臺灣高等法院民事判決 98年度上字第44號上 訴 人即附帶被上訴人 乙○○訴 訟 代 理 人 葉秀美律師被 上 訴 人即 附帶上訴 人 甲○○訴 訟 代 理 人 鄒純忻律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年11月24日臺灣士林地方法院97年度訴字第760號第一審判決提起上訴並為訴之變更，被上訴人並為附帶上訴，本院於98年7月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回乙○○後開第二項之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
甲○○應再給付乙○○新臺幣叁拾萬元及自民國九十七年六月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
乙○○其餘上訴駁回。
甲○○附帶上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由甲○○負擔四分之一，餘由乙○○負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款分別定有明文。查上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）在原審係依據民法第184條第1項請求被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）返還醫療報酬新臺幣（下同）8,210元，嗣於本院變更其訴訟標的為不當得利請求權（見本院卷第91頁反面），核其均係基於請求被上訴人返還相同之醫療報酬，其請求之基礎事實係屬同一，揆諸上述規定，毋庸得被上訴人同意，應予准許。
二、上訴人主張：㈠被上訴人係臺北市○○區○○街○○巷○○弄○○號1樓聚德堂藥
行負責人，其未合法取得醫師資格，竟假冒合法中醫師，自民國（下同）95年4月間起至96年5月25日止，在上址及臺北市○○○路○段某地址不詳名為仲景園之建物內，從事把脈、問診、開立處分箋、針灸等醫療行為，擅自執行醫療業務。嗣於95年6月21日，被上訴人在仲景園內，為伊溫灸治療時，應注意從事艾草溫灸時，有一定之穴道、部位、時間療程及溫度控制，且依當時之情形，其能注意而疏未注意，竟先取艾草放置於伊下腹部，再點火燃燒艾草以從事溫灸醫療行為，因未注意適當之時間、溫度控制，致伊受有下腹部皮膚2處2級燙傷，形成水泡。詎被上訴人又以未消毒之針將其挑破，並以自備之藥水滴於伊受傷處並濕敷，造成伊傷口併發細菌感染致有2.52公分及1.51公分之2處傷口，並留下疤痕（下稱系爭傷害）。另因被上訴人之侵權行為造成伊身體免疫力下降，致伊四肢起疹及盜汗不止而須治療，復導致伊罹患嚴重憂鬱症。被上訴人應賠償伊醫療費用1萬1,525元、交通費用8,710元、精神慰撫金557萬1,555元及向伊收取之醫療報酬8,210元，共計560萬元。
㈡爰依民法第184條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項
前段之規定，訴請：⑴被上訴人應給付伊560萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。原判決命被上訴人應給付上訴人20萬4,651元（即醫療費用1,986元、交通費用2,665元、精神慰撫金20萬元）本息，並駁回上訴人其餘之訴，上訴人就原審駁回其中180萬元部分（即醫藥費用9,539元、交通費用6,045元、返還醫療報酬8,210元、慰撫金177萬6,206元）聲明不服，提起上訴，於本院就其中請求返還醫療報酬8,210元部分變更其訴訟標的為民法第179條不當得利請求權。被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴，其餘部分則未據上訴人聲明不服，已告確定（繫屬本院之部分為醫藥費用1萬1,525元、交通費8,710元、返還醫療報酬8,210元、慰撫金197萬6,206元，共計200萬4,651元）。上訴人並於本院聲明：⑴原審關於駁回伊後開第二項之聲明部分廢棄。⑵被上訴人應再給付伊180萬元及自97年6月27日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶願供擔保，請准宣告假執行。⑷對造之附帶上訴駁回。
三、被上訴人則以：伊於95年6月21日在圓山飯店後山運動時巧遇上訴人，因上訴人提及生理期腹痛症狀，伊好意教導上訴人以艾草溫灸，復將艾草及薑片交予上訴人，叮嚀如過熱應趕快移開，之後即行離開，伊未收取任何費用，亦未協助上訴人使用，系爭傷害與伊無關，且伊已盡注意義務，實無過失可言。縱認系爭傷害與伊交付艾草間有相當因果關係，惟上訴人既早於95年6月21日受傷，卻未積極尋求治療，遲至95年7月7日始遠赴臺北市立聯合醫院和平院區（下稱和平醫院）治療，其對於損害之擴大與有過失，且上訴人之住處距離馬偕、中興、臺大醫院均較近，上訴人卻捨近求遠至和平醫院就診，無端浪費計程車車資，伊毋庸承擔。上訴人主張因系爭傷害所導致其四肢長疹發癢且全身盜汗症狀暨罹患憂鬱症，上訴人並未舉證以實其說，與伊無涉等語，資為抗辯，並於本院聲明：⑴原判決不利於伊之部分廢棄。⑵上開廢棄部分，上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⑶對造之上訴駁回。⑷如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事實：㈠被上訴人係臺北市○○區○○街○○巷○○弄○○號1樓聚德堂藥
行負責人，未取得合法醫師資格，自95年4月間起至96年5月25日止，在上址及臺北市○○○路某地址不詳名為仲景園之建築物內，從事把脈、問診、開立處方箋、針灸等醫療行為。
㈡上訴人因艾草溫灸不當致受有系爭傷害。
五、上訴人又主張：被上訴人對伊溫灸不當，致伊受有系爭傷害且引發伊四肢長疹、全身盜汗症狀以及憂鬱症等，應負侵權行為損害賠償責任，並應返還其所收取之醫療報酬等語，然此為被上訴人所否認，並以上揭情詞置辯。則本件所應審究者厥為：㈠被上訴人有無侵權行為？㈡上訴人主張之損害賠償金額是否有據？上訴人至95年7月7日始就醫是否與有過失？㈢上訴人得否請求被上訴人返還醫療報酬？茲分別論述如下：
㈠被上訴人有無侵權行為？
⑴上訴人主張：被上訴人以艾草為伊溫灸，未注意應控制溫
度及時間，致伊受有系爭傷害等語。被上訴人則抗辯：伊僅將艾草及薑片交予上訴人教導其使用方法，並叮嚀如過熱應移開，伊未為上訴人施以艾草溫灸等語。
⑵經查，上訴人因艾草溫灸受有系爭傷害，為兩造所不爭執
，有診斷證明書1件在卷可憑（見原審卷第35），並據本院依職權調閱刑事案卷查明屬實，有照片3幀附於臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）95年度他字第5329號卷內可參（下稱他字卷，見第33頁）。次查，被上訴人於本院審理時亦自認「算是我放在她身上，我就到樓上去掃地」（見本院卷第151頁），復觀諸上訴人事後向被上訴人質疑其所受傷害之對話錄音譯文，上訴人於對話中表示「你把我溫灸燙到的水泡」如何如何，被上訴人均不曾否認或澄清該水泡非其為上訴人溫灸所致，反問上訴人「還沒有好？」、「那現在呢？」、「現在情形怎樣我看一下」、「那天配幾天藥？我看妳現在有幾個傷口？」、「我配的藥粉回去照那樣敷沒效？」、「妳若太燙就要換位置，妳也沒說燙」，對水泡之治療有所關懷並予觀察，甚至上訴人質疑被上訴人戳破水泡之針頭是否未予消毒，及被上訴人拿1瓶白濁之水消毒致其傷口遭細菌感染時，被上訴人仍以「那不是水」、「那不是藥洗」、「那個不是藥洗，那是我泡的藥、浸的藥」等語，亦有上訴人提出錄音譯文1件為證（見臺北地檢署96年度偵字第7779號卷，下稱偵查卷，第11至27頁）被上訴人於刑事案件中自承錄音譯文中男聲確係其聲音，女聲係上訴人之聲音，錄音內容一部分其確曾說過，一部分忘記了（見原法院96年度訴字第879號違反醫師法等刑事案卷第151頁），足證上訴人所受傷害確係被上訴人在其腹部放置艾草溫灸，並因挑破水泡所致，至為明確。被上訴人雖抗辯其有重聽，前揭與上訴人錄音之對話中未聽清楚上訴人所言內容云云，惟觀諸前揭錄音譯文，上訴人抱怨其被燙到之水泡狀況、質疑被上訴人使用之消毒藥水是否藥洗及太過白濁時，被上訴人即立刻要求察看上訴人之傷勢，並反駁其所使用之消毒物品並非水，亦非藥洗，而係其所浸泡之藥水，足證被上訴人抗辯其因重聽致不知上訴人對話內容，洵無足採。上訴人所受系爭傷害確係因被上訴人為其溫灸並挑破水泡之侵權行為所致，應堪認定，被上訴人以艾草從事溫灸行為時，應注意其部位、時間療程及溫度控制，於上訴人遭艾草燙傷產生水泡時，應防止水泡破裂，避免感染，惟被上訴人竟於為上訴人溫灸時，至他處掃地，而未為適當之時間、溫度控制，並逕以針將水泡挑破，致受細菌感染，被上訴人確有過失甚明，應成立侵權行為。
㈡上訴人主張之損害賠償金額是否有據？上訴人至95年7月7日
始就醫是否與有過失？⑴醫療費用1萬1,525元部分：
①上訴人主張其因系爭傷害就診，復因系爭傷害致四肢長
疹、發癢、全身盜汗，並罹患憂鬱症，因而支出醫療費用1萬1,525元等語。被上訴人則抗辯：上訴人遲至95年7月7日始至和平醫院治療，就損害擴大與有過失，且上訴人四肢長疹發癢及全身盜汗暨憂鬱症與系爭傷害無關等語。
②按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失
或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任，民法第193條第1項定有明文。
③經查，上訴人因系爭傷害，自95年7月7日起至95年8月
25日止，至和平醫院及行政院衛生署臺北醫院（下稱臺北醫院）皮膚科就診，共支出醫療費用1,986元，業據其提出醫療費用收據6紙為證（見原審卷第115至117、119頁），上訴人自得請求被上訴人賠償此部分之醫療費用。被上訴人固抗辯上訴人於95年6月21日受有系爭傷害，卻遲至同年7月7日始就醫，上訴人就損害擴大與有過失云云，惟查，被上訴人向上訴人自稱係中醫，有上訴人提出之名片1紙在卷可憑（見他字卷第5頁），上訴人於受傷後，係信賴被上訴人為中醫，繼續尋求被上訴人之醫治，並由被上訴人將水泡挑破，及給予藥物治療，迨被上訴人給予之藥物罔效，致傷口發炎始至他處就醫，足證上訴人所受系爭傷害確係被上訴人施以溫灸不當，復未能妥善處理上訴人之傷口所致，自不得以上訴人未立即至他處就醫即認其與有過失，被上訴人抗辯上訴人遲延至他處就醫為與有過失云云，尚無足採。④次查，上訴人主張其因系爭傷害致四肢長疹、發癢、全
身盜汗並導致憂鬱症，共支出醫療費用9,539元等語，固據其提出診斷證明書、和平醫院針灸科門診收據為證（見原審卷第38、117至119、122頁）。惟按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例意旨參照）。經查，上訴人所受系爭傷害係在下腹部皮膚2處2級燙傷形成水泡，併發細菌感染致有2.52公分及1.51公分之2處傷口，並非在四肢部位，尚難認上訴人已舉證證明其四肢長疹、發癢、盜汗與系爭傷害間有相當因果關係。又觀諸上訴人提出憂鬱症之醫療費用收據（見原審卷第120、124至28頁），其係於96年11月21日始至三軍總醫院精神科就診，距本件被上訴人之侵權行為已相隔1年5月之久，亦難認上訴人罹患之憂鬱症與被上訴人之侵權行為間有相當因果關係，故上訴人請求被上訴人賠償四肢長疹、發癢、盜汗及憂鬱症之醫療費用9,539元，自屬無據。
⑵交通費用8,710元部分：
①上訴人主張：伊自95年7月7日起搭乘計程車就診支出交
通費8,710元等語。被上訴人則抗辯：上訴人捨近求遠至和平醫院就診，交通費用不應由伊負擔等語。
②經查：上訴人分別於95年7月7日、7月10日、7月21日、
7月28日、8月25日搭乘計程車至和平醫院皮膚科就診，另於同年8月3日搭乘計程車至臺北醫院皮膚科就診，業據其提出計程車資收據為證（見原審卷第129至133頁），核與上訴人提出其前往和平醫院及臺北醫院皮膚科就診之時間均相符合，故上訴人請求此部分交通費用共2,665元（95年7月7日355元、97年7月10日370元、95年7月21日385元、95年7月28日365元、95年8月25日375元、95年8月3日815元），洵屬有據，又醫病關係重在信賴，上訴人自得選擇至其信任之醫師及醫院就診，故被上訴人抗辯上訴人選擇較遠之和平醫院就診，其毋庸負擔交通費用云云，自無足採。
③至上訴人請求其四肢長疹、發癢、盜汗及憂鬱症就診所
支出之交通費用部分，因上訴人未舉證證明其前揭病症與被上訴人之侵權行為間有相當因果關係，其請求被上訴人賠償因此支出之交通費用6,045元，即屬無據。
⑶慰撫金197萬6,206元部分：
①上訴人主張：伊因被上訴人之侵權行為受有系爭傷害，
並留下疤痕，致其心中永久留下陰影，伊精神上實屬痛苦不堪，爰請求慰撫金197萬6,206元等語。被上訴人則抗辯：上訴人請求之慰撫金過高等語。
②按不法侵害他人之身體、健康、自由、貞操而情節重大
者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項前段定有明文。又按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例參照）。本院審酌上訴人係專科肄業，為中國文化大學行政人員，95年度綜合所得總額為31萬8,182元，名下有投資4筆，金額合計4萬8,690元，被上訴人係小學畢業，以中藥買賣及中醫推拿為業，95年度綜合財產所得雖僅8萬8,917元，然其名下有房屋2棟、田賦14筆、土地1筆、投資19筆，金額合計1,236萬615元，業據原審依職權調閱兩造財產歸戶資料查明屬實，有稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可稽（見原審卷第140至142、148至156頁），上訴人所受系爭傷害之部位係下腹部，且留有疤痕（見本院卷第135頁、他字卷第33頁），其疤痕之位置、面積非微，被上訴人之侵權行為對其身體、心理之傷害甚鉅，暨兩造之身分地位、智識水準、經濟能力等一切情狀，認被上訴人應賠償上訴人之精神慰撫金以50萬元為適當。上訴人逾此數額之請求，則為無理由，不應准許。
㈢上訴人得否請求被上訴人返還醫療報酬？
⑴上訴人又主張：被上訴人為伊溫灸，致伊受有系爭傷害，
被上訴人係從事不當醫療行為，其收取之醫療報酬8,210元屬不當得利，應返還予伊等語。被上訴人則抗辯：伊並未向上訴人收取醫療報酬等語。
⑵按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179條固有明文；又醫療契約係受有報酬之勞務契約，其性質類似有償之委任關係（最高法院97年台上字第1000號判決意旨參照）。經查，被上訴人為上訴人從事溫灸之醫療行為，揆諸上開說明，其性質應屬類似委任契約之勞務契約，且依上訴人提出其與被上訴人間對話之錄音譯文，被上訴人確有向上訴人收取醫療報酬300元、400元不等（見偵查卷第18、19、22、27頁），惟查，兩造間既有醫療契約存在，被上訴人收取報酬即非無法律上原因，即令因不當之醫療行為致上訴人受有系爭傷害，，被上訴人受有醫療報酬之利益，尚難認無法律上原因，故上訴人主張被上訴人向其收取醫療報酬為不當得利，應予返還云云，尚屬無據。
㈣綜上，上訴人得向被上訴人請求賠償醫療費用1,986元、交通費2,665元、慰撫金50萬元，共計50萬4,651元。
六、綜上所述，上訴人主張：被上訴人為伊溫灸致受有系爭傷害，應負侵權行為損害賠償責任，為可採。被上訴人抗辯：伊無侵權行為，上訴人就損害之擴大與有過失，為不可採。
從而，被上訴人依民法第184條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項前段之規定，請求上訴人給付50萬4,651元及自起狀繕本送達翌日即97年6月27日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，僅判命被上訴人給付20萬4,651元，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至逾上開應准許部分，上訴人之請求為無理由，原審為其敗訴之判決，並無違誤，上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另關於原審判命被上訴人給付部分，核無不當，被上訴人即附帶上訴人就此部分所為之附帶上訴，為無理由，應予駁回其附帶上訴。又本判決所命給付，因未逾150萬元，不得上訴第三審，自毋庸宣告假執行，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如
主文。中 華 民 國 98 年 7 月 28 日
民事第十三庭
審判長法 官 黃騰耀
法 官 楊絮雲法 官 周舒雁正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 7 月 28 日
書記官 秦仲芳