臺灣高等法院民事判決 98年度上字第538號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 曾冠棋律師被 上訴 人 丁○○訴訟代理人 丙○○被 上訴 人 甲○○上列當事人間請求分配表異議之訴等事件，上訴人對於中華民國98年4月14日臺灣基隆地方法院97年度訴字第553號第一審判決提起上訴，本院於98年10月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於撤銷詐害債權行為部分廢棄。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人丁○○並無資力可供借款予被上訴人甲○○，竟與甲○○通謀虛偽意思表示成立假債權，以其持有甲○○簽發如原判決附表所示3張本票（下稱系爭本票）之不實票據債權，取得本票裁定後，向原法院聲請以96年度執字第15760號執行事件拍賣甲○○所有坐落臺北縣○○鄉○里段○○○段○○○號土地（下稱執行標的物），賣得價金新臺幣（下同）262萬8,000元，丁○○因而受分配執行費3萬1,400元、本息191萬8,518元，致伊之假扣押債權之分配金額不足21萬3,828元，詐害其債權等語，爰依強制執行法第41條第1項前段及民法第87條、第244條第1項選擇合併提起本訴，求為判決：㈠確認丁○○對甲○○就系爭本票債權不存在；㈡原法院96年度執字第15760號執行事件之分配表次序2、3關於丁○○之分配金額應予剔除，上訴人之分配金額應更正為88萬9,933元之判決。原審為上訴人敗訴判決。
上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡原法院96年度執字第15760號執行事件民國97年10月7日分配表次序2、3，關於丁○○之分配金額3萬1,400元及191萬8,518元，應予剔除。㈢上訴人應分配金額應更正為88萬9,933元。㈣確認丁○○持有甲○○簽發之系爭本票，對甲○○之本票債權不存在。
二、被上訴人則以：系爭本票債權為真正，甲○○確曾向丁○○分別借用50萬元、40萬元、150萬元，其中50萬元部分，丁○○於96年8月10日以無摺存款方式將款項存入甲○○設立於兆豐商業銀行五福分行00000000000號帳戶；另40萬元部分，丁○○亦於同年8月13日存入甲○○設立於彰化商業銀行00000000000000號帳戶；其餘150萬元部分，係因甲○○於同年3月5日擬將本件執行標的物出賣予訴外人戊○○，戊○○並已付清價金，其於辦理土地所有權移轉登記時，發現該土地業經他人聲請假處分因而遭地政機關駁回登記之申請，甲○○不得以遂解除該土地買賣契約，為退還戊○○先前已給付之價金，乃向丁○○借款150萬元，並由丁○○於96年8月7日將款項存入戊○○設立於彰化商業銀行000000000000號帳戶。又丁○○借款予甲○○之資金來源均係其退休金，且其除已取得96年度票字第18627號確定裁定為執行名義外，並已取得臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）97年度促字第19964號確定支付命令；上訴人主張被上訴人2人間通謀虛偽意思表示成立本票債權，應負舉證之責等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、經查被上訴人丁○○以其對被上訴人甲○○之系爭本票債權，以高雄地院96年度票字第18627號准許本票強制執行裁定為執行名義，向原法院聲請以96年度執字第15760號清償票款強制執行事件，對甲○○所有上揭土地實施強制執行，拍賣價金262萬8,000元，上訴人亦以臺灣臺北地方法院97年度裁全字第743號民事裁定，聲請對甲○○同上執行標的物實施假扣押，原法院民事執行處於97年10月7日製作分配表，丁○○分配執行費3萬1,400元、債權本息191萬8,518元，上訴人分配債權原本67萬6,105元，尚不足21萬3,828元，上訴人並就分配表向執行處提出異議等情，為兩造所不爭，且經本院調閱前開執行卷宗核閱無訛。
四、上訴人主張丁○○無資力而與甲○○通謀虛偽意思表示成立假債權，由甲○○簽發不實本票債權由丁○○配合聲請執行，以逃避上訴人之強制執行，應屬無效等情，為被上訴人所否認，並以前揭內容抗辯，是本件首應審究厥為系爭本票債權是否為被上訴人2人間通謀虛偽意思表示所成立？第按當事人主張有利於己之事實者，就其主張負舉證責任，民事訴訟法第277條定有明文。次按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院48年台上字第29號著有判例可參。準此，上訴人應就被上訴人2人間通謀虛偽意思表示簽發不實本票之事實，負舉證責任。上訴人雖謂修正民事訴訟法第277條已增訂「但法律別有規定，或依其情事顯失公平者，不在此限」，本件應有但書之適用云云。微論丁○○已對甲○○取得高雄地院97年度促字第19964號確定支付命令（原審卷第323頁、第363頁）；單就執行債務人言，丁○○與上訴人同屬其債權人；且上訴人與執行債務人甲○○尚有父女之誼，雖已反目，然客觀上，上訴人欲蒐集其有利於己證據之機會，仍不遑多讓於丁○○。是由上訴人負舉證責任，自與訴訟誠信原則無悖，亦無顯失公平之情事。
五、次查被上訴人2人就其前揭消費借貸關係及系爭本票債權所涉之資金往來等情，已提出96年8月7日、同年月13日華南商業銀行存摺類存款取款憑條、合作金庫銀行同年8月10日取款憑條（見原審卷第327至329頁）、同年月7日華南商業銀行全行通收存款憑條及副根、同年月13日彰化銀行存款憑條、同年月10日兆豐國際商業銀行新台幣存摺類存款憑條副本聯（見原審卷第105至107頁）等件為證，依上開銀行存、提款憑條，足見丁○○曾分別於96年8月7日、同年月13日自其華南商業銀行帳戶提款150萬元、30萬元，及於同年月10日、同年月13日自其合作金庫銀行提款50萬元、10萬元；且確於96年8日10日、同年月13日各存入50萬元、40萬元至甲○○之帳戶，暨於同年月7日匯款150萬元至訴外人戊○○之帳戶無訛。而甲○○與戊○○曾就本件執行標的物簽訂買賣契約，戊○○並已付清價金，其於辦理土地所有權移轉登記時，發現該土地業經訴外人林堪聲請假處分因而遭地政機關駁回登記之申請，甲○○同意解除該土地買賣契約，價金退還戊○○等情，並據證人戊○○於本院陳證屬實（本院卷第138-140頁），且有所有權買賣移轉契約（私、公契）書、增值稅繳款書（本院卷第60-63頁）、土地登記案件駁回通知書及台北縣政府稅捐稽徵處瑞芳分處准許撤回土地移轉現值申報（以協議解除買賣契約為由）之函可憑（見原審卷第147頁、第335頁），後二公文書顯非被上訴人2人可臨訟虛構。甲○○辯稱其因解除買賣契約，為退還戊○○先前已給付之價金，乃向丁○○借款150萬元匯入戊○○之銀行帳戶，洵非無稽。甲○○旋於上開3日分別簽發面額各50萬元、40萬元、150萬元之本票3紙予丁○○為債權憑證與擔保，亦有本票影本3紙可憑（見原審卷第14至16頁），被上訴人2人互稱有借貸之合意，丁○○並已證明有交付借款之事實，是甲○○曾向丁○○借款240萬元，堪信為真，足證被上訴人2人間確有240萬元之系爭本票債權存在。
六、上訴人雖主張丁○○並無資力可供借款予甲○○，丁○○交付給甲○○之240萬元實際上是甲○○所有云云。然查丁○○之華南商業銀行帳戶於97年3月21日、97年3月24日各存款80萬元、60萬元，有丁○○之存摺明細在卷足憑（見原審卷第364頁），難謂係全無資力之人。又甲○○之彰化商業銀行苓雅分行、兆豐商業銀行五福分行帳戶雖分別於96年7月31日、96年8月7日、同年8月1日、8月6日、8月7日各有提款50萬元、50萬元、105萬元、50萬元、50萬元，合計305萬元之紀錄；另於96年8月1日、8月9日、8月10日各有存款55萬元、60萬元、150萬元、40萬元、30萬元、50萬元，合計385萬元之紀錄（見原審卷第358、379頁），核與丁○○於於96年8日10日、同年月13日存款50萬元、40萬元至甲○○之帳戶，及於同年月7日匯款150萬元至訴外人戊○○之帳戶之金額不符。上訴人復無法舉證證明丁○○之存款係來自甲○○，自不能因甲○○之彰化商業銀行苓雅分行及兆豐商業銀行五福分行帳戶自96年7月31日至同年8月7日間有50萬元至105萬元不等現金提領之事實，即認丁○○交付甲○○之240萬元係來自甲○○上開帳戶提款。
七、又證人陳美蓉於原審證稱：伊曾向其父親丁○○借160萬元，未定期限，後來陸續還款，96年8月7日還60萬元，同年8日10日還30萬元等語（見原審卷第385、386頁）；證人陳麗如於原審亦證稱：伊88間曾向其父親丁○○借150、160萬元之譜，96年間陸續以現金還款100萬元，時間不記得等語（見原審卷第387-389頁）；亦難謂丁○○全無資力可供出借予甲○○。上訴人主張丁○○就交付甲○○借款240萬元之來源，係之前的退休金「寄放」在其女兒陳美蓉、陳麗如帳戶，核與證人陳美蓉、陳麗如證稱係向丁○○「借款」不符，且證人陳美蓉、陳麗如就借款時間、借款方式、還款金額均表示記憶不清，並均將大筆現金未存放於金融行庫等情，顯屬荒謬，應係丁○○與證人陳美蓉、陳麗如臨訟勾串之假債務云云。然家庭親人間之金錢周轉，囿於親情原難鉅細靡遺，互憑記憶自難免出入。況丁○○既有交付借款予甲○○之事實，已如前述，則丁○○交付款項之來源，無論係其退休金「寄放」予其女兒或「借款」予其女兒，均不足以影響丁○○確有匯款至甲○○及匯款訴外人戊○○帳戶之事實，且即令丁○○出借予甲○○之資金非來自其女兒即證人陳美蓉、陳麗如之還款，亦無從認定該款項係由甲○○提供，則丁○○之陳述縱與證人陳美蓉、陳麗如之證述略有出入，亦無從為有利於上訴人認定。
八、上訴人又主張甲○○在彰化商業銀行苓雅分行及兆豐商業銀行五福分行至少有5筆定期存款，無需向丁○○借款云云。按消費借貸於借用人與貸與人間有借貸之合意，且有金錢之交付，即生效力，至借貸之原因、動機除有特別情事外，殊與借貸關係有無成立無關，且企業界為謀財務靈活，資金周轉圓滿，本非必以定期存款彌補資金缺口。甲○○向丁○○借款時即使尚有銀行定期存款，亦不影響已成立之借貸關係，上訴人以甲○○尚有銀行定期存款，推論被上訴人間之借貸關係是虛偽不實，亦不足採。
九、此外，上訴人復未能就其主張丁○○交付甲○○之款項實際上係來自甲○○，及被上訴人間之借款係屬通謀虛偽意思表示等事實舉證以實其說，其主張被上訴人2人係通謀虛偽意思表示成立系爭本票債權，應屬無效云云，洵不足採。其主張依強制執行法第41條第1項前段更正分配表之分配金額，亦屬無據。
十、綜上所述，上訴人主張依強制執行法第41條第1項前段及民法第87條規定，請求確認丁○○持有甲○○簽發之系爭本票，對甲○○本票債權不存在；原法院96年度執字第15760號執行事件之97年10月7日分配表次序2、3，關於丁○○之分配金額3萬1,400元及1,91萬8,518元應予剔除；上訴人應分配金額應更正為88萬9,933元；均屬無據，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨仍執前詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
十一復查，上訴人原審起訴時，雖曾主張被上訴人2人通謀虛偽
意思表示成立假債權，且屬詐害債權行為，依民法第87條、第244條第1項規定選擇合併提起本訴由法院擇一判斷（原審卷第5、6頁起訴狀），惟詐害債權行為於訴請法院撤銷判決確定前並非無效，此與基於通謀虛偽意思表示成立法律行為自始無效，乃不能併存之訴訟標的；而上訴人業於原審迭次撤回其聲明第4項即撤銷甲○○系爭本票之票據行為部分（原審卷第39頁、第384頁），則上訴人依民法第244條第1項規定撤銷詐害債權行為之訴訟標的早於原審言詞辯論終結前已脫離繫屬，僅餘依民法第87條通謀虛偽意思規定請求確認本票債權不存在部分。原判決就確認本票債權不存在部分，認為係依民法第87條、第244條第1項選擇合併擇一請求，即有未合，原判決進而就已脫離繫屬之詐害債權行為之訴訟標的為判斷，即屬就當事人未受聲明事項予以裁判，於法自有未合，上訴人就此雖未指摘，原判決此部分既有未合，仍應由本院廢棄之。
十二本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證
據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十三據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 10 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 鄭純惠法 官 吳謀焰正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 11 月 11 日
書記官 鄭淑昀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。