臺灣高等法院民事判決 98年度上字第531號上 訴 人 戊○○訴訟代理人 張智剛律師複 代理人 劉玉津律師被 上訴人 甲○○○
丁○○○丙○○○共 同訴訟代理人 李樂濟律師被 上訴人 乙○○○上列當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國98年3月23日臺灣士林地方法院97年度訴字第704號第一審判決提起上訴，本院於99年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人甲○○○、丁○○○、丙○○○、乙○○○為日本國人，本件屬涉外事件，上訴人係依無因管理、不當得利之法律關係為請求，依我國涉外民事法律適用法第8條規定:「關於由無因管理、不當得利而生之債，依事實發生地法」，惟上訴人與被上訴人甲○○○、丁○○○、丙○○○已合意適用我國法律，是以被上訴人等人是否構成無因管理、不當得利，自應依我國民法之規定；另被上訴人乙○○○部分，依上開我國涉外民事法律適用法第8 條之規定，有關無因管理之事實發生地在我國，故應適用我國法；至於不當得利受領地在日本，故有關不當得利部分，自應適用日本國民法第703條 ：「無法律上之原因，受他人財產或勞動上之利益，致他人受損害者，其利益存在之範圍內負返還其利益之義務」之規定。
二、本件被上訴人乙○○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、查上訴人於原審起訴時，係請求：被上訴人甲○○○、丁○○○、丙○○○、乙○○○（下合稱被上訴人，分則逕稱其姓名）應各給付伊新臺幣(下同)2,051,212元，及自民國(下同) 96年12月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣提起部分上訴，並為利息之減縮，聲明：被上訴人應各給付伊588,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日(即丁○○○、乙○○○2人自97年7月2日，丙○○○、甲○○○2人自97年7月4日， 見原審卷第75-85頁之外交部條約法律司函及送達證書)起至清償日止，按週年利率5%計算之利息(見本院卷第8頁、第79頁)，並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：兩造之父親洪玉明於96年12月17日死亡，生前由上訴人單獨扶養，被上訴人均未盡扶養義務，而伊自84年9月起至88年8月止，按月給付洪玉明生活費30,000元，自88年9月起至96年12月止，按月給付洪玉明生活費15,000元，共計已支付2,940,000元。又伊為就近照料洪玉明起居，於92年間出售原住所即門牌號碼臺北縣新莊市○○街○○○巷○○弄○○號17樓房屋（下稱新莊不動產），搬至門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號房屋（下稱系爭房屋）與洪玉明同住，受有買賣新莊不動產之價差1,400,000元 、新莊不動產貸款利息1,616,062元，及系爭房屋裝潢費用800,000元之損害。伊經常放下工作，陪同洪玉明運動及就醫，受有精神上損害3,500,000元。 上開款項應由兩造平均負擔等情，爰依無因管理及不當得利之法律關係，求為命被上訴人各給付2,051,212元， 及均自96年12月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之判決。
二、被上訴人則以：洪玉明生前除擁有不動產外，尚有銀行存款及投資款項高達2,500,000元，每月亦可領取6,000元之老年年金，足敷自己維持生活所需，並無不能維持生活之情形發生。且洪玉明經濟能力較上訴人為佳，上訴人尚積欠洪玉明金錢，上訴人主張其自84年9 月起至96年12月止，共計給付2,940,000元生活費予洪玉明云云，自不實在。 伊等於每年返台探視時或於洪玉明前往日本暫住時，均不定期給付生活費花用，照顧洪玉明，且在洪玉明過世前住院期間，伊等亦輪流返台照顧，並共同負擔所有之醫療費用及喪葬費，上訴人主張伊等未盡扶養義務云云，亦屬不實。另扶養費之計算，係按月發生之定期給付，應適用民法第126條規定之5年短期時效等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起部分上訴（即僅就扶養費請求部分上訴)， 並為利息之減縮，聲明為：
㈠原判決關於駁回上訴人後開請求返還扶養費部分廢棄。㈡被上訴人應各給付上訴人588,000 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人甲○○○、丁○○○、丙○○○3 人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
被上訴人乙○○○則未提出任何答辯聲明。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人為被上訴人之弟，兩造之母親洪馬千惠於84年4月間死亡，兩造之父親洪玉明於96年12月17日死亡。
㈡被上訴人自65年間起即移居日本。
㈢上訴人之前妻己○○於83年間買受新莊不動產，價金由己○
○給付，並於92年1月6日以總價2,500,000 元出售予第三人。
㈣洪玉明生前居於系爭房屋，上訴人於92年間搬至系爭房屋與洪玉明同住。
㈤被上訴人於洪玉明過世前住院期間曾回台輪流照顧洪玉明。
㈥洪玉明死亡時，留有遺產，計有：⑴系爭房屋；⑵坐落臺北
市○○區市○段2小段274地號應有部分6768/100000 之土地（下稱系爭土地）；⑶郵局存款34,485元；⑷新光銀行存款31,586元；⑸萬泰銀行存款17,268元；⑹霸菱拉丁美洲信託投資美金10,000元；⑺霸菱東歐基金信託投資美金26,975元；⑻富達新興市場信託投資美金9,258元(見原審卷第73頁之財政部臺北市國稅局遺產稅免稅證明書)。
五、洪玉明於84年9月前有相當財產，足以維持生活：按洪玉明原服務於台北市萬華區公所，於60年5 月16日退休，依其退休時等階「第七職等年功俸一階440俸點」 及任職年資25年1 個月之標準給與52個基數之一次退休金；另加發眷屬2年5大口眷屬補助費及5大口、1中口眷屬實務代金，總計發給一次退休金金額為118,451.61元，有臺北市政府98年12月2日府授人四字第09805077700號函、臺北市萬華區公所98年9月4日北市萬人字第09832424500號函在卷可按(見本院卷第175頁、第117頁)； 嗣即移居日本國，於72年4月3日始再設籍我國，有戶籍謄本在卷可按 (見本院卷第136頁)；返台後自78年5 月29日至83年1月1日任職於台灣經濟研究院，並辦理退休，有該院98年8月6日(98)台經行人發字第01131號函在卷可按(見本院卷第67頁)，並於83年3月2日用其妻洪馬千惠名義以640 萬元向周桐堯購買系爭房地，業經周桐堯證明屬實，並有不動產買賣契約書、臺北市建成地政事務所異動索引可稽 (見原審卷第163-164頁、第201-204頁、本院卷第144-147頁)，因之洪玉明於84年9月前有相當財產， 足以維持生活。
六、洪玉明自84年9月起至96年12月止，並無不能維持生活之情形：
㈠按受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限。惟
無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬，不適用之，此觀諸民法第1117條規定自明。是直系血親尊親屬如能以自己財產維持生活者，尚無受扶養之權利，扶養義務人之撫養義務即未發生。易言之，直系血親尊親屬受扶養之權利，仍應受不能維持生活之限制（最高法院86年度臺上字第3173號判決參照）。
㈡洪玉明死亡時，留有遺產，計有：⑴系爭房屋；⑵系爭土地
；⑶郵局存款34,485元；⑷新光銀行存款31,586元；⑸萬泰銀行存款17,268元；⑹霸菱拉丁美洲信託投資美金10,000元；⑺霸菱東歐基金信託投資美金26,975元；⑻富達新興市場信託投資美金9,258 元，為兩造所不爭執，並有財政部臺北市國稅局遺產稅免稅證明書在卷可按 (見原審卷第73頁），足認洪玉明於84年9 月至96年12月間，應非不能維持生活，依上開規定所示，兩造對於洪玉明之扶養義務尚未發生，上訴人主張其替被上訴人盡扶養義務，被上訴人應共同分擔洪玉明之扶養費云云，即非可採。
㈢依洪玉明致甲○○○之信件所示：「我僅靠學校的一點收入
為生，目前雖然不是很充裕，總算有一點空間... 」（見原審卷第43-44頁）、 「我手上的錢沒有那麼多，只有10萬左右...」（見原審卷第51-54頁）、「我每個月只有6000元的補助金，....。」（見原審卷第62-63頁） 等情以觀，可見洪玉明之生活雖非富裕，然無不能維持之情況；上開信件，亦未見洪玉明請求兩造給付扶養費，或提及上訴人曾按月給付其扶養費等情，故上訴人主張：自被上訴人與洪玉明之往返書信間，可知洪玉明生活困苦，已無資力維持生活云云，自無足取。
㈣洪玉明自89年7 月份起至96年12月份止，按月領取台北市中
低收入老人生活津貼補助6,000元，截至96年12月8日享領津貼補助合計534,000元，有臺北市大同區公所98年8月5 日北市同社字第09831936100號函在卷可按(見本院卷第68-74頁)，此雖與自84年起至95年止，台北市平均每人每月消費支出，自19,053元至23,586元不相當，有上訴人提出台北市平均每人每月消費支出表在卷可按 (見原審卷第111頁)，然平均每人每月消費支出，其統計內容包括甚廣，不足以認定為每個人之生活支出，故上訴人依該台北市平均每人每月消費支出表，主張洪玉明不能維持生活，並據以請求其差額自無足取。
七、上訴人不能證明其自84年9月起至96年12月止，有按月給付洪玉明生活費用：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任(
民事訴訟法第277條參照)。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。 本件上訴人主張洪玉明由其單獨扶養，自應由就其單獨扶養洪玉明之事實負舉證之責。㈡上訴人於日本因涉刑事案件，被判處有期徒刑4年，緩刑2年
6月，並在1993年（82年8月）回台，為上訴人所自認，故其於82年之前，難認為有相當資力；另上訴人自88年12月10日起於日商東洋丹芝園股份有限公司台灣分公司投保薪資固為42,000元，自96年11月5 日起於台灣一指禪有限公司投保薪資為43,900元，有上訴人之勞工保險被保險人投保資料表在卷可按 (見原審卷第140-141頁)；另其自92年至95年間綜合所得每年約有100萬元， 96年之綜合所得為79萬元，有各該年度綜合所得稅各類所得資料清單及稅務電子閘門財產所得調件明細表(93至97年度)在卷可按(見原審卷第142-146頁、本院卷第52-61頁)， 然依上訴人於96年5月16日所書寫之承諾書可知，上訴人於94年12月1 日以洪玉明所有之不動產為擔保，向大眾銀行借貸150 萬元，因二年來工作不如預期，無法結算，預定6月至日本學習拉麵技術，7月中旬歸國後，優先結清此款項等語，及大眾銀行因上訴人未遵期繳息，尚積欠本金1,349,060 元，而聲請台灣士林地方法院拍賣抵押物裁定拍賣洪玉明坐落台北市○○區○○路○○巷○○號2 樓房地（見本院卷第35-38頁）， 足見上訴人之所得尚須支付向大眾銀行借貸150 萬元之本息及家庭支出，其經濟能力顯然不佳。
㈢上訴人之前配偶己○○固證稱：每月會交付約三萬元，有時
一、二萬元給洪玉明，是由伊將錢交給上訴人，再由上訴人交給洪玉明，洪玉明沒有告知有關銀行戶頭，且自己長輩間不會將每月的錢匯至洪玉明之帳戶等語(見本院卷第78-79頁) ，其證言與上訴人於96年5 月16日所書寫之承諾書，及上訴人尚積欠大眾銀行本金1,349,060元， 大眾銀行因而聲請台灣士林地方法院拍賣洪玉明上開房地之事實不符，故其證言不足採信，上訴人無法證明確有交付生活費予洪玉明。
㈣被上訴人甲○○○提出之附件資料，洪玉明於信中補述（3
）雖記載：「詠翔（即上訴人戊○○）自從去年拿走10萬後，每個月的2 萬也中斷了…」等語(見原審卷第43頁)，依該信件內容，上訴人既先向洪玉明拿錢，已見經濟能力不如洪玉明，而其每個月的2 萬元究係清償或給付，原因不明，故上訴人據此主張其每月至少支付洪玉明2 萬元生活費云云，自無足取。
㈤綜上，上訴人主張其自84年9月起至88年8月止，按月給付洪
玉明生活費30,000元，自88年9月起至96年12月止， 按月給付洪玉明生活費15,000元，共計已支付2,940,000 元云云，自無足取；另上訴人主張洪玉明是自95年間才開始投資基金，因上訴人自84年間開始給付洪玉明扶養費後，洪玉明生活無虞，才有能力去投資基金云云，同無足取。
八、綜上所述，上訴人不能證明其有為被上訴人支出生活費用予洪玉明，其依無因管理及不當得利之法律關係，請求被上訴人分擔洪玉明之扶養費，為無理由，原審駁回其請求及假執行之聲請，並無不合，上訴人論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 陳雅玲法 官 黃國忠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
書記官 陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。