臺灣高等法院民事判決 98年度上字第618號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 乙○○
陳佳瑤律師鄭佑祥律師魏妁瑩律師上 列 1人複 代理人 韓世祺律師被 上訴人 甲○○ 住桃園縣○○鄉○○村○○街○○○巷
○○弄○號丁○○ 住臺北縣新莊市○○路○○○號共 同訴訟代理人 康勝男律師複 代理人 陳文雄律師上列當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國98年4月24日臺灣板橋地方法院97年度重訴字第384號第一審判決提起上訴，本院於99年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：查上訴人於民國 (下同)98年5月27日提出之民事上訴理由狀上訴聲明第二項雖僅記載「確認被上訴人就上訴人所有之臺北縣○○鄉○○○段楓樹腳小段35、35之2、35之3、35之4、35之6、35之8、 35之9、35之10、35之12、35之14、35之
15、35之17、35之18、35之19地號土地，於96年2 月16日向臺北縣新莊地政事務所所為登記字號莊登字第077710號之最高限額抵押權關係不存在」 (見本院卷第17頁)， 惟嗣後上訴人已於98年8 月26日具狀將上開聲明更正為「確認被上訴人就上訴人所有之臺北縣○○鄉○○○段楓樹腳小段35、35之2、35之3、35之4、35之6、35之8、35之9、35之10、35之
12、35之14、35之15、35之17、35之18、35之19、35之20、35之21、35之22地號土地，於96年2 月16日向臺北縣新莊地政事務所所為登記莊登字第077710號設定登記之抵押權不存在」 (見本院卷第90頁、第170頁、第276頁) ，並無不合，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：坐落臺北縣○○鄉○○○段楓樹腳小段35、35之2(於96年9月29日因分割增加35之22地號)、35之3(於96年9月29日因分割增加35之20地號)、35之4 (於96年9月29日因分割增加35之21地號)、35之6、35之8、35之9、35之10、35之12、35之14、35之15、35之17、35之18、35之19等地號土地(下稱系爭土地)原為被上訴人丁○○與訴外人黃勝欣、黃淑玉、廖榮祥、鄭余炫、鄭余毓、陳明庭、黃陳雪華、鄭平雄、鄭余弘等人共有，嗣於95年9 月26日共有人中之訴外人黃勝欣、黃淑玉、廖榮祥、鄭余炫、鄭余毓、陳明庭、黃陳雪華 (下稱黃勝欣等7人)同意將系爭土地出賣予上訴人，並簽訂土地買賣契約書，因已符合土地法第34條之1第1項「共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之」之規定，黃勝欣等7 人於96年1月23日以臺北北門郵局第354號存證信函通知其他共有人(包括被上訴人丁○○)，被上訴人丁○○雖曾表明願以同一價格優先承購，然經黃勝欣等7 人於96年2月12日以臺北北門郵局第711號存證信函函請其依同一價格行使優先承購權，被上訴人丁○○並未行使，黃勝欣等7人乃將其可得之買賣價金提存，上訴人並於96年4月24日辦理所有權移轉登記，取得系爭土地所有權全部，被上訴人丁○○對系爭土地已喪失權利。詎被上訴人丁○○於96年2 月16日將其系爭土地應有部分及坐落臺北縣新莊市○○段111、114、116地號土地之應有部分，共同擔保設定最高限額新臺幣（下同）3,500萬元之抵押權(下稱系爭抵押權) 予被上訴人甲○○。惟查系爭土地及上開111、114、116 地號土地價值遠低於所設定之最高限額抵押權，且被上訴人就其等間之債權債務關係並未能提出相關資金往來紀錄，被上訴人間之借款及抵押權設定登記契約均屬虛偽而自始無效，依該契約所為抵押權設定亦應失所附麗。又被上訴人間基於通謀虛偽意思表示，致伊所有權受有負擔，係故意以不法之方式侵害伊所有權，已成立民法第184條第1項前段之侵權行為；且被上訴人間通謀所設定之系爭抵押權，已妨礙並擾亂自由市場之交易秩序，欲從中獲取利益，實已合於民法「故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者」之侵權行為，伊自得依民法第184條第1項請求被上訴人甲○○塗銷系爭抵押權登記。另被上訴人間通謀虛偽意思表示而為債權及物權行為，依民法第87條第1項規定無效，伊得依民法第767條中段規定，請求被上訴人甲○○塗銷系爭抵押權之登記等情。爰依上開規定，求為確認被上訴人就伊所有之系爭土地，於96年2月16日向臺北縣新莊地政事務所所為登記莊登字第077710號設定登記之抵押權不存在；被上訴人甲○○應將系爭抵押權設定登記塗銷之判決。
二、被上訴人則以：被上訴人丁○○就系爭土地之應有部分雖已讓與上訴人，惟依民法第867 條規定，其上已設定之系爭抵押權並不受影響。又被上訴人丁○○係因向甲○○等人以總價1億3,800萬元購買坐落桃園縣桃園市○○段415、416地號土地，其中尾款2,910 萬元未付，乃將所有系爭土地之應有部分及上開111、114、116 地號土地之應有部分，共同擔保設定系爭抵押權予被上訴人甲○○。上訴人就其主張伊等間就系爭抵押權之設定有通謀虛偽意思表示之行為，未舉證以實其說，並不足採信等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人就上訴人所有之系爭土地，於96年2 月16日向臺北縣新莊地政事務所所為登記莊登字第077710號設定登記之抵押權不存在。㈢被上訴人甲○○應將前項抵押權設定登記 (臺北縣新莊地政事務所所登記字號莊登字第077710號) 予以塗銷。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠系爭土地原為被上訴人丁○○與訴外人黃勝欣、黃淑玉、廖
榮祥、鄭余炫、鄭余毓、陳明庭、黃陳雪華、鄭平雄、鄭余弘等人共有，嗣於95年9月26日訴外人黃勝欣等7人同意將系爭土地出賣予上訴人，並與上訴人簽訂土地買賣契約書，因已符合土地法第34條之1第1項「共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之」之規定，黃勝欣等7人並於96年1月23日以臺北北門郵局第354號存證信函通知其他共有人(包括被上訴人丁○○)， 被上訴人丁○○雖曾表明願以同一價格優先承購，然經黃勝欣等7人於96年2月12日以臺北北門郵局第711 號存證信函函請其依同一價格行使優先承購權，被上訴人丁○○未行使，黃勝欣等7 人乃將其可得之買賣價金提存，上訴人並於96年4 月24日辦理所有權移轉登記，取得系爭土地所有權全部。
㈡被上訴人丁○○於上訴人辦理上開所有權移轉登記前之96年
2 月16日將其所有系爭土地之應有部分及坐落臺北縣新莊市○○段111、114、116 地號土地之應有部分，共同擔保設定最高限額3,500 萬元之抵押權予被上訴人甲○○。
五、上訴人不能證明被上訴人間設定最高限額抵押權屬通謀虛偽意思表示：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任 (民
事訴訟法第277條參照)；又「通謀虛偽意思表示」之事實屬於契約權利發生之障礙事項，且屬於非常態事實，應由主張「通謀虛偽意思表示」存在之當事人，就該事實負舉證責任( 最高法院48年台上字第29號判例參照 )。
㈡最高限額抵押權係指債務人或第三人提供其所有之不動產，
就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在一定金額限度內為擔保之特殊抵押權。是以最高限額抵押權所擔保者，係在一定範圍內之法律關係(即基礎關係)所不斷發生之債權，故抵押權存續期間內已發生之債權，雖因清償或其他事由而消滅，原訂之抵押權契約依然有效。嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。最高限額抵押契約定有存續期間者，其訂約之目的顯在擔保存續期間內所發生之債權，亦即凡在存續期間內所發生之債權皆為抵押權效力所及(最高法院92年台上字第2340號判決參照)；查，上訴人主張上述3 筆地號均為共有土地、價值不高，縱加上系爭土地被上訴人丁○○之應有部分，土地總價值遠低於所設定之最高限額抵押權，及被上訴人就債權債務關係，始終未能提出相關資金往來紀錄，認被上訴人間乃通謀虛偽意思表示設定本件最高限額之抵押權云云，上訴人就此權利發生之障礙事項，且屬於非常態事實(通謀虛偽意思表示)，依舉證責任之法則，自應先負舉證之責，上訴人主張應由被上訴人就「設定抵押權」係真正負舉證責任，自有誤會，茲上訴人既未舉證以實其說，自應受不利之認定。
㈢土地登記簿謄本依其程式及意旨屬公文書，推定為真正 (民
事訴訟法第355條第1項參照)。 桃園市○○段415、416地號土地已於96年8月28日合併於同段411地號土地，有桃園縣桃園地政事務所98年10月13日桃地登字第0980008558號函及其檢送桃園市○○段○○○○號土地登記謄本1份在卷可按 (見本院卷第144-145頁)， 故上訴人主張並無桃園市○○段415、416地號土地 (見本院卷第90頁)，自無足採。另，被上訴人間就該2 筆土地確有買賣之事實，亦有桃園縣桃園地政事務所98年9 月30日桃地登字第0980008201號函及其檢送之桃園縣桃園地政事務所95年桃資登字第037390號登記案影本1 份、98年11月16日桃地登字第0980009591號函及其檢送之桃園縣桃園地政事務所94年桃資登字第078870號登記案影本1 份在卷可按(見本院卷第125-136頁、第152頁、外放)，而土地登記申請書上記載之價格屬公契，本較私契為低，故上訴人以公告地價及公契上之價格，與被上訴人抗辯之買賣價格不符，主張兩造間就該2 筆土地並無買賣之情形，同無足採。
㈣查桃園市○○段415、416土地，是由被上訴人甲○○出售予
被上訴人丁○○，於94年12月8 日訂立買賣契約，約定已支付給被上訴人甲○○之2,890萬元為第一期款，第二期款8,000萬元於產權移轉丁○○後，由丁○○以系爭土地向金融機構貸款支付，尾款2,910 萬元，約定於辦理土地容積移轉及建照核發後支付，此業經被上訴人甲○○陳述明確，並有土地買賣契約書1 紙在卷可按（見本院卷第200-204頁、第215-216頁）；另已支付之第一期款2,890 萬元，是由被上訴人丁○○簽發發票日94年9月9日，金額500萬元誠泰銀行 （由台灣新光商業銀行合併）支票支付，94年10月18日收受390萬元，另丁○○於94年11月1日自桃園市農會匯款2,000萬元至被上訴人甲○○設立於遠東銀行大興分行00000000000000號帳戶，有支票、收據、匯款回條2 紙在卷可按（見本院卷第205-208頁）。雖上開被上訴人丁○○簽發發票日94年9月
9 日，金額500萬元誠泰銀行支票，於94年9月14日由被上訴人丁○○設立於遠東銀行大興分行00000000000000號帳戶提示，有臺灣新光商業銀行丹鳳分行99年5月27日(98) 新光銀丹鳳字第113號函及附件(支票影本1 張)、遠東銀行99年7月12日（99） 遠銀詢字第0000920號函文在卷可按（見本院卷第261-262頁、第299-300頁），然仍不影響被上訴人甲○○確已收受之事實（見土地買賣契約書之記載）；第2期款8,000萬元於產權移轉被上訴人丁○○後，由被上訴人丁○○於95年1 月24日以系爭土地設定最高限額1億2,000萬元抵押予桃園市農會，有抵押權設定契約書在卷可按（見本院卷第224-226頁），嗣桃園市農會於95年1月26日撥入放款金額80,000,000元至被上訴人丁○○於該農會開立活期儲蓄帳戶0000000-00-0000000內，被上訴人丁○○於貸放後將該筆款項80,000,000元，匯出至玉山桃園分行收款人為甲○○帳號0000000000000，金額分別為1,000萬元6筆、500萬元1 筆；建華銀行中壢分行收款人甲○○帳號00000000000000金額分別為500萬元、1,000萬元，有桃園市農會99年5 月27日桃市農信字第0990001922號函、桃園縣桃園市農會匯款回條9 紙在卷可按（見本院卷第260頁、第219-222頁）；第3 期款2,910萬元原約定於辦理土地容積移轉及建照核發後支付，且容積移轉已於96年1月2日辦理完畢，因被上訴人丁○○無力支付，故提供名下土地臺北縣○○鄉○○○段楓樹腳小段35地號等17筆土地為擔保（即系爭土地應有部分及坐落臺北縣新莊市○○段111、114、116 地號土地之應有部分），設定抵押最高限額3,500萬元予被上訴人甲○○，亦有96年2月15日借據1紙在卷可按（見本院卷第209頁）。依上開資金過程，已足以證明被上訴人間就桃園市○○段415、416地號土地之買賣及系爭抵押權之設定為真正，上訴人僅憑臆測主張被上訴人間設定最高限額抵押權屬通謀虛偽，自無足取。
㈤按土地所有人以其土地設定抵押權予第三人，乃適法權利之
行使，並無不法侵害上訴人事後所取得之所有權，亦未違反善良風俗，上訴人主張被上訴人係故意以不法之方式侵害阻撓上訴人取得所有權，且背於善良風俗之方法加損害於上訴人，已成立民法第184條第1項前段、後段之侵權行為，自非可取。
㈥至上訴人主張被上訴人丁○○於96年4月4日以該桃園市○○
段415、416地號土地設定2億7,600萬元抵押權予陽信商業銀行股份有限公司，何以於96年2 月15日即預知無法支付尾款2,910萬元，又若被上訴人嗣後確有以上開415、416 地號土地向陽信銀行借款，何以未以貸款償還尾款，並要求塗銷抵押權，爰請求向陽信銀行調取設定抵押權之相關資料（見本院卷第240-241頁）。 查上訴人主張之上開行為係於系爭土地於96年2 月16日設定抵押權之後，與本件無關，爰不予調取。
㈦綜上，上訴人依侵權行為請求既無足取，其併依民法第767條排除侵害之規定，請求塗銷系爭抵押權登記，同無所據。
六、綜上所述，上訴人依民法第184條前、後段、第767條規定，請求確認被上訴人就上訴人所有之系爭土地，於96年2月16日向臺北縣新莊地政事務所所為登記莊登字第077710號設定登記之抵押權不存在；被上訴人甲○○應將前項抵押權設定登記(臺北縣新莊地政事務所所登記字號莊登字第077710號)予以塗銷，為無理由，不應准許，原審為上訴人敗訴之判決，尚無不合，上訴論旨指摘原判決不當，請求廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、上訴人請求命被上訴人提出土地開發之建照、容積移轉、開工狀況等資料，並請求傳訊證人即原地主鍾淑惠、婁秀珍、李榮華、李智敏、李賢文及許祺昌等人以確認買賣契約及交易之真實性 (見本院卷第237-238頁)，及函調被上訴人之所得稅資料，因與判決結果並無影響，本院認無必要。兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 27 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 陳雅玲法 官 黃國忠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 7 月 28 日
書記官 陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。