臺灣高等法院民事判決 98年度上字第598號上 訴 人 保成儀器有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳麗玢律師複 代理人 羅瑞洋律師被 上訴人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年4月24日臺灣士林地方法院97年度重訴字第374號第一審判決提起上訴，本院於99年5月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國95年1月15日簽立「急檢血液凝固檢驗試劑標三項五年單價長期合約」（下稱：系爭合約），約定由上訴人免費提供2臺全新之Ama×400全自動血液凝固分析儀（下稱：系爭儀器），及PT、APTT試劑，並以每月檢驗之分析報告數乘以PT每劑新台幣(下同)20元、APTT每劑19元計算每月租金，作為被上訴人償付上訴人免費服務之報酬對價。詎被上訴人僅支付95年1月份租金7萬9,003元後，竟自95年1月27日自行改用第三人所提供之血液凝固分析儀，並非法終止系爭合約。茲以被上訴人提出之95年1月至9月之每月檢驗報告數量推算，被上訴人於系爭合約5年期間應給付上訴人之租金1,757萬8,058元，扣除70%成本後，上訴人因系爭合約可獲取之利潤526萬5,519元。依「台北榮民總醫院急診檢驗室全自動血液凝固檢驗分析系統作業規範及須知附件」(以下簡稱作業規範及須知及附件)第4條約定、類推適用民法第226條第1項規定，上訴人自得請求被上訴人賠償525萬元。又被上訴人於96年2月13日將上訴人刊登為政府採購公報之拒絕往來廠商，致訴外人國防醫學院三軍總醫院（以下簡稱：三軍總醫院）終止與上訴人之「出血時間檢驗片HJ96207P207PI」合約（下稱：出血時間檢驗片合約），計損失1年營收114萬3,500元；且上訴人亦無法參加被上訴人「懷孕試劑乙項兩年單價開口合約」（下稱：懷孕試劑合約）投標，受有1年營收損失31萬6,000元，二者合計146萬3,500元，經扣除約70%成本後，計損失利潤44萬3,055元。上訴人自得依民法第184條第1項前段故意侵權行為規定（本院卷㈠第119頁反面)，請求被上訴人如數賠償等語。並聲明被上訴人應給付上訴人569萬3,055元（525萬+44萬3,055元=569萬3,055元），及自支付命令送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算利息。並陳明願供擔保為假執行宣告。原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服提起上訴，上訴聲明：原判決廢棄。被上訴人應給付上訴人569萬3,055元，及自97年10月25日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人依系爭合約所提供之檢驗試劑存量不足、系爭儀器無法上機發檢驗報告（95年3至4月間有水系統及抗菌劑、95年5至6月間又有前後兩次檢驗差異過大、無法通過品管等問題）。被上訴人先後函知上訴人限期前完成系爭儀器測試與上機，惟上訴人均未對測試及上機乙事明確回覆。被上訴人復於95年8月25日與上訴人召開第3次協調會，上訴人仍未明確回覆系爭儀器何時能完成測試。被上訴人再於95年9月6日催告上訴人限期改進，上訴人雖於95年9月11日函覆，卻仍未針對上開問題答覆改進，則系爭合約因可歸責於上訴人致無法履行，被上訴人遂依「行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院財物採購契約之終止、解約辦法及罰則1.」（以下簡稱解約辦法及罰則1.）、作業規範及須知附件貳之一之4、貳之八約定，以95年9月28日北總補字第0950018904號函知上訴人終止系爭契約，經上訴人於95年9月29日收受送達後，被上訴人已合法終止系爭契約。另上訴人僅憑代理商營業利潤標準計算其損害，被上訴人否認之，且上訴人於95年10月16日成字第9510161號函亦自陳系爭合約係以「以低於對手壹仟萬元，更低於底價得標」，則上訴人縱有損害，亦不適用國稅局標準計算其所失利潤。另「拒絕往來廠商」僅於公告期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，至於原來所簽合約仍照履行不受影響。三軍總醫院終止與上訴人合約，若確係因被上訴人將上訴人刊登拒絕往來廠商所致，則係該院誤解法令，上訴人自應向該院主張權利，非得主張被上訴人有何侵權行為。再者，上訴人自95年9月29日知悉有損害及賠償義務人時起至提起本件訴訟已逾2年，故上訴人之損害賠償請求權已罹於時效等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保免予假執行宣告。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷㈠第30頁、第120頁）:㈠兩造於95年1月15日簽立系爭合約(見原審卷㈠52頁至第66頁) 。
㈡為解決系爭儀器相關問題，兩造間曾有被證1、2、4、5、9
、10、11、13之函文往來（見原審卷㈠第75頁、第77頁、第81頁、第82頁、第88頁、第89頁、第90頁、第93頁），並曾召開被證3、6、12所示之協調會（見原審卷㈠第79頁、第83頁、第91頁）。 其內容如下：
⒈上訴人於95年2月6日發函被上訴人說明試劑庫存量不足3個月之原委及處理情形（見原審卷㈠第75頁）。
⒉被上訴人於95年3月6日以北總補字第0950004302號函(以下
簡稱95年3月6日函)，敘明上訴人於95年1月26日起辦理交貨點驗至今，經使用單位提出未依契約規範要求提供「足夠3個月份量之試劑耗材庫存於急診檢驗室」及「純水系統」等2項。並以附件說明急檢室3個月份量之具體數據（見原審卷㈠第77、78頁）。
⒊兩造於95年3月30日進行履約爭議討論會(以下簡稱95年3月
30日決議)，「討論及決議」內容包括（見原審卷㈠第79、第80頁）：
⑴3個月庫存用量：依照合約規定及北總補字第0950004302號
函(即95年3月6日函)急檢3個月庫存用量計算方式及交貨驗收。
⑵純水系統及不斷電系統（依合約規定）於95年4月4日24時止完成安裝測試運作合格。
⑶價差部分：由被上訴人與三東公司（即三東儀器股份有限公
司，以下簡稱：三東公司）洽談協商，並以實際檢驗作業量計算價差，由上訴人按「合約驗收方式」第3點及「終止、解約辦法及罰則」第6點規定繳納補足價差。
⑷申購單位重申依合約規定第2條、第3條，維修之要求第4點
，廠商若無法達到完成合約規定（詳合約內容），即立即辦理解約事項。
⑸有關試劑量補足：於每個月1日完成點收補足，若有缺貨情
形，即敘明數量等違約事實，傳真補給室計算逾期罰款及按合約規定辦理。
⑹若有合約規定之任何情事及項目，未於期限內完成交貨驗收，而於事後發現，則按合約規定辦理。
⒋兩造於95年4月5日就95年3月30日協議結論進行驗收(95年4
月5日驗收決議)，驗收結果記載如下：「⑴抗菌劑：尚欠60瓶。⑵水系統：尚欠『分注器』之到貨和安裝（儀器供水安裝已完成）。尚欠該水系統之水具有「符合NCCLS typeⅠ」之證明。其餘經查點均已到齊。」（見原審卷㈠第81頁）。
⒌被上訴人以95年4月10日北總補字第0950006680號函通知上
訴人(以下簡稱95年4月10日函)，因有前述⒋驗收單所載不符契約情形，通知上訴人自95年4月6日起計罰違約罰款，並催告上訴人若未於95年4月16日前補足合格數量，則依契約規定辦理解除（或終止）契約（見原審卷㈠第82頁）。
⒍兩造及訴外人三東公司於95年5月1日再次進行履約爭議違約
費用協調會議，被上訴人決議：⑴有關血液凝固銷貨明細及議價依據，由上訴人及三東公司細項確認及試劑量由使用單位按實際用量提出計算（5/8前）（保成公司仍堅持用榮總過去1年每月實際用量計算）。⑵逾期罰款部分按照討論③、④點成立（③有關逾期交貨部分之「抗菌劑」原廠提供相關證明，確定用量可以以30瓶為3個月用量，免計逾期罰款。④「水系統」部分因分注器於4/17日始完成安裝完成，逾期9日，因考量已完成95%，但仍影響使用，基於比例原則收5%。計算結果逾期罰款為3,250元）。⑶三東公司價款議價案，（按）決議⑴確認細項及數量、費用後，請申購單位速提申購辦理（以下簡稱95年5月1日協調會決議，見原審卷㈠第83頁、第84頁）。
⒎被上訴人於95年6月19日以北總補字第0950011356號函通知
上訴人（以下簡稱95年6月19日函)：「一、本案經95年3月6日北總補字第0950004302號通知限期改善及95年5月1日與貴公司履約爭議費用協調會議後決議，原訂於95年5月8日前應完成測試上機及結算支援廠商費用等。二、惟貴公司履約至今結果仍有技術或儀器等層面無法克服，致無法正式上機提供臨床檢驗，經考量瑕疵嚴重度而經多次限期改善、違約費用協調等，及貴公司得標後應履約期間至今已屆滿5個多月，且改正期間履約均由第三人支援以因應本院臨床需求，為免續造成本院檢驗作業不利影響，請於95年6月30日前完成測試並正式上機運作，否則本院將依契約規定辦理解除（或終止）契約等相關事宜。」（見原審卷㈠第88頁）。
⒏被上訴人於95年7月5日以北總補字第0950011832號函回覆上
訴人95年6月23日(以下簡稱95年7月5日函)：「（說明）二、本案經使用單位確認迄今貴公司仍無法排除duplicate error，且單次模式檢測結果仍不可信，實無法正常上機運作。三、惟貴公司函所提儀器皆驗收完畢及可隨時正常上機等，查至今已屆滿近6個月，本案檢驗作業仍由第三人支援以因應本院臨床需求，請貴公司提供儀器完成測試驗收、可正式上機運作之證明文件或同意以複檢模式進行檢驗（俟找出duplicate error原因並克服後，再改為以單次模式檢驗），以利儘速履約，並於文到15日內見覆，否則本院將依契約規定辦理解除（或終止）契約等相關事宜。」等語。同月24日為回覆上訴人95年7月20日函文，再次以北總補字第0950013857號函文請上訴人確認同意以複檢模式進行檢驗（見原審卷㈠第89頁、第90頁）。
⒐被上訴人於95年8月25日再次召開「採購履約限期改善期間
增加費用負擔支付代議價會議」，備註欄(三)加註：「急診檢驗室95年6月15日奉核簽：⒈奉核定後代保成公司向本案支援廠商三東公司議價（並暫以本案契約單價及截至目前實際發生檢驗數量所生費用額度內支付三東公司）。⒉俟本案契約商保成公司正式上機履約後，再逐月按每月應付價款中扣除本案所衍生費用或差價。」等語。會議紀錄討論及決議欄記載：「㈠10：00AM與三東議價，三東公司同意以舊合約價15.5元/test支援本院有關改正期間提供檢驗作業實際發出數量之金額，加上支援本院作業重新設定裝機及連線、人力、交通費用等。㈡10：30AM保成公司允諾，自今日起（95年8月25日）之2個月（95年10月25日）排除所有影響正式發檢驗報告之問題或疑慮，並完成正式發檢驗報告，逾期本院得依違約處理。」等語。後則記載：「保成公司巫先生拒絕簽名及反對上述㈠議價費用計算，並無法交待何時可正式發報告提供臨床診斷依據（以下簡稱95年8月25日會議決議，見原審卷㈠第92頁）。
㈢被上訴人於95年9月28日以被證14公函（下稱：95年9月28日
函文，見原審卷㈠第94頁）通知上訴人終止系爭合約，該終止合約之意思表示已於95年9月29日到達上訴人。
㈣上訴人曾於終止系爭合約之同時，以上訴人有政府採購法第
101條第1項第8款、第12款情形，依政府採購法第102條第3項規定，刊登政府採購公報。嗣被上訴人並於行政院公共工程委員會（以下簡稱：工程會）作成判斷書後，於96年2月13日將上訴人公告為拒絕往來廠商，內容如原證7（見原審卷㈡第12頁）。
㈤系爭契約終止後，上訴人曾依法提出申訴，經工程會以訴00
00000號審議判斷書駁回申訴（見原審卷㈠第95頁至第103頁），嗣經臺北高等行政法院以96年度訴字第1153號駁回請求（見原審卷㈠第104頁至第125頁）。
㈥被上訴人曾以上訴人違約，訴請被上訴人賠償價差損害35萬
4,251元，經臺灣臺北地方法院（以下簡稱：臺北地院）以96年度北簡字第14825號判決駁回（見原審卷㈠第14頁至第19頁，嗣經被上訴人上訴台北地院合議庭後，判決被上訴人勝訴確定）。
㈦上訴人因列名工程會拒絕往來廠商，經三軍總醫院於96年12
月24日發函終止「出血時間檢驗片」合約（原審卷卷㈠第20頁至第24頁）。
㈧兩造間確曾簽定「懷孕試劑合約」，契約期間自93年12月1日至95年11月30日止。
四、上訴人主張被上訴人終止系爭合約不合法，致上訴人受有損害，且上訴人故意不法將將上訴人刊登為政府採購公報之拒絕往來廠商，致三軍總醫院終止與上訴人之出血時間檢驗片合約；無法參加被上訴人懷孕試劑合約之投標，而受有1年營收損失，被上訴人應負賠償責任。惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，查：
㈠上訴人得否依作業規範及須知附件第4條約定、類推適用民
法第226條第1項規定，訴請被上訴人賠償525萬元？⒈系爭合約性質
作業規範及須知附件為系爭合約之一部，此為兩造所不爭，依貳、得標廠商應符合下列要求一、投標注意事項記載：「⒈大體規格：得標廠商應提供2套全自動血液凝固檢驗分析系統（包含LIS連線之軟硬體、不斷電裝置）、及本件所列之檢驗試劑、校正液、品管液、維修和品質維護服務。」等語（見原審卷㈠第54頁）。此為得標廠商即上訴人之主給付義務；另被上訴人之給付義務則於第肆「付款」載明：「依照本院列計各檢驗項目發出之報告數與決標價之乘積加總按月結算，以廠商開列單據支付租金。計算週期當月一日起至當月底止為壹周期。發票以租金方式開列，應檢附檢測數明細，廠商並須自行設計軟體在連線電腦上計算檢查報告數。」（見原審卷㈠第66頁）。是系爭合約，係由上訴人提供「2套全自動血液凝固檢驗分析系統」供被上訴人使用，同時供給檢驗試劑、校正液、品管液，並提供勞務服務（維修和品質服務），而由被上訴人支付對價之契約。核其內容，係以租賃（檢驗分析系統設備）為主，混合買賣（檢驗試劑、校正液、品管液）、委任（提供維修和品質服務）之非典型契約，對價雖名為「租金」，實質內容應包含設備使用之租金、試劑等項買受之價金，及勞務提供之報酬。關於契約之規範，則應依個別給付所屬契約類型適用法律。
⒉被上訴人是否合法終止系爭合約？⑴被上訴人於95年9月6日函敘明：「一、……依契約終止、解
約辦法及罰則第6條規定，乙方（即上訴人）逾時交貨或所送契約產品品質不良於退換期間，甲方（即被上訴人）為應急需，得要求乙方另行採購甲方合格之品牌或甲方自行向其他廠商採購合格產品，其購價如超出契約單價時，乙方應以現金補償或以貨款抵扣差價，若拒不補償，視同違約，甲方得沒入履約保證金。二、請貴公司確認正式進行臨床檢驗及發檢驗（PT，APTT）報告之期程（以95年10月25日前為基準），以供本院臨床診斷參考，並於95年9月15日前明確回覆（指文到本院），逾期或回覆模稜兩可，本院將依契約規定辦理解除（或終止）契約等相關事宜」等語（見原審卷㈠第93頁）。是被上訴人係以上訴人拒不補償被上訴人自行向其他廠商採購產品差價之視同違約事由，及經定期催告確認正式進行臨床檢驗及發檢驗（PT，AP TT）報告之期程，而未依限履行之情事，乃於95年9月28日函知上訴人依解約辦法及罰則1.、作業規範及須知附件貳之一之4、貳之八約定終止系爭合約。
⑵上訴人雖抗辯稱被上訴人終止系爭合約不合法云云。惟依前
揭兩造不爭執之往來函文及協調會議紀錄所示，兩造自簽訂系爭合約後，被上訴人自95年2月6日即就上訴人未依合約履行①補足3個月試劑庫存用量；②純水系統及不斷電系統安裝測試運作；③三東公司支援期間價差之補足等問題進行協調。④完成測試上機等問題進行協商。關於上訴人就該四項義務，有遲延給付情事，分述如下：
①關於3個月試劑庫存用量補足部分：
Ⅰ依作業規範及須知附件壹、二、⒐約定：「得標廠商應庫存
3個月之份量檢驗試劑及品管液於急診檢驗室內，且供應不得中斷，並應作進出庫之記錄。」（見原審卷㈠第54頁）。
核上訴人依前揭約定提供試劑、品管液予被上訴人急診檢驗室使用，揆諸前揭說明，性質上應適用買賣契約之規定，為一繼續性供給契約，被上訴人急診檢驗室庫存不足3個月時，上訴人就不足量有給付義務，如未即時補足，即生給付遲延責任。
Ⅱ惟依前揭95年2月6日函所示，上訴人於95年1月19日確認試
劑存量為24日，同月26日PT試劑存量僅餘1日（見原審卷㈠第75頁）。雖上訴人曾請求准予PT試劑維持24之存量，但被上訴人仍以95年3月6日函通知被上訴人應依約提供「足夠3個月份量之試劑耗材庫存於急診實驗室」，並附急檢3個月庫存用量之具體數據（見原審卷㈠第77頁、78頁），此數據並經兩造於95年3月30日協調會中決議確認。惟上訴人延至95年4月5日始補足3個月庫存數量（惟抗菌劑部分尚欠60瓶，嗣於95年5月1日確認95年4月5日驗收之30瓶，已足供3個月使用）。是上訴人迄95年4月5日期間確有違反系爭合約供應庫存3個月數量試劑之遲延給付情事。
②純水系統及不斷電系統安裝測試運作部分：
Ⅰ依作業規範及須知附件壹、二、⒕約定：「儀器如需水系統
，應提供包含水系統、過濾系統之安裝及維修。」壹、一、⒈大體規格已規定血液凝固檢驗分析系統應包括不斷電裝置，第貳、七、⒉亦約定不斷電裝置之要求：「各儀器及連線電腦均應具備其不斷電裝置」（見原審卷㈠第54頁、第57頁）。上開設備，依作業規範及須知附件參、二約定：「得標廠商必須於得標後45天完成交機安裝及本系統之自動化電腦連線作業，否則視為違約。」Π上訴人係於94年11月30日得標，依約應於45天即95年1月14
日完成純水及不斷電系統安裝及連線作業。惟上訴人迄95年3月6日仍未提供「純水系統」，被上訴人乃於95年3月30日協調會決議仍要求上訴人於95年4月4日需安裝純水系統及不斷電系統，而上訴人雖於翌日即95年4月5日完成儀器不斷電系統之安裝驗收。但仍欠「分注器」、水系統之水具有「符合NCCLS typeⅠ」之證明。延至於95年4月17日始完成分注器，有95年3月30日、95年5月1日協調會議記錄可憑。因此，上訴人就純水系統及不斷電系統安裝亦有遲延給付情事，亦屬不爭。
③三東公司支援期間價差之補足部分：
Ⅰ依系爭合約「終止、解約辦法及罰則」第6條約定：「乙方
（即上訴人）逾時交貨或所送契約產品品質不良於退換期間，甲方（即被上訴人）得要求乙方採購甲方合格之品牌或甲方自行向其他廠商採購合格產品，其購價如超出契約單價時，乙方應以現金補償或以貨款抵扣差價，若拒不補償，視同違約，甲方得沒入履約保證金。」（見原審卷㈠第53頁）。
Ⅱ本件上訴人提供系爭儀器僅於95年1月18日至同月26日上線
進行檢發出報告，嗣上訴人未依約提供系爭儀器PT試劑3個月之庫存量，截至95年1月26日上午11時PT試劑存量僅餘1天，已如前述，被上訴人為維護護病人權益使檢驗不停擺，遂於同年月27洽請三東公司代為履行契約。因此兩造於95年3月30日協調會協商應由上訴人繳納補足價差。同年5月1日協調會，被上訴人與三東公司決議於95年5月8日前「按實際用量」提出計算，核與前揭「終止、解約辦法及罰則」第6條約定並無不合。上訴人雖於前揭協調會堅持應依被上訴人過去1年每月實際用量計算。嗣於95年8月25日協調會時復反對被上訴人主張之計價方式。經被上訴人95年9月6日函催上訴人給付差價，仍未履行此一補償義務，依上開「終止、解約辦法及罰則」第6條約定，應已發生「視同違約」之效果。Ⅲ又上訴人因未依約給付被上訴人向三東公司採購所生之補差
，旋經被上訴人起訴請求上訴人給付差價35萬1,251元本息，業據被臺北地院97年度簡上字第194號判決被上訴人勝訴確定在案，有被上訴人提出該確定判決為證（見本院卷㈠第42頁)。益證被上訴人據以主張上訴人未給付三東公司之差價而有違約情事，要屬非虛。
④完成測試上機部分：
Ⅰ系爭合約就儀器提供使用部分，性質上為租賃契約，就試劑
部分，則為繼續性供給（買賣）契約，已如前述。是以上訴人就機器提供使用部分，除應以合於所約定使用收益之租賃物（儀器），交付承租人（被上訴人）外，並應於租賃關係存續中，保持儀器合於約定使用、收益之狀態（民法第423條規定參照）；而就試劑提供部分，每批試劑之提供，均應擔保其具有契約預定之效用（民法第354條規定參照）。是以系爭儀器、試劑雖於95年1月18日至26日已得於門診使用，惟仍不得免除上訴人於契約存續期間，應維持系爭儀器合於約定用益狀態，及擔保每批試劑具有契約預定效用之義務。
Ⅱ依作業規範及須知貳、二記載：血凝固檢驗分析及作業系統
、及血液凝固檢驗分析試劑之要求：⒈血液凝固檢驗分析項目之要求PT、APTT、Fibrinogen。血液凝固檢驗分析系統之要求：⒈應具備Clotting (mechanical )、Chromogenic、Immunology測試能力。應具備原管(13x75mm)上機及標本條碼自動定位之功能。血是固檢驗分析速度之要求:……(見原審卷㈠第54頁)。是以系爭合約上訴人不僅要求上訴人於合約期間須提供系爭機器、PT、APTT試劑，尚須確保系爭機器可上機發血液凝固檢驗報告。上訴人抗辯稱系爭合約未要求發
PT、APTT上機之檢驗報告云云，尚乏所據。又本件上訴人於95年3月30日採用新批號試劑，依作業規範及須知附件貳、
二、⒘約定：「更換試劑批號（Reagent Lot）品管方式之要求：……⑵更換新試劑批號『得標廠商』應須重新執行項目之要求：」、貳、四約定：「由『得標廠商專人』執行項目之要求：「⒊在換Reagent lot及control時：……⑵更換
PT Reagent前應先執行下列項目（A-E）……以上均測試完成後，方可於下月1號上機使用。⑶更換PT Reagent前應先執行下列項目（A-C）以上均測試完成後，方可於下月1號上機使用。」(見原審卷㈠55頁、第56頁)。而系爭儀器自95年1月27日後即有不能上線進行檢驗情事，經兩造於95年5月1日協商決議：95年5月8日完成測試上機，詎上訴人仍未履行，經被上訴人屢以前揭95年6月19日、95年7月5日函催上訴人限期完成測試及正式上機運作，上訴人迄95年8月25日協調會中猶不能表明何時能完成上機。被上訴人乃再以95年9月6日函催上訴人限期於95年9月15日前明確答復可正式上機之時程，有各該函文可證。而上訴人雖據提出95年5月至8月之檢驗報告（見本院卷㈠第158頁至第161頁)，據以證明系爭儀器已可上機發報告云云。惟為被上訴人所否認，核上訴人就系爭儀器既有更換批號及品管液情事，有前揭檢驗報告及95年3月30日協調會決議可證。且依上訴人所提之檢驗報告所示，在上訴人更換批號及品管液之情事下，仍有「CVERROR」（複檢錯誤）情事，且依被上訴人另提出上訴人於95年5月至6月系爭儀器維修紀錄(見原審卷第85頁至第86頁)，測試結果亦出現「CV ERROR」情況，則被上訴人未讓系爭儀器通過測試檢驗，堪稱合理。參以急診室對檢驗數據之精確性應十分注重，如上訴人提供系爭機器出現「CV ERROR」情事，將影響發放檢驗報告時程，甚且影響病患權益，被上訴人於前揭有複驗錯誤情事，不認可系爭儀器已處於可上機情事，要屬無誤。證諸上訴人提供系爭機器倘可發出被上訴人信賴之正確檢驗報告，惟就被上訴人提出前揭函催，未見上訴人有何指摘，是以上訴人未能舉證證明已於系爭合約終止前，可依系爭作業規範及須知附件所要求完成測試並提交被上訴人上機。上訴人抗辯稱其已完成上機，且被上訴人亦未依限催請完成上機之時程，要有所誤。
Ⅲ上訴人雖另抗辯稱系爭儀器已經被上訴人95年1月15日已完
成交貨及安裝，履約義務已盡。嗣被上訴人要求之複檢模式進行檢驗，非契約之約定內容，系爭儀器並無被上訴人所述不能上線進行檢測之情事云云云。惟依作業規範及須知附件參「簽約及履約」第3款約定：「得標廠商應提供2套全自動血液凝固檢驗分析系統（包含LIS連線之軟硬體、不斷電裝置）、及本件所列之檢驗試劑、校正液、品管液、維修服務，來供應本院急診檢驗室血液凝固檢驗作業使用，除應維持血液凝固檢驗作業之持續及無中斷外，並應確保提供檢驗試劑之品質均符合使用單位之要求，否則視為違約。」第4款約定：「對所列全部血液凝固檢驗項目之運轉，廠商應保持高度之配合以維持作業之持續無中斷……」等語。是以系爭儀器須與檢驗之試劑相配合，並確保所發出之檢驗報告無訛，始得謂可上機發報告，而驗收完畢。因此，上訴人以系爭儀器已經被上訴人驗收，遽指已完成驗成驗收程序云云，殊屬無據。參酌上訴人原提供之相關醫療檢驗機器尚未完完成查驗登記，故被上訴人於95年1月27日暫緩執行合約，於上訴人辦妥前，本件採購僅供「臨床研究及實驗用途」，而上訴人迄95年2月24日完成查驗登記之補正，自不能主張95 年1月18日至26日之期間可以正常運作謂而無違約。此有本院調閱台北高等行政法院96年度訴字第01153號卷附該判決理由三⑷可參。徵諸系爭合約採購目的終究係由被上訴人急診檢驗室使用，此觀系爭合約名稱「急檢血液疑固檢驗試劑標」至明。是以系爭儀器僅提供臨床研究或實驗，究不能謂已完成履約目的。且考量此項醫療檢驗產品之特殊性，及使用者所需承擔錯誤之高風險性，且契約期限長達5年，依契約之解釋，上訴人自應依委任人指示「保持高度之配合」，及提供「符合使用單位要求」之義務。否則醫療儀器廠商動輒固執己見而不願配合，第一線醫療使用單位復不敢率爾使用，將使醫療作為癱瘓。上訴人前揭抗辯不足為採。另上訴人指稱系爭儀器已驗收完畢及可隨時上機云云。惟被上訴人旋即以95年7月5日函復上訴人稱：本案經使用單位確認迄今貴公司仍無法排除duplicate error，且單次模式檢測結果仍不可信，實無法正常上機運作。且上訴人標得系爭合約已屆滿近6個月，檢驗作業仍由第三人支援以因應本院臨床需求，復催請上訴人提供儀器完成測試驗收、可正式上機運作之證明文件或同意以複檢模式進行檢驗，俟找出duplicateerror原因並克服後，再改為以單次模式檢驗等語。而上訴人亦自認已同意複檢在案（見本院卷㈠第168頁)。是以被上訴人就上訴人提供儀器因有duplicate error問題，為確保檢驗之品質，乃央求以複檢方式驗收，且經上訴人同意在案，就驗收系爭儀器是否可以上機之程序，並無不當之處。此外，上訴人復未能提出證據證明系爭機器已排除duplicateerror之原因，並可以上機發出正確報告，徒以系爭儀器已經被上訴人驗收，遽為已履行契約義務云云，不足為採。
⑶按系爭合約終止、解約辦法及罰則第1條約定:「除經由甲方
( 按係指被上訴人)查明確為不可抗力因素，並有合法具體之證明外，乙方(按係指上訴人)願照本契約所訂期限交貨或安裝完成。逾期十日仍未能履行契約時，甲方得逕行終止契約，並沒收履約保證金」（見本院卷㈠第125頁)。本件上訴人履行系爭合約，有前揭未能完成測試上機情事，屢經被上訴人以前揭95年6月19日、95年7月5日函催上訴人限期完成測試及正式上機運作，均未獲置理，復經被上訴人以95年9月6日函催告履行，並限期95年9月15日前明確函復正式進行臨床檢驗及發檢驗(PT、APTT)期程。惟上訴人猶未能提出期程解決，被上訴人乃以95年9月28日函知終止系爭合約，依前揭約定，應屬合法。參以兩造間系爭合約性質上屬繼續性契約，上訴人於此一繼續性契約期間不僅未能依限完成上機義務，正確核發檢驗報告，復有前揭①②③所述有債務不履行情事，有礙於履約之誠信，片面破壞契約關係，而使信任關係發生破綻達一定程度，甚且復經被上訴人起訴請求上訴人給付三東公司差價款確定，被上訴人嗣以上訴人提供系爭儀器未能發出檢驗報告為由，終止兩造間系爭合約，要無不當。上訴人指陳被上訴人未依限催告，且前揭①②③均非催告履行範圍，被上訴人終止系爭合約不合法云云，不足為採。是則被上訴人既已終止系爭合約，而未再使用上訴人系爭機器，被上訴人自無債務不履行情事，上訴人依作業規範及須知附件第4條約定、類推適用民法第226條第1項規定，請求被上訴人賠償525萬元損害，自屬無據，不應准許。
㈡上訴人得否依侵權行為法律關係，訴請被上訴人賠償所失利
益44萬3,055元？⒈按民法第184條關於侵權行為損害賠償請求權及同法第188條
有關受僱人因執行職務而為侵權行為僱用人應連帶負損害賠償責任等規定，均係針對私法上之侵權行為所為損害賠償責任歸屬之規範。至於公務員如因執行職務行使公權力時，故意或過失不法侵害人民之自由或權利者，則屬於公法上之侵權行為，被害之人民得依國家賠償法第10條之規定，以書面向賠償義務機關即該公務員所屬機關請求協議賠償，如該機關逾期不開始協議、拒絕賠償或逾期協議不成立時，則得依同法第2條第1項之規定，向普通法院民事庭訴請賠償義務機關賠償其損害；另亦得依行政訴訟法第8條第1項有關一般給付之訴之規定，向高等行政法院訴請賠償義務機關賠償其所受之損害；要不能依民法第184條或第188條關於侵權行為之規定請求賠償（最高法院85年度台上字第1556號判決意旨參照）。
⒉本件上訴人指陳被上訴人代表人執行職務時，於96年2月13
日將上訴人刊登為政府採購公報之拒絕往來廠商，致上訴人受有損害為由，依民法第184條第1項前段訴請被上訴人負侵權行為損害賠償責任。惟按政府採購法第101條第1項規定，機關辦理採購，發現廠商有該條項第1至14款情事時，應將事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，此一「刊登」政府採購公報之行為，性質上為行政處分，亦為採購機關公務員依政府採購法規定之執行職務行使公權力行為，依前揭說明，上訴人如主張因此受有損害，應循國家賠償法規定之程序，並須以同法第2條第1項規定為請求依據，訴請賠償，非得依民法第184條第1項前段規定，請求賠償。上訴人就本件被上訴人將之「刊登」政府採購公報之行為，依民法侵權行為法律關係訴請賠償，即屬無據。
⒊另上訴人因不服被上訴人依政府採購法第101條第1項第8款
及第12款規定將其刊登政府採購公報，於95年10月18日向被上訴人提出異議，復不服被上訴人95年10月27日北總補字第0950020730號書函異議處理結果，提起申訴，遭工程會判斷駁回，復經上訴人提起行政撤銷之訴後，改為確認原處分違法之訴，經臺北高等行政法院以96年度訴字第01153號判決駁回上訴人之訴，上訴人聲明不服提起上訴，復經最高行政法院以99年度裁字第486號裁定駁回上訴確定在案，有本院調閱各該卷證查明屬實。是以上訴人主張被上訴人有不法將其刊登政府公報情事，亦無所據，附此敘明。
五、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人違法終止系爭合約，並據而違法將其列為拒絕往來廠商刊登政府採購公報，均不足採。是則上訴人本於作業規範及須知附件第4條約定、類推適用民法第226條第1項規定、民法184條第1項前段規定，請求被上訴人給付569萬3,055元，及自97年10月25日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請，亦失所依附，應併駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 8 日
民事第八庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 連正義法 官 蘇芹英正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 6 月 8 日
書記官 林初枝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。