臺灣高等法院民事判決 98年度上字第573號上 訴 人 莊志勳訴訟代理人 莊許香蘭被上訴 人 李力建設股份有限公司法定代理人 李鴻章被上訴 人 張文錦前二人共同訴訟代理人 吳上晃律師
李文傑律師複代理 人 彭首席律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年5月8日臺灣新竹地方法院97年度訴字第231號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之追加，本院於100年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人李力建設股份有限公司應給付上訴人新臺幣貳佰肆拾伍萬玖仟伍佰元及如附表一所示之利息；被上訴人張文錦應給付上訴人新臺幣叁佰零玖萬伍仟元及如附表二所示之利息。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
本判決第二項所命被上訴人李力建設股份有限公司、張文錦給付部分，於上訴人分別以新台幣捌拾貳萬元、壹佰零叁萬元為被上訴人李力建設股份有限公司、張文錦預供擔保後得假執行，但被上訴人李力建設股份有限公司、張文錦如於假執行程序實施前分別以新台幣貳佰肆拾伍萬玖仟伍佰元及叁佰零玖萬伍仟元或同額之台灣土地銀行可轉讓定期存單為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，上訴人不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。此觀諸民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款規定甚明。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。至於所謂請求之基礎事實同一者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上，可認係屬同一或關聯之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為一次解決紛爭。查：
㈠本件上訴人原起訴主張因被上訴人違反兩造間之系爭不動產
買賣契約，將系爭不動產售予訴外人而給付不能，主張解除契約，請求回復原狀返還已繳納價金及依買賣契約約定請求違約金併遲延利息，嗣於本院主張其因本件解除契約致受有損害，追加請求被上訴人李力建設股份有限公司（下稱李力公司）、被上訴人張文錦（下稱張文錦，與李力公司合稱被上訴人），應各賠償其578萬3,000元及798萬6,000元，核屬訴之追加，為一訴附帶請求損害賠償，且請求之基礎事實同一，於法尚無不合。
㈡上訴人就遲延利息部分，原請求李力公司返還價金新臺幣（
下同）169萬元部分自民國（下同）96年7月19日起至清償日止按年息5%計算之利息；張文錦就所請求203萬元部分應給付自96年7月19日起至清償日止按年息5%計算之利息。嗣於本院擴張請求李力公司就79萬6,000元部分應給付自95年11月8日起至清償日止按年息5%計算之利息，就89萬4,000元部分應給付自95年11月8日起至98年5月26日止按年息5%計算之利息；張文錦就108萬3,000元部分，應給付自95年11月8日起至清償日止按年息5%計算之利息，就94萬7,000元部分，應給付自95年11月8日起至98年5月26日止按年息5%計算之利息，並主張李力公司、張文錦如任一方不能給付應由另一方給付，核屬擴張上訴之聲明，亦為訴之追加，洵無不合，先予敘明。
二、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人李力建設股份有限公司應給付上訴人新臺幣（下
同）79萬6,000元暨自民國（下同）95年11月8日起至清償日止按年息5%計算之利息及89萬4,000元自95年11月8日起至98年5月26日止按年息5%計算之利息，並自95年11月8日起至清償日止按日給付上訴人1,785元之遲延利息。㈢被上訴人李力建設股份有限公司應給付上訴人76萬9,500
元之違約金暨自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
㈣被上訴人張文錦應給付上訴人108萬3,000元暨自95年11月
8日起至清償日止按年息5%計算之利息及94萬7,000元自95年11月8日起至98年5月26日止按年息5%計算之利息，並自95年11月8日起至清償日止按日給付上訴人1,785元之遲延利息。
㈤被上訴人張文錦應給付上訴人106萬5,000元之違約金暨自
起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
㈥被上訴人李力建設股份有限公司應給付上訴人578萬3,000元、張文錦應給付上訴人798萬6,000元。
㈦上開聲明二到六項，如任一方不能給付應由另一方給付。
㈧願供擔保，請准宣告假執行。
㈨訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴及追加之訴均駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保現金或同額之台灣土地銀行可轉讓定期存單，請准宣告免為假執行。
三、上訴人起訴主張：伊於94年3月18日向被上訴人購買其等合資興建，坐落新竹縣竹北市○○段665、666-1、668、669、670等五筆土地上之「鴻觀十力」建案第Ｓ棟17樓預售房屋（含車位）乙戶（建物門牌號碼新竹縣竹北市○○○路○段○○○號），而與被上訴人委聘之代銷公司人員張國男簽訂購屋臨時證明單，其並已付訂金33萬元，於94年5月31日分別與李力公司簽訂房屋預定買賣契約書（下稱系爭房屋買賣契約），與張文錦簽訂土地預定買賣契約書（下稱系爭土地買賣契約，與系爭房屋買賣契約合稱系爭買賣契約），並約定房屋價金513萬元，土地價金710萬元。兩造簽訂系爭買賣契約後，伊均依約按期繳納土地價金共計203萬元、房屋價金共計169萬元，並依約完成貸款核撥手續，詎被上訴人竟於96年7月27日另行將系爭房地轉售與訴外人張志松，於96年8月20日完成移轉登記，致本件買賣契約已達給付不能。爰依兩造所訂系爭土地買賣契約第8條第1款、系爭房屋買賣契約第22條第1款約定及民法第226條第1項、第256條規定解除契約，並以起訴狀繕本之送達對被上訴人為解除契約之意思表示。並依民法第259條、系爭土地買賣契約第9條第1款、系爭房屋買賣契約第22條第1款約定，請求李力公司應返還：㈠169萬元及自96年7月19日起算至清償日止按年息5%計算之利息，並自95年11月8日起至清償日止按日給付伊1,785元之遲延利息，㈡違約金76萬9,500元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；請求張文錦應返還：㈠價金203萬元及自96年7月19日起至清償日止按年息5%計算之利息，並自95年11月8日起至清償日止按日給付伊1,785元之遲延利息。㈡違約金106萬5,000元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止按年息5%計算之利息之判決（按原審駁回上訴人全部請求，上訴人不服提起上訴，並追加遲延利息及損害賠償）。
四、被上訴人則以：本件因上訴人積欠第1期訂金、第23期、第25期、第28期遲延利息合計20萬5,745元及第28期款122萬元未付，經伊多次催促未果，伊於96年6月29日以竹北六家郵局第257號存證信函，通知於文到三日內給付，逾期不給付即解除契約，不另為解約之意思表示，上訴人於96 年7月9日收受該存證信函，雖於96年7月12日給付第28期款122萬元，卻拒不給付遲延利息20萬5,745元，已逾期15日未給付，系爭買賣契約業經伊合法解除契約。嗣依系爭買賣契約約定沒收買賣價金總價之15%後，曾將餘款欲退回上訴人均未果，乃通知上訴人得於伊上班時間前來領回，至嗣後上訴人於伊解約後始寄發之遲延利息20萬5,745元支票，因系爭買賣契約已合法解除，伊亦已於96年10月25日予以退還，從而，上訴人主張解除契約回復原狀返還已付價金，並請求損害賠償，為無理由等語。
五、上訴人於94年3月18日向被上訴人購買系爭房地，上訴人係以刷信用卡方式預付訂金33萬元，兩造並於94年5月31日簽訂系爭買賣契約，約定土地價金710萬元，房屋（含車位）價金513萬元，上訴人並依約繳納土地價金共計203萬元、房屋（含車位）價金169萬元（含代收款15萬元）等情，為兩造所不爭執（見本院卷二第20頁反面），並有購屋臨時證明單、系爭買賣契約、繳款通知單、繳款證明等附卷可參（見原審卷一第9至50頁），堪信為真正。
六、上訴人主張被上訴人違約將系爭房地售予訴外人，已給付不能而解除契約，請求回復原狀返還已付價金、給付違約金及遲延利息，並賠償其因解除契約所受之損害等語，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本院所應審究者核為：㈠被上訴人主張上訴人積欠遲繳第1、23、25、28期款所生之遲延利息20萬5,745元，進而解除契約，是否有理由？㈡上訴人主張被上訴人將系爭房地轉讓予第三人進而解除契約，並請求賠償如聲明所示，是否有理由？㈠被上訴人解除契約為無理由：
⒈依系爭土地買賣契約第3條約定：「一、本條付款辦法應依
附件㈠土地分期付款明細表之規定，於接獲賣方（即被上訴人）書面繳款通知單七日內自行向賣方指定之繳納地點或銀行專戶以現金或即期支票如數壹次繳清。二、依前款規定，如買方（即上訴人）逾期達五日仍未繳清期款或已繳之票據無法兌現時，買方應加付按逾期期款部分每日萬分之五單利計算之遲延利息於補繳期款時一併繳付賣方，如逾期十五日或逾使用執照核發一個月不繳並經賣方以存證信函催告，經送達後七日內仍未繳者，雙方同意依第9條違約之處罰規定處理」；第9條則約定：「…二、買方違反第3條第2款及第5條第2、3、4款規定者，賣方得沒收依土地總價款百分之15計算之金額，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，買賣雙方並得解除契約。…」；於系爭房屋買賣契約第7條、第22條，亦有相同約定外，系爭房屋買賣契約第
15 條第3款並約定：「買方應於賣方房屋移轉登記前履行下列義務：㈠依契約約定之付款辦法，除約定之交屋款外，應繳清房地移轉登記前應繳之款項及逾期加付之遲延利息」。
爰就上訴人有無被上訴人所指遲延給付情形分述如下。
⒉就第1期款部分：
⑴查上訴人原向被上訴人購買系爭「鴻觀十力」建案編號店
11建物及B2-110車位，於94年2月3日以荷蘭銀行信用卡刷卡方式支付訂金33萬元。旋因該標的已先行賣出，於94年3月18日兩造協議由上訴人轉買系爭建案之店17房屋及B2-110車位即系爭房地，並將上開以刷卡方式給付之33萬元轉為本件之訂金即第1期款，有上訴人所提之購屋臨時證明單為證（見原審卷一第9頁），並為被上訴人所不否認。嗣被上訴人遲於94年12月23日始持該刷卡單向發卡銀行請款，因已逾請款期間，遭上訴人拒絕之情，亦有財團法人聯合信用卡處理中心於97年10月22日之(97)聯卡會計字第0970600309號函及請款明細表可證（見原審卷一第257至260頁），是就系爭訂金33萬元部分，被上訴人顯係因可歸責於己之事由遲於94年12月23日始向發卡銀行請款。
⑵證人即李力公司之會計張美鳳雖證稱當初李力公司有聯繫
聯合信用卡中心，並以將簽帳單寄交發卡銀行託收4至6個月，再以人工請款方式處理，嗣發卡銀行撥款入被上訴人公司帳後，復因上訴人拒絕，始又將該筆款項沖回等語（見原審卷二第8頁），惟上訴人既於買賣當時以信用卡支付該筆33萬訂金，其給付義務自斯時應已滿足，李力公司就刷卡款項未立即請款乙事，上訴人或可從每月對帳單中知悉，然並未因此課以上訴人應隨時督促被上訴人請款之義務。被上訴人因逾時請款，而向發卡銀行以人工託收方式請款，在此期間之遲延請款並非可歸責予上訴人，自難課以上訴人遲延責任。
⑶至於被上訴人已於95年2月20日以竹北六家郵局第39號存
證信函通知上訴人限期給付上開33萬元，並於同年月22日由上訴人收受，有前開存證信函及回執足憑（見原審卷第94至96頁），然上訴人係於95年3月5日始為給付，固應認上訴人有給付遲延之情事，然依上訴人提出95年3月1日繳款保證書，其內容略謂：上訴人所購系爭房屋1-18期尚欠之土地及房屋款共33萬元，同意上訴人以刷卡付足此款後，建商及地主即放棄95年2月20日存證信函之所有請求及任何相關1-18期之違約金及利息請求，其上並有被上訴人之印文（見原審卷一第203頁），應認被上訴人已同意免除上訴人之遲延給付責任。
⑷被上訴人雖否認上開繳款保證書之真正，並辯稱縱認係代
銷公司人員所為，其未授權予代銷公司，效力未及於被上訴人云云。證人張國男即代銷公司人員則證稱其印象中係上訴人怕重覆刷卡而制作系爭繳款保證書，伊予以簽收，但對其上被上訴人印文已無印象云云（見原審卷二第6頁反面）。然系爭繳款保證書上被上訴人之印文與系爭買賣契約書上被上訴人之印文相符，有內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷可佐（見本院卷一第207頁），參以證人張國男證稱被上訴人印章係置代銷公司等語（見原審卷二第5頁反面），其亦曾代收分期房地款，有張國男簽收繳納房地款支票文件附卷可參（見原審卷一第381頁），堪認系爭繳款證明書非虛，縱被上訴人與代銷公司之代理銷售委託合約書有代理權限制，惟既非善意第三人上訴人所得知悉，且繳款保證書上未為任何保留，依民法第107條規定尚不得以此對抗上訴人，被上訴人自應受繳款保證書之約定所拘束。難認上訴人須就訂金33萬元部分負遲延之責。
⒊就第23、25期款項部分：
⑴查被上訴人於95年6月6日通知上訴人應於95年6月23日前
給付23期室內粉刷完成及第25期鋁框按裝完成款共8萬元，上訴人係開立發票日為96年1月1日之12萬元支票乙紙以給付23至25期款共12萬元，經被上訴人於96年1月13日收執等情，有繳款通知書、掛號函件、上訴人支票使用紀錄可證（見原審卷一第191-1頁、204至205頁），被上訴人亦自承於96年1月13日收到23至25期12萬元（見原審卷一第198頁）。
⑵惟查上訴人曾致電李力公司，表示第23期工程沒有完工所
以拒絕繳納，業經證人即當時任職李力公司會計之范巧玲證述明確（見原審卷二第8頁反面）。參照被上訴人不爭執聲音真正之上訴人與李力公司會計張美鳳小姐96年6月21日對話之錄音譯文（見原審卷二第82頁），張美鳳就23、25期款表示「你可以等到整個你覺得ok了，你再繳錢」、「（上訴人問：…您可以做主嗎?答：）沒關係，這個沒問題）等語（見原審卷二第83頁），是即使系爭23或25期部分之工程業已完成，惟被上訴人之員工既表示同意上訴人得延後繳款且告以沒問題（可以做主）等語，應認被上訴人亦已免除上訴人就此23及25期工程款之遲延責任。
⑶被上訴人固抗辯上開錄音並非全部，容有剪接可能，惟自
上訴人就嗣後之26及27期均已如期繳納，為李力公司所未予爭執，衡諸常情，應認上訴人主張其認為23及25期工程未完成，向被上訴人表示拒絕給付，並經被上訴人表示同意其可以於之後再繳款乙節較為可採，否則尚不至於有跳繳或跳收26至27期之情形，被上訴人抗辯殊不足憑。
⒋就第28期款部分：
⑴依系爭買賣契約第28期固稱為「產權移轉完成款」，惟參
酌系爭土地買賣契約第4條第3項係約定：「買方於賣方土地產權移轉登記『前』應履行下列義務：㈠依契約約定之付款辦法，除約定之交屋款外，應繳清房地移轉登記前應繳之款項及逾期加付之遲延利息…」，及系爭房屋買賣契約第15條第3項約定：「買方於賣方房屋產權移轉登記『前』應履行下列義務：㈠依契約約定之付款辦法，除約定之交屋款外，應繳清房地移轉登記前應繳之款項及逾期加付之遲延利息…」等情，應認上訴人於系爭房地所有權移轉登記前，即應依照付款辦法繳納其應給付之第1期至第28期款項及遲延利息。是所謂第28期產權移轉完成款應指賣方於備妥相關移轉產權資料，處於隨時可移轉狀態時，即可向買方請求支付該期款項，買方收受通知後，即有繳款之義務，尚非待被上訴人將系爭房地所有權移轉登記後始得請求。
⑵又第28期產權移轉款於預售屋之買賣過程中已近整個交易
之尾聲，買方於整體買賣過程中，因己身財務狀況及規劃不一，有關向銀行貸款與否或成數為何，本取決買方之財力狀況，上訴人亦本應預先規劃，雖被上訴人未於領得使用執照3個月內通知上訴人備妥相關文件辦理所有權移轉並同時繳納第28期款項，然此僅係上訴人另就契約主張權利，尚非拒絕給付或將貸款不足額度122萬元歸責予被上訴人之合理事由。是上訴人主張被上訴人未依約於領得使用執照（95年9月7日）後三個月內即95年12月7日前依約完成移轉登記，至96年4月7日始通知其配合辦理產權移轉登記，導致貸款額度不足差額122萬元，復未將系爭房地移轉予其，伊自不負給付遲延之責云云，容有誤會。
⑶惟查被上訴人係於96年4月11日檢附相關文件，通知上訴
人配合辦理系爭房地所有權移轉登記以及向被上訴人指定之金融機構申辦用以給付系爭房地買賣價款978萬元，上訴人於同月17日收到通知（見原審卷一第108至112頁），嗣上訴人亦提供相關文件予被上訴人代辦房貸事宜，於96年4月27日，向合作金庫商業銀行竹塹分行申請購買住宅貸款新台幣825萬元，並經該行於96年5月8日核准，惟因不動產遲未完成過戶及設定抵押權予本行，致未能撥款，有該行99年9月30日合金竹塹字第0990003695號函可佐（見本院卷一第233頁），足見上訴人申請貸款部分已經核准，如被上訴人辦理系爭房地所有權移轉登記，貸款銀行即可辦理抵押權設定及撥款。
⑷再參之被上訴人於貸款部分經銀行核准後，於96年6月29
日以竹北六家郵局第257號存證信函（下稱第257號存證信函）催告上訴人於文到3日內給付「122萬元」（而非全部978萬元）及遲延利息20萬5,745元，並表示逾期不給付即解除契約，不另為解約之意思表示（見原審卷一第69至70頁），亦可證被上訴人主觀上認為上訴人應付之買賣價金扣除貸款金額僅不足122萬元，而上訴人復已於96年7月12日依存證信函內容繳納122萬元，是就第28期款部分，此時如被上訴人依約辦理所有權移轉手續，銀行即可完成撥款，被上訴人雖因上訴人尚未繳付遲延利息20萬5,745元而未辦理所有權移轉登記，致銀行未予撥款，然有關遲延利息部分，依上所述，被上訴人已免除上訴人遲延給付第
1、23、25期款之責任，難認上訴人有給付之義務，被上訴人請求於法無據，故此部分買賣價金之給付遲延非因可歸責於上訴人事由所致，難認上訴人應負給付遲延之責，則被上訴人以上開第257號存證信函催告上訴人為遲延利息之給付，據以解除契約，難認合法。被上訴人抗辯系爭買賣契約業經其合法解除云云，洵不足採。
⒌況依系爭土地買賣契約第3條約定：「一、本條付款辦法買
方應依附件㈠土地分期付款明細表之規定，於接獲賣方（即被上訴人）書面繳款通知單七日內自行向賣方指定之繳納地點或銀行專戶以現金或即期支票如數壹次繳清。二、依前款規定，如買方（即上訴人）逾期達五日仍未繳清期款或已繳之票據無法兌現時，買方應加付按逾期期款部分每日萬分之五單利計算之遲延利息於補繳期款時一併繳付賣方，如逾期十五日或逾使用執照核發一個月不繳並經賣方以存證信函催繳，經送達後七日內仍未繳者，雙方同意依第9條違約之處罰規定處理」。另系爭房屋預定買賣契約書第7條亦有相同之約定，細繹其文意，應係指第1款分期付款明細表所定之各期款項，始有逾期十五日經賣方以存證信函催繳，經送達後七日內仍未繳者，得依第9條違約之處罰規定之適用，至於就分期付款之各期遲延利息部分，上開契約並未明定，尚難認得逕依第9條約定解除契約。
㈡上訴人主張解除契約為有理由：
⒈查系爭房地業經被上訴人出售予訴外人並辦妥移轉登記，
為被上訴人所是認，並有建物登記謄本在卷可憑（見原審卷一第31頁），是上訴人主張被上訴人業已給付不能，而逕以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示（見原審卷一第5頁），自屬有據。
⒉按民法第259條規定：「契約解除時，當事人雙方回復原
狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。，領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。…」，是上訴人請求李力公司返還已納房屋價金154萬及代收款15萬元合計169萬元，請求張文錦返還已納土地價金203萬元，自屬有據。
⒊查依系爭房屋及土地買賣契約分期付款明細表約定，上訴
人就第1至2、第4至7期款，合計93萬元（即33+40+5+5+5+5=93，見原審卷一第35至37頁）應給付予李力公司；就其餘第3期及第8至27期款則應給付予張文錦（見原審卷一第16至17頁），其中第1期款33萬元係由李力公司於95年3月5日收到款項，為被上訴人自承（見本院卷二第45頁）；第23至25期土地價款12萬元，係上訴人於96年1月1日簽發同年月10日為發票日之12萬元支票（見原審卷一第191-1支票使用紀錄、原審卷二第21頁繳款證明書），被上訴人亦自承於96年1月13日收到款項（見本院卷一第50頁）；另15萬元代收款，李力公司係於96年5月7日收到款項（見原審卷一49頁繳款證明單），又用以給付28期款之122萬元之支票，被上訴人係96年7月19日收到款項（見原審卷一50頁花旗綜合月結單），是上開1、22至24、28期款項及代收款之利息應依民法第295條第1項第2款規定應自上訴人受領時起算，計算其法定遲延利息（其中第1期款係
95.3.5.繳納，上訴人請求自95.11.8.起訴，為有理由）。參酌26、27期土地部分之款項8萬元係於95年9月25日繳納（見原審卷二第21頁繳款證明單），可知其餘2至22期，上訴人應係於95年9月25日前亦均已為繳納，則上訴人請求2-22期價款自95年11月8日起算之法定遲延利息，亦有理由。是李力公司應給付上訴人如附表一所示之利息，張文錦應給付上訴人如附表二所示之利息【利息計算說明詳如附表三、四「性質」、「金額」、「依據」欄所示】。至於上訴人逾此部分之利息請求，則為無理由。
⒋上訴人主張被上訴人應依系爭土地買賣契約第4條第1款、
第4款及系爭房屋買賣契約第14條約定請求被上訴人給付遲延利息云云，惟查系爭土地買賣契約書第4條第1款非有關遲延利息之約定，第4款係約定買方（即上訴人）未依約提供辦理土地產權移轉之相關資料時，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之5單利計算遲延利息予賣方（即被上訴人）（見原審卷一第11頁），系爭房屋買賣契約第14條則係有關驗收逾期之遲延利息約定（見審卷一第27頁），核與本件解除契約請求回復原狀得請求之利息不同，容屬有誤，不足採信。是上訴人主張應依上開規定計算遲延利息，而請求李力公司應自95年11月8日起至清償日止按日給付上訴人1,785元之遲延利息；請求張文錦亦應自95年11月8日起至清償日止按日給付上訴人1,785元之遲延利息，不應准許。
⒌依系爭土地買賣契約第8條第1款約定：「本契約土地賣方
（即被上訴人）保證產權清楚，絕無一物數賣，訂約後如有上述糾紛致影響買方權利時，買方（即上訴人）得定相當期限催告賣方解決，倘逾期賣方仍不解決時，買方（即上訴人）得解除本契約，雙方並同意依第九條違約之處罰規定處理」；第9條第1款亦約定：「賣方違反第8條第1、2款規定者，買方得解除本契約，…並應同時賠償土地總價款百分之十五之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」（見原審卷一第13頁），系爭房屋買賣契約第21條第1款、第22條第1款亦有相同之規定（見原審卷一第31頁），是本件系爭房地業經被上訴人賣予訴外人並辦妥所有權移轉登記，舉輕以明重，應認上訴人主張依系爭土地買賣契約第9條第1款、系爭房屋買賣契約第22條第1款約定請求被上訴人賠償違約金，應屬有據。
查系爭房屋總價款為513萬元，土地總價款為710萬元，則上訴人請求李力公司給付房屋部分之違約金76萬9,500元0000000x15%=769500），請求張文錦給付土地部分違約金106萬5,000元（0000000x15%=0000000），及均自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，亦應准許。
㈢就上訴人追加請求解除契約損害賠償部分：
⒈查依系爭土地買賣契約第9條「違約之處罰」第3項係約定
：「買賣雙方當事人除依前二款之請求外，不得另行請求損害賠償」（見原審卷一第13頁），系爭房屋買賣契約第22條第3項亦有相同約定（見原審卷一第31頁），是上訴人主張向被上訴人請求因解除契約所受之損害賠償尚難認有據。
⒉況按預期利益，係指依通常情形，或依已定計劃、設備或
其他特別情事，可得預期之利益而言，須具有客觀的確定性（最高法院69年台上字第2054號判決要旨參照）。上訴人主張因被上訴人之解除契約致其受有價差利益云云，亦未舉證證明其有何已定之計畫、或其他客觀情事，確定可受有預期利益，上訴人此部分主張尚不足憑。
㈣綜上，上訴人計得請求李力公司給付其245萬9,500元（0000
000+769500 =0000000）及其中93萬元自95年11月8日起；61萬元自96年7月19日起，15萬元自96年5月7日起，76萬9,500元自97年2月25日起，均至清償日止之法定遲延利息（如附表一所示之利息）；得請求張文錦給付309萬5,000元（0000000+0000000=0000000），及其中130萬元自95年11月8日起；12萬元自96年1月13日起，61萬元自96年7月19日起，106萬5,000元自97年2月25日起，均至清償日止之法定遲延利息（如附表二所示之利息）。逾此部分之遲延利息請求則屬無據，應予駁回。
㈤另本件上訴人係分別與被上訴人締結房屋、土地買賣契約，
被上訴人間就債務之履行尚無不真正連帶之關係，上訴人請求任一方不能給付，他方應為給付云云，尚屬無據。
七、綜上，上訴人依據兩造所訂系爭土地買賣契約第8條第1款、系爭房屋買賣契約第22條第1款約定及民法第226條第1項、第256條規定，主張其已合法解除契約，並依民法第259條、系爭土地買賣契約第9條第1款、系爭房屋買賣契約第22條第1款約定，請求被上訴人應負回復原狀及給付違約金，應為可採，其請求李力公司應給付245萬9,500及如附表一所示之利息；張文錦應給付309萬5,000元及如附表二所示之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求則不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由。原審就不應准許部分（即上訴人請求李力公司、張文錦應自95年11月8日起至清償日止按日各給付上訴人1,785元之遲延利息），所為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人追加遲延利息部分，其應予准許及應予駁回之情形，則如附表三、附表四「上訴人追加遲延利息部分」欄所示。另上訴人追加請求被上訴人賠償解除契約之損害以及請求被上訴人負不真正連帶之責部分，亦無理由，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，就上訴人勝訴部分經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
八、至兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
九、因本件上訴人敗訴部分係關於遲延利息之請求以及附帶請求損害賠償部分，依民事訴訟法第77條之2第2項，不併算入訴訟標的價額，爰依民事訴訟法第79條規定命由被上訴人一造負擔訴訟費用，併予敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 18 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 王漢章法 官 黃莉雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 19 日
書記官 魏汝萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。