臺灣高等法院民事判決 98年度上字第605號上 訴 人 戊○○訴訟代理人 羅紀雄律師被 上訴人 甲○○
辛○○己○○○丁○○○上四人共同訴訟代理人 庚○○被 上訴人 癸○○○
乙○○○上列當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國98年5月8日臺灣桃園地方法院97年度訴字第1377號判決提起上訴，本院於99年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序部分：㈠按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部
為公同共有；而繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任；連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人，或數人或其全體同時或先後請求全部或一部之給付，民法第1153條第1項、第273條第1項分別定有明文。因此，繼承人共同繼承被繼承人之債權，固屬繼承人公同共有；然繼承人共同繼承被繼承人之債務者，僅係負連帶責任而已，該繼承之債務並非各繼承人公同共有（最高法院86年度台上字第2057號判決意旨參照）。本件上訴人主張被上訴人6人與原審共同被告宋秀蓉（下稱宋秀蓉）均為被繼承人宋阿釵之繼承人，宋阿釵向上訴人借款未還，則上訴人之主張縱令屬實，亦僅被上訴人與宋秀蓉間應負連帶責任而已，而非公同共有之債務。被上訴人縱依連帶債務之法律關係，對宋阿釵積欠之債務負全部清償之責，上訴人訴請連帶給付新台幣（以下同）200萬元債務，亦無須列宋阿釵之全體繼承人為被告。故本件上訴人於上訴時未列繼承人之一宋秀蓉為被上訴人，僅以被上訴人6人為被上訴人提起上訴，其上訴聲明部分仍屬當事人適格，合先敘明。
㈡本件被上訴人癸○○○、乙○○○經合法通知未於言詞辯論
期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：訴外人即被上訴人之被繼承人宋阿釵（已歿）於民國83年12月14日向上訴人借款200萬元，並約定宋阿釵應於84年3月14日前清償借款，如逾期未清償，利息以月息百分之二計算，有宋阿釵於83年12月14日簽署之切結書（下稱系爭切結書）1紙可稽。而宋阿釵並至代書處提供其所有坐落於桃園縣○○鎮○○○段169、179地號兩筆土地（現變更為東流段第871、873地號，下稱系爭土地）設定本金最高限額抵押權200萬元予上訴人供擔保，由抵押權設定書所蓋印文與系爭切結書之印文相符，足證系爭切結書係屬真正。上訴人將資金寄存於訴外人即其大嫂蔡素榛處，蔡素榛又將資金存放於其夫張太郎及其女張雅萍名下帳戶，因上訴人委請代為出借資金獲利，故蔡素榛陸續代上訴人貸予宋阿釵資金共計400萬元，所交付之款項均係委由蔡素榛自其夫張太郎、其女張雅萍之帳戶內提款支付，並取得83年12月14日及同年月23日之切結書二紙為證，因蔡素榛不諳法律故以自己名義為債權人聲請強制執行，實則真正權利人應為上訴人。上訴人雖曾於原法院85年桃院華民執五字第5742號、88年桃院丁執字第18650號、93年度拍字第600號及93年度拍字第1026號強制執行事件等持續對被上訴人請求，惟就上開借款迄未獲清償。爰依消費借貸及繼承之法律關係，僅先請求被上訴人返還系爭借款200萬元及其利息等語。（起訴聲明：被上訴人與宋秀蓉應連帶給付上訴人200萬元本息。原審駁回上訴人之訴。上訴人除宋秀蓉部分外，對其不利部分不服提起上訴，至宋秀蓉部分則已確定）上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人200萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之二十計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人甲○○、辛○○、己○○○、丁○○○（下稱甲○○等4人）則以：宋阿釵係於2年0月00日生，其配偶於80年間逝世時尚留數百萬元之養老金予宋阿釵，是其並不缺錢，無須向上訴人借款。系爭土地係遭宋阿釵媳婦彭久妹（已歿）擅自設定本金最高限額200萬元抵押權予上訴人，並非宋阿釵申請。上訴人迄今無法證明系爭切結書上宋阿釵簽名、蓋章之真正，被上訴人否認其真正，亦無法證明於84年1月16日有交付借款予宋阿釵，縱訴外人張太郎及張雅萍之帳戶有400萬元之支出，仍不足以證明有交付宋阿釵之事實，其請求顯無理由等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。被上訴人癸○○○及乙○○○，則未到庭亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、上訴人主張宋阿釵向伊借款2百萬元，並提供其所有系爭土地設定最高限額抵押予伊供擔保，而被上訴人均為宋阿釵之繼承人，依消費借貸及繼承之法律關係，自應負連帶清償之責，被上訴人己○○○、甲○○、辛○○、丁○○○固不否認伊為宋阿釵之繼承人，惟以前詞置辯，則本件爭點厥為：宋阿釵是否有向上訴人借款200萬元？被上訴人是否繼承此債務？茲論述如下。
五、對被上訴人甲○○、癸○○○、己○○○、丁○○○、辛○○（下稱甲○○等5人）部分：
㈠被上訴人甲○○等5人為宋阿釵繼承人之事實，為兩造所不
爭執，並有該5人之戶籍謄本及宋阿釵之繼承系統表在卷足憑（見支付命令卷第25頁至32頁），堪信屬實。又按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1項之規定。是被上訴人甲○○等4人於本件審理中所提出非基於個人關係之抗辯有理由者，其效力及於其他被上訴人，合先敘明。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但依其情形顯失公平者，不在此限，為民事訴訟法第277條所明定。再者，最高限額抵押權於設定時，僅係預定債權之最高額度，債權人於權利存續期間內得陸續成立不特定債權，非必於設定時即須貸予全部債權數額，如債務人或抵押人否認有債權發生，自應由抵押權人舉證證明其借款債權存在。上訴人主張宋阿釵向其借款200萬元，固據其提出宋阿釵為抵押人之他項權利證明書（下稱系爭他項權利證明書）為證，被上訴人則否認宋阿釵與上訴人間有任何消費借貸關係存在。依上揭說明，自應由上訴人舉證證明其與宋阿釵間之借款債權存在。
㈢又按私文書應由舉證人證其真正。又民事訴訟法第358條關
於私文書經本人或其代理人簽名、畫押、蓋章或按指印者，推定為真正之規定，須其簽名、畫押、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用，亦即如相對人爭執私文書上簽名、蓋章之真正，自應由舉證人證明其真正，最高法院71年度台上字第2635號判決意旨可資參照。又稱消費借貸者，為當事人之一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條定有明文。消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474條之規定自明。又借用人出具之借據（借用證），倘未表明已收到借款，致不足證明有交付借款之事實，且其對之又有爭執者，貸與人仍須就交付借款之事實負舉證責任，最高法院79年台上字第2722號、87年度台上字第1611號判決意旨可資參照。再按私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責（最高法院47年台上字第1784號判例參照）。又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任（最高法院86年台上字第717號判決意旨參照）。上訴人主張宋阿釵向其借款200萬元，並提出系爭切結書及他項權利證明書為證，被上訴人己○○○等則否認上開切結書及其上簽名、印文之真正，並稱系爭不動產係遭彭九妹擅自設定抵押，依上揭說明，自應先由上訴人負舉證責任，再由被上訴人就彭久妹盜蓋之事實負反證舉證責任。經查，依本院調閱系爭抵押權設定書所示（見本院卷第120頁），申請日期為83年12月14日、義務人兼債務人為宋阿釵擔保金額為200萬元，所蓋印文並與宋阿釵之印鑑證明相符，且證人即代書丙○○亦到庭證稱：「（上證一號抵押權設定書，是否你承辦的？）是的。（當事人有無到你的事務所？）辦理這個案子應該是彭久妹看報紙借錢，介紹人介紹金主去借錢，是到建國路120號2樓黃俊傑、蔡夏靈的辦公室，他們是在做民間二胎，所以是到那個地方辦理。（宋阿釵有無到場？）是借錢人彭久妹先打電話來問，蔡夏靈他們跟彭久妹聯絡好之後要我去核對身份，我印象中後來宋阿釵是有到場，他是男的，年紀蠻大的，我有核對身份證。（幫他們辦理抵押權設定，是借多少錢？有無寫切結書？）我不在場我不知道。（抵押權設定契約書，宋阿釵的印章是何人蓋的？）印章都是他們提供的。（設定最高限額抵押權200萬元，是何人要你寫的？）金額是他們談好叫我寫的，我只是去核對身份。」（見本院卷第150頁背面、151頁），則依證人證稱宋阿釵確於辦理抵押權設定時到場，並經證人核對身份證，堪認宋阿釵應有設定系爭抵押權之意。且宋阿釵年事已高，委託他人為其申請印鑑證明自屬合理，被上訴人復未舉證證明宋阿釵之印鑑係遭盜用，僅以印鑑證明係彭久妹申請而非宋阿釵申請為由，抗辯係彭久妹擅自設定抵押權云云，亦不足採。
㈣本件雖可認定系爭抵押權之設定係屬真正，但是否確有借款
，仍需由上訴人舉證。參以證人丙○○證稱：「（你是否知道他們談論如何交付借款？）不清楚。」、「（在你辦理的案件，看報紙借款的情形，因雙方不熟識，是否設定抵押權之後才借款，或是之前就有交付借款？）正常狀況都是先設定之後才交付借款，除非是交付的金額很小，借款人有急用的情況。」（見本院卷第151頁），益見系爭抵押權雖已設定並不必然確有借款債權存在。又經比對宋阿釵於同日出具之切結書（見原審卷第38頁）上之印文，與宋阿釵之印鑑證明（見本院卷第121頁）雖極為近似，然仔細觀察，字體之粗細仍有不同，並非同一顆印章所蓋用，此外，上訴人亦未舉證證明系爭切結書上蓋用之宋阿釵印章及簽名為真正，即不能證明該切結書係屬真正。再參以證人壬○○證稱：「（戊○○寄放多少錢在你那裡？）於84年間戊○○大約有放400多萬元在我這裡。（你將錢放在哪裡？）我將該400多萬元放在銀行，有時是我名下的戶頭，有時是我兒子、先生、的戶頭。一般都是用我的名義借錢給人家，但因這筆錢比較大，所以是以戊○○的名義借錢給宋阿釵。（你說宋阿釵向戊○○借錢，你是否知悉？由何人交付？）因為戊○○的錢放在我銀行的戶頭，所以每次借錢我都是自銀行領出，…我大概是分三、四次交付，第一次是70萬，因為當時他兒子發生車禍，所以急著用錢，我都是用現金給付。（你每次借錢給宋阿釵都交給誰？）第一次是交給宋阿釵，但彭久妹有在場，每次都是交給宋阿釵。（每次交錢是否有簽收？）他已經有寫借據了，所以沒有簽收。」（見原審卷第64、65頁）等語，上訴人亦稱於宋阿釵交付借據後，由蔡素榛交付70萬元等情（見本院卷第244頁），可知縱然系爭切結書係屬真正（僅為假設，並非與前開認定矛盾），然記載已借到借款200萬元，亦與蔡素榛所述宋阿釵簽立時，僅收取借款70萬元等情不符。
㈤上訴人又稱除交付70萬元外，自83年12月19日收到他項權利
證明書後，截至84年2月23日止，已陸續交付宋阿釵借款共計400萬元云云，查上訴人稱陸續交付借款共計400萬元，並提出銀行存摺為證（見本院卷第173至178頁），惟審閱該存摺影本，雖有提款記錄，僅能證明有提款之事實，不足以證明所提領之款項，係交付予宋阿釵。另證人蔡素榛雖證述係「分三、四次交付現金借予宋阿釵」，則以其每次交付之現金，均達數十萬元以上，金額非小，何以未於交付每筆借款時要求宋阿釵寫立借據，或要求宋阿釵捺指印簽收，以杜爭議，是其證述顯違常情，亦與存摺顯示多達18次之提領次數不符，難認為真實。此外，上訴人復未舉其他證據以實其說，即難據以認定上訴人有交付200萬元予宋阿釵之事實。㈥末查，上訴人曾於原法院85年桃院華民執五字第5742號強制
執行事件中，以系爭不動產第三順位抵押權人地位行使抵押權，此有執行法院通知及強制執行計算書分配表可稽（見本院卷第197至199頁）；上訴人復於88年對系爭土地聲請拍賣，而合併於原法院88年桃院丁執宇字第18650號強制執行事件進行拍賣，有執行法院通知及債權憑證可稽（見原審卷第202至209頁），且各該通知，亦經送達宋阿釵，並均由其子甲○○代為收受，亦經本院調閱該執行卷審核屬實；上訴人另於原法院93年度拍字第600號及93年度拍字第1026號拍賣抵押物事件，分別對宋阿釵及被上訴人辛○○聲請拍賣系爭抵押物，有准予拍賣裁定可稽（見本院卷第210至215頁），然上開程序均無實體上之確定力，縱然宋阿釵或被上訴人辛○○於上開執行程序中，均未聲明異議或提起異議之訴，亦不足以認定上訴人有交付借款200萬元予宋阿釵之事實。且被上訴人辯稱接獲拍賣公告時，彭久妹即向宋阿釵保證會與債權人解決，請老人家放心等語，致宋阿釵未提出異議，亦與常情相符，亦不足以此認定確有借款200萬元。
㈦綜上，本件既不能證明宋阿釵既有向上訴人借款200萬元，
則上訴人依消費借貸及繼承之法律關係，請求甲○○等5人負連帶清償責任即無理由。
六、被上訴人乙○○○部分：上訴人主張乙○○○為宋阿釵之女，應繼承宋阿釵之債務云云，惟依上訴人所提出之戶籍謄本記載，乙○○○之父親為宋彩，並非宋阿釵，有該戶籍謄本在卷可稽（見支付命令卷第32頁）；再者，宋阿釵之身分證字號為Z000000000，其子女甲○○為Z000000000，癸○○○為Z000000000，己○○○為Z000000000，宋秀蓉為Z000000000，亦即宋阿釵及其子女之身分證字號之英文字母部分均為「H」，然乙○○○之身分證字號則為Z000000000，其英文字部分為「F」，顯然與宋阿釵及其子女不同，有戶籍謄本在卷可稽（見支付命令卷第26頁至32頁）。是依上訴人提出之證據，顯然無法證明乙○○○為宋阿釵之子女。上訴人復主張乙○○○原名宋枝子，亦為宋阿釵之子女，並提出宋枝子之手抄戶謄本為證（見原審卷第138頁），然經比對上開手抄戶籍謄本與乙○○○之戶籍謄本，宋枝子之父為宋阿釵，母為曾氏大妹，係昭和00年0月00日出生，而乙○○○之父為宋彩，母為宋大妹，為00年0月0日出生，兩者父、母、出生年月日皆不相同，仍無法證明乙○○○即為宋枝子。又上訴人雖以宋枝子有繼承宋阿釵之財產，足以證明宋枝子即為乙○○○云云，惟查：上訴人提出之土地登記謄本固記載宋枝子以繼承為原因，於96年9月26日辦理系爭東流段第871、873地號土地之公同共有3分之1之所有權登記（見本院卷第55至57頁），惟該登記，係上訴人為代辦繼承登記，土地登記申請書並載：「本案繼承人宋枝子經向戶政機關查證，均無法取得其現戶資料，請准允以原登戶籍登記為繼承人。」（見本院卷第76頁），故地政事務所係以上訴人提出之資料為繼承登記，然仍無法證明宋枝子即乙○○○。再者，上訴人訴訟代理人於原審審理中自陳：「（庭呈手抄之戶籍謄本，如何證明宋枝子就是乙○○○？）我們無法找到。當時我們聲請抵押權裁定時，就無法找到相關資料。我們在97年10月16日調查證據聲請狀上有註明乙○○○（原名宋枝子）。原告有問乙○○○，她說她從小就出養給宋彩，我們已經找遍戶政機關，無法找到相關資料，請庭上依照戶籍資料依法判決。」等語（見原審卷第135頁至136頁）準此，上訴人既無法舉證證明宋阿釵有向其借款200萬元及乙○○○為宋阿釵之子女，其依繼承及消費借貸之法律關係，其請求被上訴人乙○○○給付借款云云，亦屬無據，不應准許。
七、綜上所述，上訴人依消費借貸及繼承之法律關係，請求被上訴人連帶給付上訴人200萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之二十計算之利息，為無理由。原審駁回上訴人之訴，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據，均經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
九、據上論結，上訴人之上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 99 年 2 月 2 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 張競文法 官 陳麗芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 2 月 3 日
書記官 張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。