臺灣高等法院民事判決 98年度上字第495號上 訴 人 印華實業有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 劉錦隆律師複 代理人 楊仲傑律師被 上訴人 碧悠電子工業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 朱昭勳律師複 代理人 許民憲律師
甲○上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國98年4月14日臺灣新竹地方法院92年度重訴字第153號第一審判決之一部提起上訴，本院於99年4月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰伍拾壹萬元，及自民國九十二年六月十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣伍拾萬元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人以新臺幣壹佰伍拾壹萬元為上訴人預供擔保後得免為假執行。
事 實 及 理 由
一、程序部分：按「董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公司。董事長請假或因故不能行使職權時，由副董事長代理之；無副董事長或副董事長亦請假或因故不能行使職權時，由董事長指定常務董事一人代理之；其未設常務董事者，指定董事一人代理之；董事長未指定代理人者，由常務董事或董事互推一人代理之。」、「董事就法人一切事務，對外代表法人。董事有數人者，除章程另有規定外，各董事均得代表法人。」，公司法第208條第3項、民法第27條第2項定有明文。查被上訴人前向原法院聲請95年度整字第1號重整事件，嗣於民國（下同）96年4月10日撤回聲請（見本院卷34、35頁）；然被上訴人董事長周聰銘於96年10月9日請辭董事與董事長職務（見本院卷64至66頁）；僅餘乙○○、李佳勳2名董事，有經濟部公司及分公司基本資料查詢明細（見本院卷71頁），但乙○○與李佳勳未能推選代理董事長，依前開規定，乙○○於98年8月5日代理被上訴人委任訴訟代理人應訴（見本院卷第49頁），洵屬有據，併予說明。
二、上訴人主張：91年間，上訴人向被上訴人訂購15吋彩斗27萬個、17吋彩斗22萬個，單價均為新台幣（下同）20元，合計980萬元，供上訴人加裝頸管後，再轉售予訴外人中華映管股份有限公司（下稱華映公司）安裝電子槍加工為映像管。自91年5月起至同年12月止，被上訴人前後出貨33次，合計出貨25萬8434個（15吋彩斗15萬8589個、17吋彩斗9萬9845個），上訴人已支付價金429萬3160元，尚餘17吋彩斗（4萬3776個）價金87萬5520元未付。然被上訴人所交付貨物，因系爭彩斗內表面轉角曲率不均勻，致彩斗加工後產生投影面積不足（NECK SHADOW）之陰影。故上訴人受有瑕疵給付與加害給付損害達2526萬0058元，爰依瑕疵給付及加害給付損害賠償請求權，請求151萬元本息等語（於原審聲明：被上訴人應給付上訴人2526萬0058元及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人僅就其中151萬元本息提起上訴，其餘2375萬0058元本息未上訴）。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人下列部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人151萬元，及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人辯以：被上訴人所交付系爭彩斗並無瑕疵。由於上訴人欠付4萬3776個17吋彩斗價金87萬5520元，經被上訴人訴請給付貨款（下稱前案，一審為原法院92年度訴字第434號、二審為本院96年度上易字第207號），被上訴人勝訴確定。上訴人雖於該案主張系爭彩斗內表面轉角曲率不均勻，致加工為映像管產生投影面積不足之陰影，遂解除契約並請求損害賠償與返還價金，並行使抵銷。惟前案委由台灣大學嚴慶齡工業研究中心（下稱慶齡中心）鑑定，但無從判定送鑑彩斗內表面轉角曲率不均勻導致加工後投影面積不足（NECK SHADOW）；前案遂認定系爭彩斗內表面轉角曲率不均勻與投影面積不足（NECK SHADOW）無關，並駁回上訴人抵銷抗辯確定。則上訴人於本件仍主張彩斗有瑕疵，即非可採等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事實：㈠91年間，上訴人向被上訴人訂購15吋彩斗27萬個、17吋彩斗
22萬個，單價20元，合計價金980萬元。由上訴人加裝頸管後，再轉售予華映公司安裝電子槍加工為映像管。（見原審卷㈡37至41頁）㈡自91年5月起至同年12月止，被上訴人前後出貨33次，合計
出貨25萬8434個─15吋彩斗15萬8589個、17吋彩斗9萬9845個。（見原審卷㈡37至41頁）㈢上訴人就前開彩斗已付貨款429萬3160元；其餘4萬3776個17
吋彩斗價金87萬5520元未付，經被上訴人於前案訴請給付價金勝訴確定。（見原審卷㈡37至41頁）
五、本件爭點為：㈠前案有無抵銷既判力或爭點效？㈡上訴人得否主張不完全給付損害賠償？茲就兩造論點分述如下。
六、關於前案抵銷既判力與爭點效方面：上訴人主張前案雖認定系爭彩斗瑕疵與投影面積不足（NECKSHADOW）無關，但是此一認定違背法令，且慶齡中心於97年10月6日函補充說明系爭彩斗內表面轉角曲率不均勻與投影面積不足之關連，故前案就系爭彩斗瑕疵之認定，並無爭點效等語。被上訴人辯稱前案業已詳細調查上訴人所提證據，並認定系爭彩斗內表面轉角曲率不均勻與投影面積不足無關，此一認定具有爭點效；上訴人應受其拘束云云。經查：
㈠按「主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力」，民事訴訟法第400條第2項定有明文。
主張抵銷之對待請求，倘非以反訴為之，其成立與否，法院係於判決理由為裁判，此項裁判固非對於訴訟標的之裁判，復未表現於主文，原無既判力可言，然民事訴訟法第400條第2項所謂其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，不得更行起訴，係明定非訴訟標的而經裁判者，亦有既判力，則苟主張抵銷之對待請求，其成立與否，業經裁判，均以主張抵銷之額為限生既判力（最高法院71年度台上字第3027號判決意旨參照）。主張抵銷之請求，其成立與否須經裁判確定，始以主張抵銷之額為限，有既判力；且其既判力之範圍應不超過本訴請求之金額（最高法院94年度台上字第2176號判決意旨參照）。查上訴人於前案主張解除契約與不完全給付損害賠償，遂以一個貨櫃之1萬9740個頸管費用至少108萬4072元（包含價金92萬4188元、關稅等通關費用9萬5262元、貨物稅6萬4622元）其中87萬5520元行使抵銷；嗣經前案駁回抵銷抗辯確定（見前案二審判決第3、4、9頁，本件原審卷㈡38頁正反面、第41頁正面）。依上開說明，上訴人於本院主張不完全給付損害賠償僅151萬元，其內容為15吋彩斗加工費用789萬8145、員工差旅費6萬6830元、加工後彩斗無法收取價金之損失等項（見本院卷155頁背面至156頁正面），顯與前案遭駁回之抵銷抗辯內容不同，即未違反民事訴訟法第400條第2項規定。
㈡又按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之
事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，當事人及法院就該已經法院判斷之重要爭點之法律關係，不得任作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度台上字第1782、2569號、73年度台上字第4062號判決要旨參照）。查前案採用慶齡中心95年10月27日鑑定服務報告（下稱慶齡鑑定報告）、96年4月30日工研字第0960311號公函（下稱96年4月30日函）為基礎，認定系爭彩斗內表面轉角曲率不均勻與投影面積不足無關（見前案二審判決5至8頁，本件原審卷㈡39頁正面至40頁背面）。嗣慶齡中心於原審以97年10月6日工研字第0970892號函（下稱97年10月6日函）補充說明系爭彩斗規範值、轉角曲率是否均勻、電子槍位置等項（見原審卷㈡61至65頁），核係新訴訟資料，且足以推翻前案判斷（詳後述），依上述說明，前案就系爭彩斗有無瑕疵之認定，於本件不生爭點效之拘束力，本院得依當事人所提出新資料而為事實認定。
七、上訴人得否主張不完全給付損害賠償方面：上訴人主張系爭彩斗內表面轉角曲率不均勻，依慶齡中心97年10月6日函可知彩斗加工為映像管後，將產生投影面積不足（NECK SHADOW）之瑕疵；故上訴人得主張151萬元不完全給付損害賠償等語。被上訴人辯稱慶齡鑑定報告已說明系爭彩斗內表面之轉角曲率確存有瑕疵，唯加工過程中所產生投影面積不足，則與電子槍所在位置有關，而非彩斗轉角曲率所引起；故系爭彩斗與映像管投影面積不足無關，不生不完全給付損害賠償云云。經查：
㈠按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」，民法第227條第1、2項定有明文。再按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」，民法第226條第1項亦定有明文。
㈡查前案訴訟中，兩造與該案一審承辦法官於94年5月11日至
上訴人公司清點：15吋彩斗為66272台，17吋彩斗為50400台。原建議慶齡中心就15吋彩斗取1000台，17吋彩斗取500台，共1500台進行「通過-不通過」（Go-No Go）測試；惟兩造多次協商未果。嗣上訴人於該案一審95年4月28日言詞辯論期日，當庭提供經華映公司認定為被上訴人生產，經加工成映像管且具有投影面積不足（NECK SHADOW）之瑕疵彩斗1台，並聲請僅就該彩斗進行鑑定（見前案一審卷㈠206至207、307至314頁筆錄）。
㈢據慶齡鑑定報告結論：「⒈系爭彩斗之轉角曲率在彩斗內表
面某些區域的同一橫剖面，確實會使電子槍在彩斗內與彩斗大端平面的容許最大距離，在對應於對角線方向上之值小於對應於長度與寬度方向上之值，『顯示系爭彩斗內表面在該區域的轉角曲率存有瑕疵』。『唯顯示器螢幕上之陰影尚與電子槍所在位置有關，並非全然因為系爭彩斗內表面部分區域轉角曲率較大所引起』。⒉系爭彩斗中之白色圈點附近比較有可能造成電子束受彩斗內表面影響，但並不表示白色圓點一定是由電子束所造成，因電子束在白色圈點附近的行進是否受影響，尚須考慮電子槍在彩斗內的位置。⒊『系爭彩斗內表面轉角曲率雖然不均勻，這種不均勻有可能是彩斗成型時曲率過大或玻璃過厚所造成，但是其與螢幕產生陰影之間的關係並無必然關係，即必須還要考慮電子槍在彩斗內的位置』。」等語（見前案一審卷㈡第29頁）。是慶齡鑑定報告認系爭彩斗內表面轉角曲率不均勻、電子槍位置均可能形成投影面積不足（NECK SHADOW）。
㈣慶齡中心96年4月30日函固表示：「依照一般習慣說法，彩
斗內轉角曲率並非均勻」、「並不存在『彩斗內轉角曲率不均勻造成加工後之映像管投射面積不足之瑕疵』之命題」等語（見前案二審卷第30頁）。惟慶齡中心於原審97年10月6日函，補充說明系爭彩斗內表面轉角曲率：「⒈本案原鑑定報告之鑑定結論三所指『系爭彩斗內表面轉角曲率不均勻』，係指從彩斗小端算起到大端不同縱向位置的橫剖面處之彩斗內表面，在沿橫剖面不同方向上的轉角曲率不均勻，致使電子槍在從彩斗大端算起的容許距離不一。而關於『沿橫剖面不同方向上的轉角曲率』，係指彩斗橫剖面由小端開始的圓形逐漸擴大到大端的矩型時，同一橫剖面不同方向上的擴大程度必須不同。如原鑑定報告第16頁之圖二所示，彩斗大端矩型橫剖面上之點P、O、M與N，係分別由彩斗小端圓形橫剖面上之點1、2、3與4逐漸向外擴大所得到。而該四處的擴大程度，必須大於其他位置的對應擴大程度，才能使電子槍所在位置由彩斗大端算起的容許最大距離一致，亦即使原鑑定報告第20頁之表二所示之容許最大ab一致。惟原鑑定報告第20頁之表二所示之容許最大ab並不一致，『顯示系爭彩斗內表面轉角曲率並不均勻』」、「⒉彩斗內如有轉角曲率或表面不均勻是否為正常現象或瑕疵，係決定於彩斗內表面是否影響電子束從電子槍到螢幕的進行。如電子槍所在位置由彩斗大端算起的距離合於規範值，而彩斗轉角曲率或表面不均勻，致使電子槍所在位置由彩斗大端算起的容許最大距離小於規範值，此時電子束從電子槍到螢幕的進行會受到彩斗內表面影響，則這種轉角曲率或表面不均勻即屬於瑕疵。反之，若彩斗轉角曲率或表面不均勻，亦即電子槍所在位置由彩斗大端算起的容許最大距離並不一致，但是各該容許最大距離均大於規範值，而電子槍所在位置亦合於規範值，則彩斗內表面不會影響電子束從電子槍到螢幕的進行，故從螢幕會產生陰影的論點觀之，該彩斗應不屬於有瑕疵。此外，即使彩斗內表面轉角曲率均勻，致使電子槍所在位置由彩斗大端算起的容許最大距離一致，但是若該容許最大距離小於規範值，則該彩斗內表面仍然會影響電子束從電子槍到螢幕的進行，故該彩斗應屬於有瑕疵。惟此處必須指出，由於本案原告與被告兩造均未提供相關規範值，包括彩斗內表面尺寸及電子槍所在位置由彩斗大端算起的距離等，故其實際容許數值為未知。」（見原審卷㈡61至64頁）。97年10月6日函並就電子槍位置說明如下：「所謂彩斗內表面之轉角曲率無瑕疵，係指彩斗從小端到大端不同縱向位置的內表面尺寸所造成的電子槍位置，由彩斗大端算起的容許最大距離合於規範值，即原鑑定報告之圖三與表二所示的各個容許最大ab值均合於規範值，惟該規範值之數值為未知。」「若系爭彩斗內表面之轉角曲率無瑕疵，但電子槍所在位置不對，則螢幕不一定會產生陰影，其原因為若電子槍所在位置與彩斗大端之距離小於原鑑定報告之圖三與表二所示的各個容許最大ab值，則螢幕不會產生陰影；反之，若電子槍所在位置與彩斗大端之距離大於各該容許最大值，則螢幕會產生陰影。」「另一方面，若彩斗內表面在該區域的轉角曲率存有瑕疵，且該瑕疵係指彩斗內表面尺寸小於規範值，而電子槍所在位置正確，則螢幕會產生陰影。」（見原審卷㈡64至65頁），益徵系爭彩斗內表面轉角曲率並不均勻，若是電子槍未安裝於一定位置時，將產生投影面積不足（NECK SHADOW）瑕疵。
再對照慶齡鑑定報告所載電子槍位置點與彩斗大端平面距離的容許最大值，應界於「150.372㎜到208.583㎜」（見慶齡鑑定報告第20頁）；被上訴人既為彩斗專業製造者，自應對此知之甚詳，並應提供符合上開容許區間之彩斗以加工為映像管。茲系爭彩斗施工容許值僅限於「150.372㎜」（見慶齡鑑定報告第22頁），欠缺「電子槍位置點與彩斗大端平面距離為150.372㎜到208.583㎜」之通常施工容許值，即不符一般彩斗之功能，於安裝電子槍後將發生投影面積不足（NECK SHADOW）之瑕疵。
㈤華映公司承辦人員鄧進祿於前案一審95年4月28日言詞辯論
期日亦證稱：所謂系爭彩斗瑕疵是指NECK SHADOW，我們就通知賣方（指本件上訴人），然後又通知碧悠（即本件被上訴人）到大陸溝通，當時我們展示不良的東西，再尋求解決方式。有反覆確認，轉角曲率部分有瑕疵，但無法量化量測，但那是造成畫面缺角的主要原因；碧悠是由李古男出面查驗。反覆量測不良品，並將電子槍及頸管切除，並重新裝設正常的電子槍及頸管，發現仍有NECK SHADOW，所以我們確認瑕疵出在彩斗本身。李古男所稱NECK SHADOW原因有三，一為彩斗本身，二為頸管問題，三為電子槍裝置不正，此一說法可以採信。但是反覆確認頸管及電子槍項目，已排除此二者為瑕疵原因，故認定系爭彩斗為瑕疵原因，只是我們沒有檢測技術。印華公司所提出彩斗就是華映公司發現瑕疵之貨品，當初有請該公司帶回彩斗（由碧悠生產，頸管已經拔除）與加工成品（含電子槍、偏向線圈、螢幕）；加工成品在插電後就造成NECKSHADOW的瑕疵。庭呈彩斗本身有白色蠟筆圈點部分，就是電子束通過頸管打到螢幕，若彩斗曲線有問題，電子束就會撞擊到彩斗，進而再打到螢幕上，就產生NECK SHADOW的問題。一般沒有瑕疵的彩斗，電子束是不會打到彩斗本身等語（見前案一審卷㈠307至311頁筆錄）。鄧進祿與兩造並無親戚、僱傭等關係，純係華映公司員工，與兩造並無任何利害衝突，其證詞應無偏頗之虞，堪可採信；其證詞詳述投影面積不足（NECK SHADOW）發生情狀及檢測經過，核與前開慶齡鑑定報告與97年10月6日函相符，足見系爭彩斗內表面轉角曲率不均勻，致其加工為映像管將產生投影面積不足（NECK SHADOW）瑕疵。
㈥被上訴人固謂電子槍和系爭彩斗大端平面距離維持150.372
㎜，映像管螢幕就不會出現投影面積不足之陰影（見慶齡鑑定報告第22頁）；且彩斗中所呈之白色圈點，並非電子束單一受到彩斗本身之轉角曲率影響所致，仍須考慮電子槍在彩斗內的位置，故系爭彩斗內表面轉角曲率不均勻，尚與投影面積不足（NECK SHADOW）無關云云。然而慶齡鑑定報告係表明「⒊系爭彩斗內表面轉角曲率雖然不均勻，這種不均勻有可能是彩斗成型時曲率過大或玻璃過厚所造成，但是其與螢幕產生陰影之間的關係並無必然關係，即必須還要考慮電子槍在彩斗內的位置。」（見前案一審卷㈡第29頁），足見慶齡鑑定報告並未將彩斗內表面轉角曲率不均勻排除為陰影原因。嗣慶齡中心97年10月6日函已說明系爭彩斗內表面轉角曲率不均勻情節，並再度說明電子槍位置與陰影之關連（見原審卷㈡61至65頁），均表示彩斗內表面轉角曲率可能為陰影原因之一；則本院參酌慶齡鑑定報告所載電子槍位置點與彩斗大端平面距離的通常容許最大值，應界於「150.372㎜到208.583㎜」區間（見慶齡鑑定報告第20頁），可知合格彩斗應容許加工者在上述區間任一點安裝電子槍，但系爭彩斗施工規範僅限於「150.372㎜」一點，即欠缺通常品質，復未提醒買受者加工時應注意上述缺失制以避免陰影產生，則被上訴人辯稱系爭彩斗內表面轉角曲率與映像管投影面積不足（NECK SHADOW）無涉，即非可採。
㈦系爭彩斗具有前述瑕疵，致其加工為映像管產生投影面積不
足（NECK SHADOW）之瑕疵，此一瑕疵已無從改正，上訴人自得依不完全給付之給付不能法則請求損害賠償。茲上訴人於92年3月11日發函通知被上訴人前開瑕疵問題（見支付命令卷15至20頁），同年4月9日催告被上訴人於10日內補正無瑕疵彩斗（同卷26頁），然遭被上訴人於同年月18日回函拒絕（同卷27至30頁），上訴人於同年4月24日重申前開催告意旨（同卷31至33頁），嗣於92年5月15日發函解除契約，請求返還貨款與損害賠償（同卷34頁），洵屬有據。從而，上訴人為加工系爭彩斗，遂支出頸管材料費469萬3005元（982,112+882,134+981,988+864,017+982,754=4,693,005），有進口報單5紙可證（見本院卷179至183頁），然系爭彩斗內表面轉角曲率不均勻致使加工之映像管投影面積不足（NECK SHADOW），則上訴人前開469萬3005元花費因而成為無益開支，此等開銷核屬被上訴人給付瑕疵彩斗所致損害，故上訴人就其中請求151萬元損害賠償，堪可採信。
八、綜上所述，兩造簽訂買賣契約後，被上訴人所交付系爭彩斗內表面轉角曲率不均勻，致加工為映像管產生投影面積不足（NECK SHADOW）之瑕疵，此一瑕疵已無法補正，經上訴人解除契約，並證明損害逾151萬元，其請求此部分不完全給付損害賠償，洵屬有據（原審駁回2375萬0058元部分，上訴人未上訴）；被上訴人辯稱系爭彩斗與投影面積不足（NECKSHADOW）瑕疵無關，並非可取。從而，上訴人依據不完全給付之給付不能法則，請求被上訴人給付151萬元，及自支付命令聲請狀繕本送達翌日（即92年6月18日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審就前揭應准許部分為上訴人敗訴之判決，並駁回此部分假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示，並依據兩造聲請分別為准免假執行之宣告。
九、本件為判決基礎之事證已明，上訴人聲請訊問范光照教授即無必要，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌後，認均與本件結論無礙，不再一一論列，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 99 年 4 月 27 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 張競文法 官 吳燁山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 4 月 27 日
書記官 于 誠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。