爭不動產所為移轉原因之買賣關係不存在。⑵確認兩造於90年7月16日就系爭房地所為設定抵押權原因之債權債務關係不存在。⑶上訴人應將系爭不動產於90年8月20日以買賣為登記原因之所有權移轉登記塗銷，暨於90年7月16日登記、收件字號士林地政事務所士林字第135980號所設定之抵押權登記塗銷。其於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：永百源公司負責人顏榮利透過被上訴人介紹結識伊後，因永百源公司資金周轉需要，經由被上訴人居中牽線向伊借款共計約800萬元，並簽發票號063002、063003，發票人為永百源公司、票面金額分別為300萬元、500萬元、到期日均為90年7月14日之本票2紙，交付伊收執。詎上開本票屆期提示不獲付款，伊要求被上訴人負責，兩造乃合意將系爭房地出賣予伊抵償，雙方並約定待被上訴人有錢時再行買回。雙方即委請代書辦理，因代書告知所有權移轉登記辦理時間需時1個月，為保障伊權益，建議先辦理第二順位抵押權設定登記後再辦理所有權移轉登記，故系爭房地先於90年7月16日設定最高限額800萬元抵押權予伊，再於90年8月20日辦理所有權移轉登記。嗣90年9月20日代書指派送來登記完成後之文件，伊因被倒帳心中慌亂，一時疏忽致未查覺其中只有他項權利證明書而無所有權狀。惟前開抵押權設定及所有權移轉登記之代書費、增值稅、90年度契稅6333元、房屋稅2947元均由伊繳納，足證系爭房地確已出售予伊。況伊若僅係人頭戶，何須擔任系爭房地貸款之連帶保證人。而兩造於設定抵押權時確有800萬元債之關係存在，被上訴人並先後於90年8月間分別以仁隆實業有限公司之退稅款1萬3965元、帛締公司之應收貨款70萬元；90年12月間以陽鑫實業股份有限公司應收貸款13萬2090元；91年10月2日以永百源公司售布予傑佳公司之退稅款25萬3815元及配額款4萬7800元交付伊，以為清償。再者，伊尚擔任被上訴人對銀行之連帶保證人，另被上訴人胞妹楊婷婷向伊詐欺14億1008萬2460元，是系爭最高限額之抵押權設定所擔保之債權不以系爭800萬元債務為限。此外，伊除受本件800萬元倒債損失外，並受楊婷婷詐欺14億1008萬2460元，伊早已自顧不暇，豈可能與被上訴人共謀脫產以保障其一己之利而完全不為伊自身保障著想等語，資為抗辯。其上訴聲明：⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠坐落臺北市○○區○○段1小段128地號，權利範圍38/10000
土地暨同小段1125建號即門牌臺北市○○路○○○巷○號2樓，權利範圍1/2房屋原為被上訴人所有。被上訴人先於90年7月16日就前開房地設定最高限額800萬元之抵押權予上訴人，嗣於90年8月20日以買賣為原因（原因發生日期為90年7月23日），將其前開房地所有權移轉登記予上訴人。前開房地現仍由被上訴人之家人居住使用，地價稅、房屋稅均由被上訴人繳納；其房地所有權狀亦在被上訴人持有中。此為兩造所不爭執（見原審卷第104、233、234頁），並有土地及建物所有權狀、登記謄本、房屋稅繳款書、臺北市士林地政事務所《異動索引》、土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書、建築改良物買賣所有權移轉契約書、臺北市士林地政事務所97年6月4日北市士地一字第09730835000號函為證（見原審卷第9至15、44至48、85至87、90頁）。
㈡被上訴人於90年間投資訴外人永百源公司並擔任該公司業務工
作。訴外人顏榮利係永百源公司之負責人，顏榮利透過被上訴人介紹認識上訴人，因永百源公司有資金周轉需要，遂向上訴人借款共計約800萬元，並分別簽發票號為063002、063003、發票人為永百源公司、票面金額分別為300萬元、500萬元，到期日均為90 年7月14日，並免除作成拒絕證書之本票2紙，交付上訴人收執。上開本票屆期經上訴人提示均不獲付款。此為兩造所不爭執（見原審卷第104、233、234頁），並有本票2紙為證（見原審卷第54頁）。
四、被上訴人主張訴外人永百源公司經營不善，積欠銀行債務，伊因擔任永百源公司之連帶保證人，為免永百源公司之債權人拍賣伊家人居住之系爭房地，乃與上訴人通謀就系爭房地設定系爭抵押權及買賣之所有權移轉登記。詎伊向上訴人請求塗銷前開抵押權設定及所有權移轉登記，竟遭拒絕。為此依民法第767條規定訴請確認前開抵押權設定之債權債務關係及所有權移轉之買賣契約關係不存在；暨請求上訴人應塗銷上開抵押權設定登記及所有權移轉登記等語。上訴人則以前詞置辯。經查：
㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效
。民法第87條第1項本文著有規定。虛偽買賣或虛偽設定抵押權乃雙方通謀而為虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定，其買賣或抵押權之設定均屬當然無效（最高法院27年上字第3195號、50年台上字第547號、52年台上字第722號判例參照）。
㈡查：
1.永百源公司確曾以被上訴人為連帶保證人向臺灣中小企業銀行借款逾500萬元，因未如期清償，該債權業經臺灣中小企業銀行於92年4月10日轉讓與荷商柯企資產管理股份有限公司，有臺灣中小企業銀行總行98年2月13日98債催字第0980003984號函可稽（見原審卷第219、220頁）。
2.查系爭房地於辦理所有權移轉登記後，仍由被上訴人之家人居住使用，地價稅、房屋稅均由被上訴人繳納；其房地所有權狀亦在被上訴人持有中。業據被上訴人提出土地及建物所有權狀、房屋稅繳款書（見原審卷第9、12、15頁），上訴人復自認所有權狀確在被上訴人持有中，且兩造確有約定系爭房地之地價稅、房屋稅、增值稅、過戶費（代書費）均由被上訴人負擔（見原審卷第192、193頁）。
3.又系爭房地於所有權移轉登記後，其上貸款本息仍由被上訴人按月繳納，亦據被上訴人提出郵政劃撥儲金存款收據為證（見本院卷一第195至197頁）。足見系爭房地之買賣顯異於常情。
4.參以上訴人於96年5月29日發電子郵件予被上訴人，謂：「事實上將房子和車子過戶回去也是我的想法，這些財產老在我和公司名下也不妥，過完戶會比較清楚，你也比較安心。…當初顏榮利出事的時候，我只想到要幫你…我們見面吃頓飯再聊，也把該過戶的手續辦好…」（見原審卷第159、160頁）；復於97年3月3日發電子郵件予被上訴人，謂：「我希望這個月能有機會回台北投票，到時候也可能把過戶的事情一併辦理，也好了一椿心事。…到時候你把印章和所有的資料帶著我也請代書一起來，我們一起吃頓飯，一次把事情辦妥。」（見原審卷第88頁）；於97年4月28日發電子郵件予被上訴人，謂：「另外有一件事我一直不敢告訴你，內心非常折磨，因為我答應你的事我一定會做到，這次問題失控真的是不得已。這也是我很長時間不敢，也不能回台北的原因。…這些年來，顏榮利倒了860萬元，涂先生倒了1200萬元、…我一直很努力想在過年前把東西拿回來，可是完全沒有辦法…如果要拿回來就必須找張先生直接談，很抱歉，車子的事雖然當時已經不是我當家，但是我已經盡到最大的努力幫你辦過戶了，其他我已經無能為力再處理，希望你能理解我不是不願意，而是時不我與，我已經沒有能力再撐下去，請和楊媽和楊峰鏘說一聲我真的很抱歉。」（見原審卷第27、89頁）。上訴人自認上開電子郵件均為伊所寄發（見原審卷第102頁），且電子郵件所稱「過戶」及「答應的事」係指車號00-0000號自小客車及系爭房地之過戶事宜，「顏榮利倒了860萬元」即指系爭800萬元債務（見原審卷第190至192頁、本院卷二第11、55頁，有關車號00-0000號自小客車部分之理由詳見後述㈣1.所載）。而觀諸上開電子郵件內容，上訴人僅說明遭顏榮利倒債，從未提及被上訴人有擔保或承擔該債務，且上訴人一再表示顏榮利出事時，伊只想到要幫被上訴人，房子在伊名下不妥，欲利用返台之際與被上訴人辦理過戶手續，並於無法過戶時對被上訴人及其母親、胞弟表示歉意，益徵被上訴人從未允諾擔保或承擔系爭800萬元債務，遑論以系爭房地作價抵償。是兩造間就系爭房地並無擔保或買賣關係存在，系爭房地之抵押權設定及所有權移轉登記均屬通謀虛偽意思表示。
5.再者，上訴人本人於本院陳稱：因代書告知辦理過戶時間較長，不知被上訴人在外面有無借款，故先設定抵押權以為保障云云（見本院卷二第11頁）。顯見，系爭抵押權並無擔保之債權存在，其屬通謀虛偽意思表示，至為灼然。
6.上訴人雖辯稱伊係一時失察致不知代書誤將權狀交付被上訴人云云。查兩造陳明承辦代書已不知去向（見本院卷一第83頁），惟買賣所有權移轉登記完妥後，地政機關必會核發記載登記名義人之所有權狀，且所有權狀乃日後過戶所必備之文件，此為眾所週知之事實。上訴人為彥豐企業股份有限公司負責人，在商場打滾多年，具有豐富社會經驗，焉可能於買受不動產後，未檢查所有權狀之交付。況系爭房地於90年8月20日辦妥所有權移轉登記，時近7年，未見上訴人爭執其無所有權狀，迨至97年5月間，上訴人始向臺北市士林地政事務所申請補發系爭房地所有權狀，殊違常情。且該申請因被上訴人提出所有權狀正本，而經該所駁回，有該所97年6月4日北市士地一字第09730835000號函可稽（見原審卷90頁）。又承前述，上訴人於96年3月3日猶發電子郵件通知被上訴人攜帶印章及所有資料，伊則請代書過來以辦理過戶等語（見原審卷第88頁），顯見上訴人對系爭房地所有權狀由被上訴人持有乙情知之甚詳。
7.綜合上情，被上訴人主張其因擔任永百源公司之連帶保證人，因恐系爭房地遭銀行拍賣求償，央請上訴人幫忙脫產而為設定抵押權及買賣之通謀虛偽意思表示乙節，應堪信實。
㈢上訴人雖辯稱系爭房地係經兩造合意出售予伊以資抵償前開
800萬元債務，並提出本票2紙及舉證人吳碧鳳之證言為佐。然此據被上訴人堅詞否認。經查：
1.上訴人固提出面額500萬元、300萬元之本票2紙（見原審卷第54頁、本院卷一第33頁），然此2紙本票之發票人為顏榮利個人，其上並無被上訴人之背書，自無從據此認定被上訴人有擔保或承擔該800萬元債務情事。
2.證人吳碧鳳雖於原審證稱被上訴人因要負責永百源公司跳票之債務，故將系爭房地過戶予上訴人云云。然其自承其陪同上訴人去找顏榮利商談債務解決時，在場人只有伊、上訴人及顏榮利夫妻，被上訴人並不在場，是上訴人告知伊被上訴人要將系爭房地過戶以負責該筆債務，伊不知兩造如何談的等語（見原審卷第231、232頁），足見其係聽聞上訴人單方陳述，其證言乃傳聞證據，不得採為判斷之憑據。
3.上訴人雖謂被上訴人因承諾負責系爭債務，故先後於90年8月間分別以仁隆實業有限公司之退稅款1萬3965元、帛締公司之應收貨款70萬元；90年12月間以陽鑫實業股份有限公司應收貸款13萬2090元；91年10月2日以永百源公司售布予傑佳公司之退稅款25萬3815元及配額款4萬7800元交付伊，以為清償云云。然被上訴人若業以系爭房地抵償前開800萬元債務，又何須再以前開款項清償，由此已見上訴人辯解之矛盾。再者，被上訴人均否認前開款項與伊有關。且查：
①退稅款均屬公司款項，非被上訴人個人資產，縱轉交予上訴人
，亦難認係被上訴人個人清償。被上訴人否認退稅款與其有關，當非虛言。證人郝淑雯雖證稱永百源楊先生曾打電話要伊將傑佳公司退稅款交予被上訴人，惟其自承伊未見過楊先生，亦不知楊先生姓名，且該名楊先生亦未提及為何要把錢交付給被上訴人等語（見本院卷一第100、101頁），是其證言尚不足佐證被上訴人曾承諾負責永百源公司或顏榮利積欠上訴人之債務。
②上訴人另辯稱被上訴人以陽鑫實業股份有限公司應收貨款13萬
2090元作為清償云云，但查上訴人於93年9月21日以彥豐公司負責人名義出具說明書，上載：「本公司負責人於90年間基於情誼，以個人資金借款給永百源公司週轉，並由該公司及負責人簽具4張本票作為擔保，檢附本票影本供核。後因永百源公司惡性倒閉，本公司負責人為減少損失，從永百源公司搬回部分零星之布匹來抵債。截至目前永百源公司仍未償還借款。本公司負責人於90年11月間將該批布匹出售給陽鑫公司，出售時已向陽鑫公司業務人員言明此批布匹非本公司所售出，係本公司負責人個人所擁有及售出。陽鑫公司業務手底下因疏忽並未將此交易過程告知該公司會計人員，以致付款支票仍開給本公司，本公司負責人遂將該筆款項以股東往來方式無價借給本公司週轉運用。本公司因該批布並非本公司所有，亦非本公司所售出，故並未開立該筆交易之銷貨發票。」（見本院卷一第47頁），顯見該款仍係出售永百源公司布匹所得，與被上訴人個人無涉。況若永百源公司之債務已由被上訴人承擔並以系爭房地抵償完畢，上訴人焉能再去永百源公司搬走布匹並進而出賣抵償，由此益證被上訴人未承擔永百源公司債務，亦未允諾以系爭房地抵償。
③至帛締公司應收貨款70萬元部分則未見上訴人舉證以實其說。㈣上訴人復辯稱系爭房地辦理抵押權設定及所有權移轉之代書費
及增值稅均由伊負擔，可見系爭房地確已出賣予伊云云。然此據被上訴人否認，主張上訴人僅先行代墊，兩造已另為結算，伊除分期匯款外，並以訴外人久力富企業有限公司（下稱久力富公司）之票據付清尾款26萬9813元，且提出兩造對帳單為證（見原審卷第181、182頁、本院卷一第114頁）。查：
1.該對帳單之計算乃包含系爭房地之過戶費（即代書費）1萬5770元、增值稅14萬0679元及彥豐企業股份有限公司（下稱彥豐公司）出售車號00-0000號自小客車予久力富公司之車款，而彥豐公司為上訴人經營，久力富公司為被上訴人之妻所經營，彥豐公司確已收受各期匯款及尾款26萬9813元，並將車號00-0000號自小客車過戶予久力富公司，為兩造所不爭（見原審卷一第190、191頁、本院卷一第110、111頁），並有支票、匯款單、行車執照及臺北市政府監理處自行收納款項收據為憑（見原審卷第111、122、199頁），足證被上訴人主張兩造已結算完畢，代書費及增值稅均由其負擔乙節為真。
2.上訴人雖於本院辯稱該對帳單乃彥豐公司與久力富公司之對帳，與兩造個人無涉云云。然查，該對帳單除車號00-0000號自小客車之車款外，確包含系爭房地之代書費1萬5770元及增值稅14萬0679元，此觀對帳單之記載甚明，且對帳單之款項業已全數結清，復據上訴人自認在卷（見原審卷第191頁、本院卷二第12頁）。上訴人上開辯解，核與事實有間，殊無可取。㈤又上訴人辯稱如其僅為助被上訴人脫產，當無同意擔任系爭房
地連帶保證人之可能云云。查上訴人固為被上訴人向永豐商業銀行（前身為建華銀行）忠孝分行房屋修繕貸款之連帶保證人，然該貸款業以系爭房地設定最高限額612萬元之抵押權予永豐商業銀行，此觀土地及建物登記謄本甚明（見原審卷第10、13頁）。而上訴人於原審自承當時有向銀行問過貸款所剩金額不高，印象中未超過200萬元，縱經拍賣，還是會有餘額等語（見原審卷第193頁）。是被上訴人若未如期清償系爭房地貸款，該貸款經由拍賣即可全數獲償，並不會損及上訴人實質權益。故此節尚不足為上訴人有利之推論。
㈥上訴人復辯稱系爭抵押權擔保債權為最高限額800萬元，而伊
除永百源公司之800萬元債權外，尚擔任被上訴人對銀行之連帶保證人，另被上訴人胞妹楊婷婷向伊詐欺14億1008萬2460元，是系爭抵押權仍有擔保債權存在云云。然承前述，被上訴人並未允諾擔保或承擔永百源公司之債務，且上訴人自承設定抵押權係因代書告知辦理過戶時間較長，不知被上訴人在外面有無借款，故先設定抵押權以為保障云云（見本院卷二第11頁）。足見系爭抵押權並無擔保債權存在，應屬通謀虛偽意思表示。而上訴人僅擔任被上訴人就系爭房地貸款之連帶保證人，該貸款已另設定第1順位之最高限額612萬元抵押權予永豐商業銀行，詳如上開㈤說明。至楊婷婷積欠上訴人之債務，與被上訴人無涉，均難認屬系爭抵押權之擔保範圍，上訴人執此為辯，亦無可採。
五、綜上，兩造就系爭房地抵押權並無擔保之債權債務關係存在，亦無真實之買賣契約關係存在，渠等所為抵押權設定、買賣契約及所有權移轉登記，均屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定應屬無效。從而，被上訴人依民法第767條規定，請求：⑴確認兩造於90年7月23日就系爭不動產所為移轉原因之買賣關係不存在；⑵確認兩造於90年7月16日就系爭不動產所為設定抵押權原因之債權債務關係不存在；⑶上訴人應將系爭不動產於90年8月20日以買賣為登記原因之所有權移轉登記塗銷，暨於90年7月16日登記、收件字號士林地政事務所士林字第135980號所設定之抵押權登記塗銷；洵屬有據，應予准許。原審為被上訴人全部勝訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 20 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 林金吾法 官 盧彥如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 1 月 21 日
書記官 鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。