臺灣高等法院民事判決 98年度上字第581號上 訴 人 己○○訴訟代理人 戊○○被上訴人 甲○○
指定送達處：台北市○○區○○○路4訴訟代理人 葉海萍律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國98年4月17日台灣台北地方法院97年度訴字第2425號第一審判決提起上訴，本院於99年4月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊因罹患「口鼻瘻管」腫瘤病變需動手術，唯恐手術失敗死亡，乃於民國87年3月20日將新台幣（下同）300萬元寄託予被上訴人保管，作為未來為伊處理後事及預備金供臨時急迫性資金週轉調度之用。然伊罹患之疾病已治癒，於88年2月1日向被上訴人催付返還300萬元，均遭拒絕。本件之寄託原因即已消滅，寄託契約已終止，被上訴人保有上開300萬元，已無法律上原因，受有利益，致伊受有損害，爰依民法第179條不當得利之規定，請求被上訴人應返還300萬元，爰聲明請求：㈠被上訴人應給付伊300萬元，及自88年2月1日起至清償日止，按年息5％計算利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：否認兩造間有寄託關係存在。另上訴人與訴外人陳約信、林秀惠、洪村山、李明芳等人前於81年5月2日合資購買坐落於台北縣○○鄉○○○段武丹坑小段84之1等41筆土地，因系爭土地有部分共有人不願出售，上訴人遂委請伊代為處理上開土地之買賣事宜，並約定事成後，將從陳約信可分得之10％土地中，贈與一半即5％之土地予被上訴人之配偶林夏蓮，作為伊之報酬。嗣伊依約辦妥上開土地買賣及過戶事宜，上訴人即將5％土地贈與予林夏蓮，惟土地所有權仍登記在上訴人名下。嗣上訴人於83年間因需資金週轉，乃要求伊先出售上開林夏蓮之土地，將所得款項借上訴人作為土地開發費用。林夏蓮遂於83年間陸續將上開小段478-32、478-33地號土地各150坪分別以90萬元售予訴外人乙○○、丙○○，及將478-20地號土地以180萬元售予訴外人鍾德仁。惟因上開土地均信託登記於上訴人名下，仍以上訴人名義出售（伊任代理人），上訴人向乙○○、丙○○收取訂金各20萬元、及向鍾德仁收取價金180萬元後，將上開土地過戶登記予買方，並與乙○○、丙○○約定餘款各70萬元待土地開發完成後再給付。嗣上訴人以需錢開發土地為由，向伊借錢週轉，並由伊先向乙○○、丙○○各商借70萬元，，並將該筆140萬元交付予上訴人。詎上訴人無法於2年內將土地開發為建地並闢建道路，買受人紛紛要求解約，上訴人乃委請伊代為解約，並先行墊還360萬元予買受人。又上訴人經營洪福開發事業有限公司（下稱洪福公司）因未能興建納骨塔，伊尚代上訴人墊款21萬元返還客戶倪肇中，計伊代墊之款項為381萬元，上訴人僅於87年3月20日償還300萬元予伊，迄今尚欠81萬元未為清償。如認伊應返還300萬元，伊以上訴人積欠代墊款381萬元主張抵銷等語，資為抗辯。聲明請求：㈠駁回上訴人之訴。㈡如受不利判決，願以現金或華南商業銀行圓山分行可轉讓定期存單供擔保後免假執行。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，即駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人300萬元，及自88年2月1日起至清償日止，按年息5％計算利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人之答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人於87年3月20日交付被上訴人300萬元現金。
㈡上訴人將上開小段478-32、478-33地號土地分別以90萬元售
予乙○○、丙○○，及將478-20地號土地以180萬元出售鍾德仁，並已收受乙○○、丙○○各20萬元及鍾德仁180萬元之價金。
五、兩造之爭執事項如下：㈠兩造間就系爭300萬元有無寄託關係存在？㈡被上訴人是否應依不當得利之規定，返還300萬元予上訴人
？㈢如構成不當得利時，被上訴人就代墊款381萬元主張抵銷，
有無理由？
六、本院得心證之理由：㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。本件上訴人主張兩造間就系爭300萬元有寄託關係存在，及依不當得利返還請求權之規定，請求被上訴人返還該300萬元，則依前述舉證責任分配之原則，應由上訴人就寄託關係存在、被上訴人係無法律上原因而受利益，致上訴人受有損害之不當得利要件，盡舉證責任。苟上訴人無法舉證以明之，即應受敗訴之判決。
㈡上訴人主張其因罹病，而於87年3月20日寄託300萬元予被上
訴人作為日後辦理後事之用云云，無非以國立台灣大學醫學院附設醫院診斷證明書為證（見原審卷86頁），然上開診斷證明書僅能證明上訴人曾經罹患「口鼻瘻管」之疾病，該項疾病並非重大難治之惡疾，且該診斷證明書記載上訴人「於87年12月22日住院，於88年1月5日出院，須於門診追蹤檢查」等文句，是上訴人手術住院治療之日期為87年12月，詎離其所述交付300萬元予被上訴人之87年3月20日，時間相距達
8、9個月之久，此與一般人因重病治療，深怕不久人世，而於治療前數日趕緊交代後事、託付重任之情形顯然不同，上訴人指稱因患病而寄託一節，難信真實。再則，上訴人尚有配偶、兒女等至親存在，並非孑然一身、孤獨無依者，本件上訴人之訴訟代理人戊○○即為其子，佐以戊○○係00年0月0日生，有本院委任狀、戶籍資料查詢結果表可參（見本院卷56頁、174頁、175頁），在87年3月20日時已年滿16歲，並非年僅5、6歲之年幼無知幼童，苟上開款項係為辦理後事所需，何以未託付予妻子、兒女之至親處理，反而交付予第三人保管，此實與社會一般常情未符。又交付金錢之原因有多端，基於借貸、贈與、委任處理事務、支付報酬等等，均有可能，實不能一有金錢交付之事實，即逕自推論兩造間存有寄託關係存在。故依上訴人所提出之證據，並不能證明兩造間就系爭300萬元有寄託關係存在，難認其已盡舉證責任，上訴人此之主張，難信為真。
㈢又被上訴人抗辯其先前代上訴人處理土地解除契約紛爭，且
已代墊退還予各買受人買賣價金，上訴人交付之系爭300萬元，即屬返還代墊款等情，經查：
1.據上訴人所述，其因被上訴人係台灣士林地方法院書記官之身分，而讓被上訴人自82年9月起至85年1月3日止，兼職其投資之洪福公司任法律顧問，每月領薪5萬元，亦使被上訴人之妻林夏蓮任洪福公司之董事長，每月領薪3萬元等語（見本院卷53頁），顯見在上訴人之事業上，兩造間係有合作關係，否則，上訴人豈會願意每月支付金錢予被上訴人夫妻。另被上訴人亦陳述上訴人與訴外人陳約信、林秀惠、洪村山、李明芳等人前於81年5月2日合資購買坐落於台北縣○○鄉○○○段武丹坑小段84之1等41筆土地（下稱武丹坑小段41筆土地），因系爭土地有部分共有人不願出售，上訴人遂委請伊代為處理上開土地之買賣事宜，並約定事成後，將從陳約信可分得之10％土地中，贈與一半即5％之土地予被上訴人之配偶林夏蓮，作為伊之報酬等語（見原審卷18頁），互核兩造之所述，就上訴人投資購買武丹坑小段41筆土地，兩造間係有相互利用之合作關係存在。
2.上訴人就將上開武丹坑小段478-32、478-33地號土地各150坪分別以90萬元出售予乙○○（即被上訴人之大嫂）、丙○○（即被上訴人之弟妹）及將478-20地號土地以180萬元售予鍾德仁，上訴人向乙○○、丙○○收取訂金各20萬元、及向鍾德仁收取價金180萬元後，已將上開土地過戶登記予各買方等情，為兩造所不爭執，可信為真。又被上訴人要求乙○○、丙○○先行給付剩餘之70萬元價金以供上訴人作為該土地開發之資金，乙○○、丙○○遂將餘款70萬元交付予被上訴人，嗣因上開土地遲遲未完成開發，各買受人欲解除契約，乙○○、丙○○乃向被上訴人索回各90萬元之買賣價金。詎上訴人於91年、92年間再訴請乙○○、丙○○給付買賣價金70萬元尾款，經原審以91年度訴字第6390號事件判決上訴人敗訴之後，上訴人遂與李、洪2人成立和解，乙○○、丙○○因已向被上訴人索回全部買賣價金，乃同意將已取得之土地再移轉登記為上訴人所有，且不要求上訴人返還簽約金各20萬元等情，業據證人乙○○、丙○○證述甚詳，其中乙○○證稱：「（指70萬元）這不是借給被告（即被上訴人）的，是土地價金，因為當時被告跟我講老闆（指上訴人）要開發土地缺錢，要我們先給70萬元作為開發土地的價金」、「90萬元是分次給我現金」（見原審卷248頁）；丙○○證稱：「土地買賣我一共支付90萬元，分二次，第一次原告的公司派小姐到家裡收20萬元，第二次交給被告70萬元」、「（買賣契約）已解除，且90萬元被告已經還我了」（見原審卷248頁）、「甲○○已經將90萬元全部都還給我了，其他的事情我不清楚，甲○○確實有將錢還給我，我也有把權狀還給他」、「甲○○將錢還給我時我有寫收據交給他」（見本院卷103頁正、反面），此外，復有買賣契約書、收據、原審91年度訴字第6390號判決、本院92年度上易字第629號及原審92年度訴字第1361號和解筆錄可參（見原審卷22頁至28頁、46頁至61頁、161頁至162頁、247頁至248頁），故被上訴人抗辯因乙○○、丙○○欲解除土地買賣契約，其乃代墊各90萬元價金退還予李、洪二人，應屬可信。
3.上訴人雖主張，其與李、洪二人達成和解時，和解筆錄已載明李、洪二人不再依原買賣契約向上訴人請求返還簽約金20萬元，被上訴人不可能會代墊各90萬元價金退還予李、洪二人云云，查本院前揭第629號和解筆錄及原審前揭第1361號和解筆錄固然載明李、洪二人不再依原買賣契約向上訴人請求返還簽約金20萬元（見原審卷58頁、61頁），惟李、洪二人已自被上訴人處取回買賣價金各90萬元，其先前交付之價金已全數索回，而同意將土地移轉登記予上訴人所有，不再對上訴人求償，甚為合理，難認有何不合常情之處。否則，買受之土地既未開發完成，而李、洪二人未取回90萬元，復不追償已給付之簽約金20萬元，即同意將土地移轉登記予上訴人，自甘承受損失，如此顯悖於社會情理，是上訴人此之主張，殊非足取。上訴人復告發李、洪二人前揭證述涉犯刑法偽證罪嫌，亦分別經台北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）97年度偵字第26433號、98年度偵字第6735號不起訴處分在案，業據本院調閱上開偵查卷查明屬實，併予敘明。
4.上訴人雖否認有收到乙○○、丙○○所支付之70萬元價金（計140萬元），然此亦據證人丁○○於被上訴人涉嫌侵占罪之偵查案件（台北地檢署91偵字第21021號侵占案）中證述：3、4年前在菁英證券有說到這件事，己○○有說收到140萬元等語（見原審卷160頁之偵查筆錄），是被上訴人抗辯有將自李、洪二人收取之140萬元交付予上訴人一節，亦屬有據。上訴人針對證人丁○○之證言，復以其係被上訴人同學，與之串證，杜撰不實之證言，涉犯刑事偽證罪嫌云云，而訴請偵查，惟於偵查中，不僅丁○○仍為相同之陳述，甚至另名上訴人認為對己有利之證人黃金波，於偵查中反而證述：其確實知道上訴人有說雙溪土地（即指系爭武丹坑小段41筆土地）要給被上訴人百分之五利潤，且不只講一次，亦曾出具證明書予被上訴人證明此事，之後會對上訴人否認出具證明書，係因為其尚積欠上訴人80萬元，如不對上訴人否認，上訴人會立即索債等語（見台北地檢署92年度他字第8623號偵查卷53頁筆錄），顯見被上訴人先前所述兩造合作土地開發，上訴人願意給予5％土地利潤一節，亦非虛構。事後證人丁○○亦經台北地檢署93年度偵字第3975號為不起訴處分在案，亦據本院調閱該偵查卷查明無訛，是證人丁○○之證詞已甚明確，其雖經本院傳訊而未出庭作證，然本院認證詞已明，核無再予訊問之必要，附此敘明。
5.再則，上訴人於83年間將上開小段478-20地號土地以180萬元款項售予鍾德仁，已向鍾德仁收取價金，並將上開土地過戶登記予買方等情，為兩造所不爭執，已如前述。又鍾德仁與上訴人原本約定價金尾款嗣土地開發完成後方給付，如所買受之土地於2年內未開發即可解除契約，惟因上訴人有急用，故要求鍾德仁先行付清全部款項，鍾德仁方給付180萬元予上訴人，詎系爭土地並未於2年內完成開發，雙方遂解除契約，係由被上訴人退還180萬元價金等情，業經證人鍾德仁、鍾德元於原審證述甚詳（見原審卷卷248頁至250頁、277頁至279頁），且有不動產買賣契約書、85年10月23日、86年1月29日鍾德元出具之簽收各90萬元之收據可憑（見原審卷29頁至32頁、44頁、45頁），亦堪採信。上訴人雖否認有與鍾德仁約定土地於2年內不開發得解除契約乙情，然此業經證人鍾德元證稱：契約條文我不清楚，看地及洽談買賣時，我們即有上開約定，但是原告或被告（即指兩造）何人講的我不清楚，講的時候兩造都在場，系爭土地如果不開發沒有人會買，但因當時賣方有困難不能將此寫入契約等語（見原審卷278頁正、反面），是上訴人指稱鍾德仁無權解除買賣契約云云，殊非可採。證人鍾德元證述180萬元確實為被上訴人所交付，該名證人與兩造並無利害關係，無偏頗之可能及必要，本院證人所言，應屬真實可信。是被上訴人抗辯已代墊退還鍾德仁之買賣價金180萬元，堪予採信。
㈣綜上，被上訴人抗辯因系爭武丹坑小段41筆土地之開發並不
順利，為處理與買受人乙○○、丙○○、鍾德仁（鍾德元）等之解除契約退還價金等問題，而由其墊付退還之款項，上訴人所交付之300萬元即為處理上開土地糾紛一節，應屬可採，則被上訴人收受系爭300萬元款項，自非無法律上之原因，而受利益，與民法第179條所定之不當得利返還請求權之構成要件不符。上訴人依不當得利返還請求權，請求被上訴人返還系爭300萬元及加計利息云云，於法不合。
七、從而，本件上訴人依寄託關係消滅及民法第179條之不當得利返還請求權，請求被上訴人給付300萬元及自88年2月1日起至清償日止，按年息5％計算利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述，另上訴人聲請傳訊證人乙○○及將前揭收據送請法務部調查局鑑定（見本院卷165頁反面），核無必要。又本院係認定兩造間就系爭300萬元間無寄託關係存在，上訴人對被上訴人無不當得利返還請求權，業如前述，則兩造另一爭點，如成立不當得利時，被上訴人以381萬元墊付款主張抵銷是否可採，並無審究之必要，亦併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 27 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 邱瑞祥法 官 呂淑玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 4 月 27 日
書記官 明祖全附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。