臺灣高等法院民事判決 98年度上字第521號上 訴 人 北鉅營造有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 陳雅珍律師被 上訴人 桃園縣龜山鄉公所法定代理人 甲○○訴訟代理人 黃政雄律師上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國98年4月8日臺灣桃園地方法院97年度訴字第211號第一審判決提起一部上訴，被上訴人並為訴訟標的之追加，本院於99年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2號、第287號、91年度台簡抗字第33號、91年度台抗字第552號、95年度台上字第1573號裁判要旨參照）。查本件被上訴人在原審係主張上訴人向其承攬施作「文化三路等路面改善工程」（下稱系爭工程），雖已竣工並經驗收合格，惟嗣發現其中工程項目混凝土厚度僅施作13公分，未達約定之20公分，經於民國96年10月15日協調會（系爭協調會）中達成協議（下稱系爭協議），其乃據以彙算工程減價及賠償違約金，並函催上訴人賠償，但未獲置理，爰依工程採購契約第4條第⑴款約定，請求上訴人應給付其新台幣（下同）2,752,240元本息等語。迨上訴人提起上訴後，被上訴人另於98年7月27日追加依系爭協議為訴訟標的，求為同一聲明之判決等語（見本院卷第44頁反面）。核其追加之訴訟標的為原訴所無，惟主要爭點均為上訴人未依約定之混凝土厚度施工，應負違約賠償之事實，且聲明相同，而追加之訴訟標的在社會生活上可認為與原訴有關連性，仍可援用原請求之訴訟資料及證據，即證據資料之利用上亦有一體性，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決紛爭。揆諸首揭說明，被上訴人前揭追加之訴，既與原訴之基礎事實同一，自無庸得上訴人之同意，即得為之。又被上訴人追加之訴與原審之起訴，訴訟標的雖有二項，但僅有單一之聲明，應屬訴之重疊合併，法院應就原告即被上訴人主張之數項請求，逐一審判，如認其中一項標的之請求為有理由，固可為其勝訴之判決，而無須就他項標的審判，惟若認其中一項請求為無理由，則仍須就他項標的請求加以審判。必至原告所主張之全部請求均無理由時，始得為原告敗訴之判決（最高法院96年度台上字第2836號裁判要旨參照）。
二、被上訴人主張：上訴人向伊承攬施作系爭工程，兩造於94年5月10日簽約，約定價金987萬元，上訴人自94年5月25日開工，於同年7月7日竣工，系爭工程已於同年7月27日經伊驗收合格。其中工程項目混凝土厚度依約應達20公分，惟上訴人僅施作13公分，不足7公分，經兩造多次協調，嗣於96年10月15日達成系爭協議，上訴人同意混凝土施工厚度不足約7公分部分，依不符項目減價金額6倍給付違約金予伊。嗣經伊彙算工程減價及違約金等項，先後於96年11月12日、同年11月15日將計算式寄予上訴人核對，且於97年1月3日發函催告上訴人賠償，惟未獲置理，爰依工程採購契約第4條第⑴款約定，並於本院追加依系爭協議之約定，求為判命上訴人應給付伊工程減價及賠償違約金共2,752,240元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息等語。
三、上訴人則以：系爭工程業經被上訴人於94年7月27日驗收合格，乃被上訴人遲至95年7月28日以後始通知伊系爭工程有未依約施作混凝土厚度之情形，依民法第498條及工程採購契約第16條約定，被上訴人已不得再主張是項瑕疵，爰為時效抗辯。另被上訴人據以請求賠償違約金之系爭協調會議紀錄，伊並未派員參與，縱認伊有與會，亦僅係兩造以和解協調之方式解決系爭工程糾紛，所作之會議紀錄，並非和解條件，且其內容記載被上訴人計算之費用需經伊核對確認，於被上訴人提出計算式後，伊既無任何承諾之事實，顯然未就違約金數額達成合意，被上訴人亦不得依系爭協議為請求。
即使伊施作之系爭工程混凝土厚度，不足工程採購契約約定之厚度，惟就道路之使用上並無太大影響，伊願給付被上訴人減價款393,177元，但被上訴人另處以減價6倍之違約金，遠超過實際損害，是項違約金之約定，顯然過高，應就違約金部分予以酌減等語為辯。
四、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人提起一部上訴，被上訴人並為訴訟標的之追加，上訴人之上訴聲明為：
㈠原判決關於命上訴人給付被上訴人超過393,177元本息部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
上訴人並就被上訴人追加訴訟標的部分，聲明：追加之訴駁回。
五、被上訴人主張上訴人向其承攬施作系爭工程，兩造於94年5月10日簽訂工程採購契約，約定價金987萬元，上訴人自94年5月25日開工，於94年7月7日竣工，系爭工程已於94年7月27日經其驗收合格，惟其中工程項目混凝土厚度依約應達20公分，上訴人僅施作13公分，不足7公分，有違約情事等語，業據提出上訴人所不爭執之工程採購契約、工程結算驗收證明書等件為證（見原審卷第5至20頁），復經原法院囑託台灣省土木技師公會鑑定屬實，並認定系爭工程混凝土厚度不足部分，依合約單價與數量計算減價價金為393,177元【計算式：438.5公尺（文化三路自與龜山一路交叉至文二一街之長度）×14公尺（設計之水泥混凝土寬度）×0.07公尺（即不足之7公分）×914.94元（合約單價）≒393,177元】，有兩造所不爭執之該公會98年1月19日（98）省土技字第0327號鑑定報告書可稽（見該報告第16頁），上訴人亦於98年3月12日在原審自認有違約等語（見原審卷第138頁），應堪信實。
六、被上訴人復主張上訴人就系爭工程所施作之混凝土厚度未達約定之20公分，其得依工程採購契約第4條第⑴款約定，請求上訴人給付工程減價款及賠償違約金等語，為上訴人所否認。經查：工程採購契約第4條第⑴款係約定：「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。採減價收受者，按不符項目標的之契約價金100%減價，並處理減價金額6倍之違約金。但其屬尺寸不符規定者，減價金額得按工料差額計算之。」，可知被上訴人得請求上訴人給付減價款及賠償違約金，係以系爭工程經「驗收不合格」，而以減價收受為必要之情形為限。但系爭工程既於94年7月27日經被上訴人驗收合格，並非驗收不合格，且非以減價收受，已為被上訴人所是認，顯與上開約定之情形不合，是被上訴人依上開約定為本件減價款及賠償違約金之請求，尚屬無據。
七、被上訴人又主張兩造嗣已就上開履約爭議，於96年10月15日會議中成立系爭協議，上訴人已承諾給付6倍罰款及挖除與復原之費用等語，則為上訴人所否認，並辯以會議紀錄上所載代表其出席參與協議之丁○○、廖忠信律師、乙○○均無代理權云云，但查：
⒈按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟
法第447條第1項前段定有明文。被上訴人於起訴之初即提出系爭協議、被上訴人96年11月12日函送其依系爭協議辦理上訴人應賠償工程款5,202,966元（96年11月15日函已更正為4,842,019元）之計算式予上訴人確認、被上訴人97年1月3日發函向上訴人求償之存證信函與掛號郵件收件回執等件為證（見原審卷第21至29頁），並於97年6月3日聲請傳訊證人即系爭協議紀錄丙○○，以證明兩造成立系爭協議之過程與內容（見原審卷第70、71頁），惟上訴人之訴訟代理人陳雅珍律師於97年6月13日在原審陳稱：「應沒有傳訊證人（即丙○○）之必要，因為於和解書面資料均已詳實記載了，但金額並沒有確認出來。系爭工程是否真如原告（即被上訴人）所述厚度真的不足，似有必要找具公信力的鑑定機關實施鑑定。（問：根據你所謂的和解書上記載費用支出乙方確認？）我們認為要經過鑑定才能知道。在施工中原告一直有監工人員在場，他們不可能不知道。」等語（見原審卷第78頁），顯然對於系爭協議之形式及實質真正無爭執，則上訴人遲於本院始否認其有參與96年10月15日會議及與被上訴人成立系爭協議等情，核屬提出新攻擊或防禦之方法，既為被上訴人所不同意，上訴人復未釋明其嗣後之否認，合於民事訴訟法第447條第1項但書所列各款情形，依同法條第2、3項規定，自應駁回上訴人是項新攻擊或防禦方法之提出。
⒉縱認兩造於原審同意本件爭點僅為「違約金是否過高」乙
項，致上訴人未及再就系爭協議之真正為爭執，而許其提出前揭新攻擊或防禦方法者，惟查：
⑴證人丙○○於98年8月17日在本院證稱：「（問：96年
10月15日上訴人有派員參加會議嗎？）有，丁○○、乙○○、廖忠信律師。（問：提示原審卷第21頁，寫乙方上訴人北鉅營造有限公司，名稱是誰寫的？）我寫的，後面簽名才是他們簽的，當時他們沒有提出授權書。會議記錄只有原審卷第21、22頁兩紙。開會是用普通信件通知上訴人，會議記錄是我寫的，因為我們沒有製作協議的經驗，所以就是以會議記錄來代替，會議記錄只是討論的總結，過程沒有記錄，會議結論裡面寫『費用須經乙方核對確認』是上訴人要求寫上去，他說要由公司確認這個條件，如果不加這個條件他們不願意談調解，他叫我們將計算結果寄給他們，他說一個禮拜內要確認，結果後來就反悔。」等語（見本院卷第78頁）。⑵上訴人訴訟代理人陳雅珍律師於95年間原任職設在台北
市○○○路○段237之1號15樓「忠誠國際法律事務所」，廖忠信律師則同時任職設在台北市○○○路○段○○○號15樓「開瑞法律事務所」，迄於97年1月16日始變更至台北市○○○路○段○○○號8樓之6執行律師職務，並與陳雅珍律師合組「誠理聯合事務所」等情，有兩造所不爭執之台北律師公會98年12月1日函、會員名錄、律師函等件可稽（見本院卷第191至194頁、196頁反面、138頁反面、155至162頁），可見廖忠信律師與陳雅珍律師之事務所曾相鄰，彼此熟識，現亦在同一律師事務所。而廖忠信律師嫺熟法律，於96年10月15日前後既未任職「博理法律事務所」，倘未受陳雅珍律師或上訴人委託代理與會，不可能在該會議紀錄首頁出席人員欄「博理法律事務所」後簽名，復於第2頁出席乙方（即上訴人）欄後簽名（見原審卷第21、22頁）。況廖忠信律師既結稱其有看過會議紀錄內容，該紀錄有記載乙方為上訴人等語（見本院卷第116頁正面），則其所稱協調會為丁○○與被上訴人在談，其未代表上訴人，其看丁○○有簽名，就跟著在紀錄上簽名云云（見本院卷第115頁反面、116頁正面），顯與常情有違，更與律師專業素養有間，殊難置信。
⑶丁○○於98年10月19日在本院結稱其為台北縣○○鎮○
○○路阿四巷4-4號「合豐瀝青股份有限公司」（下稱合豐公司）之經理，算是代表上訴人於96年10月15日去被上訴人處開協調會，其因找不到上訴人方面之人，並找廖忠信律師陪同開會，乙○○則為合豐公司之同事（上訴人已捨棄傳訊乙○○為證，見本院卷第116頁反面），開完會後，其有聯絡到戊○○，告知開會內容，並講當天代為去開會，亦有提到求償之事，他說ok好，他會處理，其不是沒有條件同意賠償費用，有看過會議紀錄內容，因為賠償金額不知道，故要求加上「費用須經乙方（即上訴人）核對確認」等字，始在會議紀錄上簽名等語（見本院卷第115頁反面、116頁正面），並為上訴人所不爭執，再佐以丁○○在系爭協調會議紀錄首頁出席人員欄「（乙方）北鉅營造有限公司」後簽名，復於第2頁出席「乙方（即上訴人）」欄後簽名（見原審卷第21、22頁）等情，堪信上訴人之負責人戊○○已承認丁○○有權代理其出席系爭協調會，依民法第103條規定，系爭協議對上訴人已發生效力。至丁○○嗣再予翻異，改稱：我只是去開會，要瞭解一下，上訴人未出具授權書或委託書給我，我未與被上訴人協商云云，惟丁○○已自認係代表上訴人去開會，倘其未經上訴人授權，殊無可能在系爭協調會中為上訴人爭取較有利之條件，而要求協議內容須附加「費用須經乙方（即上訴人）核對確認」之條件，並在會議紀錄之上訴人欄位後簽名二次，更於會後將被上訴人求償內容之協議結果報告上訴人知悉，可見丁○○出席系爭協調會，非僅係單純去現場瞭解情況而已，核其此部分之證詞，與前揭所述及既認事實不符，顯係迴護上訴人之詞，自難採信。⑷準此，廖忠信律師代陳雅珍律師陪同丁○○出席系爭協
調會，丁○○則為上訴人之代理人，就系爭工程履約爭議事項與被上訴人協商後，訂立附有條件之系爭協議，兩造均應受系爭協議之拘束。上訴人所辯丁○○、廖忠信律師、乙○○無權代理其出席系爭協調會云云，要無可採。
⒊次按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或
防止爭執發生之契約。和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。民法第736條、第737條分別定有明文。又和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張。最高法院19年上字第1964號判例參照。本件被上訴人於94年7月27日驗收系爭工程後，嗣始發現系爭工程路段混凝土厚度不足之情形，雖已不得依工程採購契約第4條第⑴款約定請求上訴人給付減價款及按減價款6倍賠償違約金，惟兩造經協商後，於系爭協調會中達成協議，依其會議紀錄記載：「乙方（即上訴人）同意依契約R.C（即混凝土）厚度不足路段計算工程費後，再通知（北鉅營造公司，即上訴人）乙方依約賠償龜山鄉公所（即被上訴人）。混凝土施工厚度不足約7公分部份（應為「分」之誤，下同），罰6倍（厚度不足約7公分需重做部份應扣除不含於罰款6倍內）。計算費用需含A.C（應為「R.C」之誤）挖除復原及R.C挖除費用。費用需經乙方核對確認。」等字，可知上訴人同意施工路段之混凝土厚度不足工程採購契約所定20公分部分，約7公分部分計算工程費，罰款6倍賠償被上訴人，該費用包含混凝土挖除復原費用，但不含重作部分，且該費用須經上訴人核對確認。即為兩造就系爭工程履約糾紛互為讓步，以終止爭執之契約，自具有和解契約性質，並為上訴人所是認（見原審卷第78頁），依前開說明，系爭協議成立後，兩造均應受其拘束，任何一方所受之不利益均屬其讓步之結果，上訴人自不得事後翻異，或為時效抗辯；更何況施工路段混凝土厚度原約定20公分，上訴人僅施作約13公分，不足7公分，高達原定厚度之35%，非屬誤差範圍，顯係偷工減料，應認上訴人故意不告知其工作之瑕疵，因系爭工程路段混凝土乃土地上之工作物，則被上訴人對上訴人之瑕疵修補、減少報酬及損害賠償請求權，自94年7月27日工作完成時起，10年內均得主張（民法第493條至第495條、第500條），是被上訴人於97年1月31日提起本件訴訟，甚至於98年7月27日追加依系爭協議為同一聲明之請求，其請求權均無罹於時效而消滅，上訴人主張時效抗辯，殊無可取。堪認被上訴人已取得系爭協議所約定之權利至明。
⒋復按附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力。
又因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。民法第99條第1項、第101條第1項分別定有明文。所謂以不正當行為阻其條件之成就，不僅指作為，即不作為亦包括在內（最高法院86年度台上字第22號裁判要旨參照）。承上所述，兩造為解決系爭工程履約糾紛，而成立系爭協議，具有和解契約之性質。惟系爭協議訂有被上訴人計算上訴人之賠償費用，須經上訴人核對確認之條件，亦即以上訴人之核對確認為其發生效力之停止條件。本件被上訴人主張其已於96年10月26日函送系爭協議予上訴人（見本院卷第148至150頁），復於96年11月12日函送其依系爭協議辦理上訴人應賠償工程款5,202,966元（96年11月15日函已更正為4,842,019元）之計算式予上訴人確認，及於97年1月3日發函向上訴人求償等節（見原審卷第23至28頁），雖為上訴人所否認，並辯以上開信函送達「台北縣○○鎮○○○路阿四巷4-4號」（下稱鶯歌處所），非其公司登記地址等語。但依兩造所不爭執之合豐公司登記資料及全戶戶籍資料查詢結果，合豐公司負責人潘隆雄為丁○○之父，上訴人負責人戊○○係該公司監察人（見本院卷第166至170頁、196頁反面），公司登記地址即為鶯歌處所。而被上訴人曾按鶯歌處所寄送96年9月5日求償違約金之存證信函予上訴人，於96年9月6日蓋用上訴人印章收受，上訴人訴訟代理人陳雅珍律師亦於96年9月21日函復已收受96年9月5日存證信函等語（見本院卷第147、131至135頁）。是被上訴人於97年1月3日對上訴人所發求償存證信函，關於上訴人收件地址，除記載上訴人公司登記地址及戊○○設籍地址「台北市○○區○○路3段165巷14弄1號4樓」外，併記載鶯歌處所，該存證信函已於97年1月10日送達，並經合豐公司蓋章收受（見原審卷第27至29頁），佐以被上訴人於98年11月18日發函說明其存證信函寄達鶯歌處所，係因上訴人公司內湖地址無法收訖，應該公司會計小姐要求寄至鶯歌處所等語（見本院卷第151頁），再參以上訴人所述：上開96年9月6日掛號郵件收件回執會蓋上訴人之印章，乃因上訴人很多建案係向跟合豐公司叫料，要請款就請合豐公司去蓋章取款，所以會留一個印章在那裡，至於97年1月10日掛號郵件收件回執蓋有合豐公司之戳章，可能是郵差一批信來，有上訴人及合豐公司的信，合豐公司的小姐全部都蓋章收受，他們代收上訴人之信，應該會轉給上訴人等情（見本院卷第164頁）。可見上訴人與合豐公司關係密切，上訴人之信件常寄去鶯歌處所，由合豐公司代收後再轉交上訴人，合豐公司甚至可以持上訴人印章蓋章請領工程款。尤其，合豐公司之經理丁○○於96年10月15日與廖忠信律師、同事乙○○一同參與系爭協調會，顯見慎重其事，況丁○○有權代理上訴人與會，已如上述，且上訴人之訴訟代理人陳雅珍律師亦於97年6月13日在原審不爭執系爭協議之形式及實質真正，並將系爭協議稱為「和解書面資料」（見原審卷第78頁），縱令被上訴人前揭請求上訴人確認賠償金額之計算式，及後續之求償存證信函係寄往鶯歌處所，衡情合豐公司已轉交上訴人，上訴人應已知悉前揭函文內容，即使當時不明，然於本件訴訟中亦應知悉，乃竟拒不核對確認，即係以不正當之消極行為阻其條件成就，依前揭說明，應視為條件業已成就，即履約賠償工程款之費用4,842,019元業經上訴人核對確認，被上訴人自得行使系爭協議所定之請求權。上訴人所稱被上訴人計算之費用尚須經第三人會算始能確定云云（見本院卷第165頁），亦與系爭協議記載不符，自乏所據。
八、綜上所述，被上訴人依系爭協議得請求上訴人賠償4,842,019元，倘依工程採購契約第4條第⑴款約定，按兩造所不爭執之系爭鑑定報告所載估算標準，作為計算是項賠償金額者，其數額為2,752,240元【計算式：⑴減價款393,177元：438.5公尺（文化三路自與龜山一路交叉至文二一街之長度）×14公尺（設計之水泥混凝土寬度）×0.07公尺（即不足之7公分）×914.94元（合約單價）≒393,177元；⑵減價款6倍之違約金2,359,063元：393,177×6＝2,359,063；⑶總計2,752,240元：393,177＋2,359,063＝2,752,240】（見該報告第16頁），兩造亦不爭執倘依系爭協議計算結果，將較工程採購契約第4條第⑴款約定請求金額為高（見本院卷第164頁反面、165頁），但被上訴人既願按後者計算之結果為請求，於法並無不合，自應准許。從而，上訴人依追加之系爭協議約定，請求被上訴人給付其2,752,240元，與自起訴狀繕本送達翌日即97年2月13日（見原審卷第32頁）起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並為假執行及免為假執行之宣告，理由雖與本院認定不同，惟揆諸首揭說明，被上訴人僅有單一之聲明，本院審判之結論與原判決並無二致，原判決仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決關於命其給付超過393,177元本息部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 99 年 1 月 19 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 陳麗芬法 官 張競文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 1 月 20 日
書記官 章大富附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。