臺灣高等法院民事判決 98年度上字第639號上 訴 人 上新建設有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 周燦雄律師
蔡炳楠律師被 上訴 人 乙○○
甲○○共 同訴訟代理人 馬在勤律師複 代理 人 陳佳雯律師上列當事人間請求移轉土地所有權事件，上訴人對於中華民國98年5月15日臺灣臺北地方法院97年度訴字第6119號第一審判決提起上訴，經本院於98年9月22日言詞辯論終結，玆判決如下：
主 文原判決關於假執行部分之裁判廢棄。
上廢棄部分，被上訴人於第一審之聲請駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第一項應更正為：「被告應於原告給付被告新臺幣肆佰伍拾捌萬壹仟零壹拾玖元同時，將臺北市○○區○○段一小段二七五之二地號土地全部移轉登記為原告共有，應有部分各二分之一」。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：伊於民國77年5月27日與上訴人公司之法定代理人丙○○簽訂合建大樓契約書（下稱系爭合建契約），約定由伊提供自有土地，及擬向臺北市政府共同承購之土地（即坐落於台北市○○區○○段1小段275地號市有土地其中面積11.045平方公尺部分，下稱系爭土地），交由丙○○出資興建大樓。嗣雙方於80年12月20日合意變更系爭合建契約，約定改為由伊將系爭土地之承購權利讓與丙○○，由丙○○先行出資以其自己名義購買並辦理登記，且約定倘將來大樓無法興建，再由伊以原價無息向丙○○買回。丙○○遂於82年間向台北市政府購得系爭土地，並於83年7月26日分割編為同地段275-2地號。兩造及丙○○又於88年3月11日以協議書約定由上訴人承擔丙○○於系爭合建契約之一切權利義務，而迄至96年間，系爭合建契約因部分地主異議而確定無法興建大樓，上訴人乃以系爭合建契約因前開事由而解除為由，另案訴請伊返還保證金，經法院判決確定伊應返還（本院96年度上易字第1017號）。上開大樓既確定無法興建，伊自得依系爭合建契約，以上訴人購置系爭土地之原價即新台幣（下同）458萬1019元，買回系爭土地，詎經伊通知上訴人移轉，竟拒不履約等情，爰依系爭合建契約，求為判命上訴人於伊給付458萬1019元之同時，應將系爭土地全部移轉登記予伊共有，應有部分各二分之一。（原審判決被上訴人勝訴）並對於上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭合建契約中關於被上訴人買回系爭土地之約定，應適用或類推適用或準用民法關於買回之規定，則自被上訴人與丙○○80年12月20日簽訂系爭合建契約之日起算，至被上訴人於97年6月12日為本件請求時，已逾民法第380條規定5年之除斥期間，被上訴人之買回權已因除斥期間經過而消滅。縱認系爭合建契約上開約定之性質非屬買回契約，亦屬買回之預約，被上訴人僅得請求伊訂定買賣系爭土地之本約，不能逕請求伊履行本約之內容，且被上訴人之請求權已逾15年消滅時效期間，伊自得拒絕給付。再者，依系爭合建契約第6點約定買回土地之期限為於系爭合建契約成立生效1年後，並得順延18個月（即80年1月27日），可見係於雙方預計2年半內可確定是否無法合建大樓之情形下而有該買回之約定，然自該買回契約簽訂後迄今已近18年，被上訴人仍以當時之原價無息買回系爭土地，顯失公平，違反誠信原則。又系爭合建契約時間拖延甚久，系爭土地之價值已明顯增加，顯屬情事變更，非伊當時所得預料，從而被上訴人所應支付買回系爭土地之價額，除原購買系爭土地價金458萬1019元外，尚應包含伊向台北市政府政府承購系爭土地時，代墊因被上訴人無權占有系爭土地而給付之不當得利，及被上訴人依約應負擔之增值稅與系爭土地近20年之增值利益，又丙○○當時係以系爭土地當年期公告現值之2.5倍購得，則以系爭土地現期公告現值每平方公尺48萬元2.5倍計算被上訴人買回系爭土地之價額，應屬合理等語，資為抗辯。並對於原判決提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人於77年5月27日與丙○○簽訂合建大樓契約書（即
系爭合建契約），約定被上訴人提供自有土地及擬向台北市政府承購之土地（即系爭土地），交由丙○○出資興建大樓。
㈡被上訴人與丙○○於80年12月20日簽立協議書（下稱系爭協
議）合意變更系爭合建契約內容，約定由被上訴人將系爭土地承購權利讓與丙○○，由丙○○先行出資以其自己名義購置並辦理登記，並約定：「大樓無法興建時，經乙方（即丙○○）通知甲方（即被上訴人）需於30日內將所領受之保證金無息退還乙方，並由甲方以原價無息向乙方買回（系爭土地），…。」㈢丙○○於82年間向台北市政府購得系爭土地，支付價款458
萬1019元，並代付被上訴人無權占有系爭土地期間之不當得利款項7萬6335元予台北市政府。
㈣系爭土地嗣於83年7月26日由275號土地分割，編訂為同小段275-2地號土地。
㈤兩造與丙○○於88年3月11日以協議書（見原審卷，12至16
頁）約定由上訴人承擔丙○○對於前揭合建案之一切權利義務。
㈥兩造合建案迄至96年間仍因部分地主異議而確定無法興建大樓，合建協議書已經解除（見本院卷，47頁）。
㈦上訴人前起訴請求被上訴人返還合建保證金，經原法院96年
11月14日96年度訴字第6496號、本院97年4月1日96年度上易字第1017號確定判決命被上訴人應返還合建保證金100萬元及其法定遲延利息，被上訴人已於97年4月24日返還該筆合建保證金。
㈧系爭土地自82年迄今，歷年地價稅均由丙○○及上訴人繳納
，自82年至97年共已繳納19萬4435元，該土地當期（98年1月）公告現值為每平方公尺48萬元。
四、玆就兩造爭執之事項，分別判斷如下：㈠關於被上訴人得否依約買回系爭土地部分：就此，被上訴人
主張系爭合建契約中關於買回系爭土地之約定，其性質屬於附停止條件之買賣契約，非民法之買回，上訴人已承擔丙○○就系爭合建契約之一切權利義務，而系爭合建契約已因地主異議而確定無法興建大樓，停止條件已經成就，伊自得依約買回系爭土地等語，上訴人則辯稱系爭合建契約中有關約定被上訴人買回系爭土地之性質，為民法上之買回，或應類推適用買回之規定，而自系爭合建契約簽訂迄今已近18年，被上訴人為本件請求已逾民法第380條規定之5年買回法定除斥期間，縱認該約定非屬買回契約，上訴人之請求亦已逾15年之消滅時效期間，伊自得拒絕給付等語。查系爭土地原由被上訴人無權占有，嗣經被上訴人與其他占有戶共同向臺北市政府申購，上訴人為促成合建順利進行，乃與被上訴人協商，由被上訴人將承購權利讓與上訴人，由上訴人之法定代理人出面向臺北市政府承購等情，為兩造所不爭。又依系爭協議第2條所載「…大樓無法興建時，經乙方（指上訴人）通知甲方（指被上訴人）需於30日內將所領受之保證金無息退還乙方，並由甲方以原價無息向乙方買回，以乙方名義承購甲方權利範圍內之台北市○○區○○段一小段275地號市有畸零地壹拾壹點零肆伍平方公尺…」文義（見原審卷，第10頁），可知被上訴人本為系爭土地承購權利人，為與上訴人合建始將該承購權讓與上訴人，使上訴人得以自己名義取得土地所有權，以利合建，而合建若無法完成，兩造則回復合建前雙方原有利益狀態，即被上訴人取回系爭土地，上訴人取回合建履約保證金及因承購系爭土地所支出之價金。雖上開協議書第2條係以「買回」為立約文字，惟按民法所謂「買回」係指出賣人以將來買回其所出賣之標的物為目的，而於買賣契約中保留買回權利之契約，觀諸民法第379條第1項規定自明。若當事人間未訂立買賣契約，即無訂立民法買回契約之餘地。系爭土地係兩造為合建目的，約定被上訴人將其對臺北市政府之承購權讓與上訴人，由上訴人直接向台北市政府承購，已如前述，可見兩造約定由上訴人取得系爭土地所有權，僅為簡化由被上訴人向台北市政府承購系爭土地後再提供予上訴人合建之手續，並非為使被上訴人取得上訴人所支付之價金，上訴人則取得買賣標的之財產權（系爭土地之承購權或所有權）之目的，與民法第345條第1項規定之買賣契約，並不相當。兩造間既未就系爭土地訂定買賣契約，自無就系爭土地訂立買回契約餘地。至於系爭協議書第2條所定「買回」，僅為兩造預就系爭合建契約無法履行時，如何清理雙方已為給付之問題，所為清理方法之約定而已，非買回契約之約定，自無民法買回規定之適用、準用或類推適用可言，亦不受民法第380條所定買回期間5年之限制，是上訴人辯稱被上訴人之買回權已逾5年買回期間而失效云云，尚無可取。又系爭協議係以兩造所簽立之系爭合建契約無法履行，為被上訴人得以原價無息買回系爭土地之停止條件，兩造已就被上訴人應給付之金額、上訴人應移轉之標的物（系爭土地）明確約定，且未約定前開內容僅為兩造另簽立本約之張本，兩造之權利義務須以簽立之本約為準，系爭協議本身自屬本約而非預約，上訴人辯稱系爭協議僅屬買回之預約，所持見解亦難贊同。又系爭協議係以兩造合建之大樓無法興建為被上訴人得買回系爭土地之停止條件，故於該停止條件成就時，兩造間之買回關係始發生，被上訴人方得依系爭協議請求上訴人履行移轉系爭土地之義務，則依民法第128條前段規定，被上訴人之請求權消滅時效，應自兩造合建之大樓確定無法興建起算。又兩造合建大樓無法興建之確定時點為88年6月15日另位地主黃綉樺向台北市政府表明不同意合建之日，業據上訴人於原審陳述明確（見原審卷，第115頁），自該時點算至被上訴人提起本件起訴時，顯未逾15年消滅時效期間，上訴人辯稱被上訴人之請求權已罹於15年之時效而消滅，上訴人得拒絕給付云云，亦無可取。是被上訴人主張其得依系爭協議買回系爭土地，自屬可採。
㈡關於被上訴人買回系爭土地應支付之金額部分：就此，被上
訴人主張依系爭協議約定，其得以上訴人製作之分算表所載購置系爭土地之原價即458萬1019元買回之。上訴人則辯稱系爭買回契約簽訂後迄今已近18年，被上訴人仍以當時之原價無息買回系爭土地，顯失公平，基於誠信原則及情事變更原則，被上訴人所應支付買回系爭土地之價額，除原購買系爭土地價金458萬1019元外，尚應包含上訴人向台北市政府政府承購系爭土地時，代墊因被上訴人無權占有系爭土地而給付之不當得利7萬6335元、其後繳納之系爭土地歷年地價稅（自82年至97年共19萬4435元）被上訴人依約應負擔之增值稅與系爭土地近20年之增值利益等，均應作為調整被上訴人買回系爭土地時應給付價金之參考。又丙○○當時係以系爭土地當年期公告現值之2.5倍購得，則以系爭土地現期公告現值每平方公尺48萬元計算2.5倍為被上訴人買回系爭土地之價額（即48萬元/平方公尺×11平方公尺×2.5＝1320萬元），應屬合理等語。分述如下：
1.按系爭協議僅在清理兩造間因系爭合建契約無法履行時之權利義務，以回復簽立系爭合建契約前之原狀，並非使兩造取得基於系爭協議所生價金及系爭土地之交換利益，易言之，於系爭協議停止條件成就前，上訴人就系爭土地可以取得之利益，僅為合建完成後轉賣房屋及土地之利益，而非取得系爭土地所有權而扣除已支付價金之交換利益，自不生因系爭協議停止條件長期未成就，致前開交換利益喪失或減少，因此，即令依系爭協議之約定回復簽立系爭合建契約前之原有狀態，使被上訴人取回系爭土地，上訴人取回已支付之價金，亦無違反誠信原則可言。又上訴人原取得之利益，既無因系爭協議停止條件成就而稍減，自無適用情事變更原則以為調整必要。
2.上訴人所抗辯代墊被上訴人無權占有系爭土地之不當得利金、歷年地價稅，雖非不得依其他法律關係請求被上訴人返還，但上訴人並未提起反訴主張，本院自不得判命被上訴人給付前開金額，又前開金額並未經兩造約定為被上訴人買回系爭土地時，所應給付予上訴人之對價，因此，與被上訴人請求上訴人移轉系爭土地所有權，亦無對價關係，不得據之與被上訴人請求上訴人移轉系爭土地所有權為同時履行抗辯。
3.系爭協議雖約定買回時，應由被上訴人負擔三分之二之增值稅，然土地所有權有償移轉時，應由原所有人繳納土地增值稅，原所有人未於規定期限內繳納者，得由取得所有權之人代為繳納，為土地稅法第5條第1項第1款、第5條之1前段所明定。是系爭協議中前開有關買回時，應由被上訴人分擔三分之二增值稅之約定，乃指於辦理系爭土地所有權移轉時，被上訴人應提供土地增值稅之三分之二金額，或於上訴人繳納全部增值稅後，被上訴人有償還其中三分之二金額之義務，並非謂上訴人未實際繳納增值稅前，被上訴人即有給付增值稅三分之二金額予上訴人之義務，更非謂被上訴人分擔增值稅之義務，與上訴人移轉土地所有權之義務間，係基於同一契約所互負之義務，二者具有對價關係。易言之，繳納增值稅乃公法上義務，並非買賣契約當事人一方應向他方為給付之義務，此與出賣人應為移轉土地所有權予買受人之意思表示，得由出賣人於訴訟外以意思表示向他方為之，或經法院命為移轉之確定判決而視為出賣人已為此意思表示（強制執行法第130條第1項參照），因此，於出賣人拒不主動移轉土地所有權，而經由法院判決命出賣人應為移轉確定時，買受人即得持該確定判決單獨聲請所有權移轉登記（土地登記規則第27條參照），此時買受人於繳納全部增值稅後，得依買賣契約之約定，請求出賣人償還應分擔之增值稅，未必均由出賣人向買受人請求償還應分擔之增值稅。就本件而言，必也上訴人已實際繳納全部增值稅後，始有請求被上訴人償還應分擔部分之問題，非上訴人得預先請求被上訴人為給付，故上訴人不得以被上訴人應給付增值稅，對抗被上訴人請求上訴人移轉系爭土地所有權，而為被上訴人應給付該增值稅之同時履行抗辯。
3.依上述，被上訴人主張其得以上訴人承購系爭土地之原價即458萬1019元買回系爭土地，為有理由，上訴人辯稱被上訴人買回系爭土地時，除應支付458萬1019元外，尚應給付上述代墊之不當得利、歷年地價稅及依系爭協議被上訴人應分擔之增值稅云云，均不足採。
五、綜上所述，被上訴人本於系爭協議，請求上訴人於其給付458萬1019元之同時，應移轉系爭土地所有權予被上訴人共有，為有理由，應予准許。是則原審判決上訴人勝訴，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。又依我國實務上向認為法院命為意思表示之判決，無假執行必要，故原判決為假執行宣告，則有未洽，上訴理由雖未指摘及此，但上訴聲明已請求將原判決全部廢棄，自應解為此部分為上訴聲明所及，自應由本院將原判決此部分廢棄，駁回被上訴人於第一審之聲請。又各共有人之應有部分不明者，推定其為均等，民法第817條第2項定有明文，本件被上訴人於本院言詞辯論終結前，並未主張其就系爭土地之應有部分各自為何，依前開規定，應推定其為均等，原判決主文第1項漏未記載被上訴人所有權應有部分之比例，顯有疏誤，爰予更正如主文第4項所示。
六、據上論結，本件上訴一部為有理由、一部為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 6 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 邱 琦法 官 呂太郎正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 10 月 15 日
書記官 黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。