臺灣高等法院民事判決 98年度上字第647號上 訴 人即被 上 訴人 交通部公路總局臺北區監理所法定代理人 丙○○訴訟代理人 成介之律師被 上 訴人即 上 訴人 復邦國際實業有限公司法定代理人 己○○被 上 訴人即 上 訴人 戊○○共 同訴訟代理人 曾郁智律師複 代 理人 方瓊英律師上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國98年4月24日臺灣板橋地方法院97年度訴字第2025號第一審判決分別提起上訴，本院於民國99年6月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人交通部公路總局臺北區監理所（下稱上訴人）起訴主張：
㈠伊前依政府採購法辦理「定期檢驗及換發駕、行照各項通知
單列印、封裝、寄發委託作業」之招標作業，由被上訴人即上訴人復邦國際實業有限公司（下稱被上訴人復邦公司）以總價新臺幣（下同）8,248,000元得標，雙方嗣簽訂「交通部公路總局臺北區監理所定期檢驗及換發駕、行照各項通知單契約書」（下稱系爭契約）。依系爭契約第8條第1項約定：「本案採總價決標單價訂約，車輛定期檢驗通知單每件2.34元，審驗通知單每件2.34元，換發汽機車行照劃撥通知單每件4元，駕照到期通知單每件5.5元（以上單價內含郵資、資料處理及印製通知單等合計之費用）…依每月完成履約實際供應數量經驗收合格後給付。」足見本件雖採總價決標，但實際給付費用仍以被上訴人復邦公司提出之郵局單據為準。詎被上訴人即上訴人戊○○（下稱被上訴人戊○○）為被上訴人復邦公司之實際負責人，未確實寄送伊委託列印、封裝、寄發之各項通知單，卻偽造板橋文化路郵局之特約郵件郵費單及購買票品證明單，或以訴外人勝邦印刷國際事業有限公司（下稱勝邦公司）寄發其他郵件之特約郵件郵費單及購買票品證明單，持向伊請領如原判決附表（下稱附表）所示郵資，伊因此陷於錯誤，而給付被上訴人復邦公司上開郵資合計3,139,083元，伊得依民法侵權行為及公司法第23條第2項之規定，請求被上訴人連帶負損害賠償責任。
㈡被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任：
⒈被上訴人復邦公司以勝邦公司名義寄發之郵件既非伊委託
其列印、封裝、寄發之各項通知單，其即無提出任何給付，卻向伊請領如附表所示郵資，伊自得依系爭契約第11條約定請求被上訴人連帶賠償所受損害3,139,083元。
⒉縱認被上訴人以勝邦公司寄發之郵件即係伊委託其列印、封裝、寄發之各項通知單，然而：
①按得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包；前
項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行，政府採購法第65條第1項、第2項分別定有明文。又依「交通部公路總局臺北區監理所勞務採購契約條款（下稱系爭勞務採購契約條款）」第39條第1項規定：「廠商不得將契約轉包…。」同條第5項規定：「廠商違反不得轉包之規定時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償。」本件既屬政府採購案件，自有政府採購法及系爭勞務採購契約條款關於不得轉包規定之適用。再者，系爭契約既係勞務採購契約，屬於僱傭契約之性質，則依民法第311條第1項但書規定，受僱人之勞務供給，不得由第三人清償，是以，受僱人如使第三人代服勞務，或第三人自行代服勞務，仍不生清償之效力，再參以伊要求被上訴人復邦公司簽署「投標廠商聲明書」與「授權書」，顯係對於債務人資格有嚴格之要求，足見系爭契約之本旨乃要求被上訴人復邦公司應自行提供勞務，然復邦公司既未自行提出勞務，自屬未提出給付。
②縱認被上訴人復邦公司令勝邦公司代服勞務仍屬已為給
付，惟政府採購法之所以限制不得轉包，即在於控制履約廠商之資格，禁止廠商得標後轉給未經審查之第三人低價履行，影響採購品質及避免造成其他競標廠商之不公平。換言之，倘被上訴人復邦公司將契約部分義務轉由他人低價履行，不僅使政府採購法禁止轉包之規定成為具文，亦使原無履約資格之人，履行採購契約義務，並享受採購契約之權利，且因不符資格之第三人可能低價履行，對於其他投標廠商產生不公平之情形。是以，在政府採購案件中，不得轉包或使第三人代為履行應視為契約兩造均同意之重要事項，而構成債之本旨。從而，被上訴人復邦公司委由勝邦公司處理寄發通知單之契約義務，確有違債之本旨，且其以不具資格之第三人代為履行，該給付屬不能補正，更係故意違反採購契約之精神，確有可歸責性，是伊自得依民法不完全給付之規定，向被上訴人請求賠償因債務不履行所生之損害。
⒊又依系爭勞務採購契約條款第68條第2項、第3項規定：「
因可歸責於廠商之事由，致履約有瑕疵者，機關除依前2款規定辦理外，並得請求損害賠償。機關所要求之損害賠償如計算有困難，得選擇以該財物契約金額百分之20為損害總金額。」本件被上訴人復邦公司確有可歸責之履約瑕疵，苟鈞院認為被上訴人復邦公司以勝邦公司名義寄送之郵件確為伊委託寄發之通知單，則伊所受之損害計算確有困難，自得依上開約定選擇以系爭契約金額百分之20即1,649,600元【計算式：8,248,000×20%＝1,649,600】作為損害賠償金額。
⒋再依系爭契約之招標規範第10條規定：「承商未依各期交
貨日，送達各指定地點及投送期限完成者，每逾1 日，按該期該單位總份數應得價格扣除罰款千分之1…。」是以，伊亦得依此規定請求被上訴人賠償逾期違約金共1,041,593元，計算如下：
①95年9月15日應寄如附表編號6至7所示通知單之逾期違
約金為242,897元【計算式：292,613元（95年9月上期應得價格）×1/1000×829日（即95年9月16日至97年12月23日）＝242,897元】。
②95年9月30日應寄如附表編號8至9所示通知單之逾期違
約金為420,024元【計算式：515,920元（95年下期應得價格）×1/1000×814日（即95年10月1日至97年12月23日）＝420,024元】。
③95年10月30日應寄如附表編號13至15所示通知單之逾期
違約金為378,672元【計算式：483,335元（95年10月下期應得價格）×1/1000×784日（即95年10月31日至97年12月23日）＝378,672元】。
㈢爰依民法侵權行為及公司法第23條第2項之規定，求為命被
上訴人連帶給付3,139,083元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息並請准供擔保宣告假執行之判決。
二、被上訴人則抗辯：㈠依系爭契約第8條第1款約定，被上訴人復邦公司寄發車輛定
期檢驗通知單、審驗通知單之報酬各為每件2.34元、換發汽機車行照劃撥通知單為每件4元、駕照到期通知單為每件5.5元，而車輛定期檢驗通知單、審驗通知單應以「明信片」方式寄發，郵費為每件2.5元，換發汽機車行照劃撥通知單以「郵簡」方式寄發，郵費為每件4元，駕照到期通知單則以「信函」方式寄發，郵費為每件5元。觀諸前述契約所訂單價與郵局郵費，顯見本件得標廠商必須從郵局郵費折扣中獲取利潤，否則上訴人支付之報酬甚至不足以支付郵局郵費，更遑論列印、封裝之成本。而被上訴人復邦公司之所以願以上開單價競標此案，乃因被上訴人復邦公司之合作廠商勝邦公司向來與板橋文化路郵局定有大宗郵件之高折扣回饋（即本地28% 、外地18%），被上訴人復邦公司倘以勝邦公司名義寄發各項通知單，即可獲得高折扣郵費差價之利潤。
㈡兩造簽訂系爭契約簽定後第1個月（即95年4月份），被上訴
人復邦公司分別於95年4月28日、同年5月5日寄出4月份通知單即明信片107,347件、郵簡80,647件及信函43,622件。被上訴人復邦公司本應檢附郵局開立之特約郵件郵費單、購買票品證明單，並開立統一發票、請款明細表等向上訴人請款，惟因被上訴人復邦公司開立統一發票之金額，得扣除實付郵費成本，被上訴人復邦公司為降低統一發票金額以節省稅捐，遂故意向上訴人高報實際支出之郵費，隱匿真正之特約郵件郵費單及購買票品證明單，另持偽造之特約郵件郵費單及購買票品證明單向上訴人請款。此觀真正郵費單據與偽造郵費單據上所載之寄發件數相同，唯獨折扣部分有所差異，真正單據所載折扣為「本地28%、外地18%」，偽造單據所載折扣為「本地20%、外地10%」，被上訴人復邦公司即可依偽造單據所載之較高郵費支出，而降低其開立統一發票之金額。是以，被上訴人雖偽造郵局郵費單據，但實際寄發件數並無短少，上訴人亦無因此受有損失。
㈢又自95年9月份開始，被上訴人發現若將「外地」（即臺北
縣板橋巿以外地區）郵件直接拿到外地郵局（如三重郵局、基隆郵局等）寄發，可將原本僅18%之外地折扣提高為本地折扣，因此，被上訴人復邦公司於95年9月上期、9月下期、9月催繳及10月下期，就臺北縣板橋巿以外地區之大宗郵件，直接由當地郵局寄出，以適用「本地」郵件之高折扣郵費。同樣為達前述降低統一發票金額以節省稅捐之目的，被上訴人復隱匿該部分從外地郵局直接寄出之郵費單據，偽造板橋文化路郵局之郵費單據，將外地直接寄出之通知單件數，灌至板橋文化路郵局寄發件數中。然被上訴人雖有偽造郵局郵費單據，但實際寄發件數並無短少，上訴人亦無因此受有損失。
㈣被上訴人復邦公司以勝邦公司名義寄發之郵件確為上訴人所委託寄發之各項通知單：
⒈上訴人每期均派員在板橋文化路郵局或被上訴人復邦公司
驗收被上訴人封裝完成準備寄出之通知單，時以抽點民眾之地址、姓名，要求被上訴人從待寄郵件中找出，時以抽驗某一郵遞區號之所有郵件，要求被上訴人當場數算待寄信件數量是否短少，待通過上訴人驗收後，被上訴人始得寄出通知單，並向上訴人請款。苟被上訴人從未寄出通知單，則被上訴人每期通過上訴人驗收之大批郵件寄往何處？又上訴人派員於板橋文化路郵局親驗後寄出之通知單又為何物？上訴人豈會支付每期報酬？足見上訴人所指，均非實情，不足採信。
⒉被上訴人於95年4月份、8月下期、10月上期、11月上期、
11月下期等五期以勝邦公司名義寄出之明信片、郵簡、信函數量，均與上訴人各期委託寄發通知單之數量完全相同，至於95年9月上期、9月下期、9月催繳、10月下期等四期以勝邦公司名義寄出之明信片、郵簡、信函數量，雖與上訴人各期委託寄發通知單之數量有些許差異，惟此數量差異乃被上訴人至外地郵局所寄出之通知單數量，此觀諸該四期之「本地」郵件、信函及明信片數量均無短少，短少者均為「外地分區」者可稽。苟被上訴人以勝邦公司名義所寄發者非上訴人委託寄發之通知單，焉有可能適巧於相同時間寄出數量完全相同之郵簡、信函及明信片，且本地、外地分區郵件之數量又完全一樣，足見被上訴人以勝邦公司名義寄出之郵件確實為上訴人委託交寄之通知單。
㈤被上訴人僅係以勝邦公司名義寄發通知單，並未將系爭契約轉包勝邦公司承作：
⒈被上訴人履行系爭契約之流程乃於上訴人指定之日期前往
上訴人資訊室下載大量民眾資料（含姓名、地址等資料）至磁帶後帶回被上訴人復邦公司，以被上訴人復邦公司之設備列印通知單，並由被上訴人復邦公司之員工將通知單封裝於信封或貼於明信片上，復會同上訴人人員於郵局或被上訴人復邦公司驗收各通知單數量、內容後，再寄出通知單予各地民眾。以上履約過程，被上訴人復邦公司均親自為之，未曾假第三人之手，並無上訴人所稱轉包之情事。
⒉況政府採購法第65條第1項、第2項及系爭勞務採購契約條
款第39條第1項、第5項之規定，僅限制得標廠商不得將契約「轉包」他廠商代為履行，並無限制得標廠商將契約之一部「分包」他廠商，是縱認被上訴人以勝邦公司名義支付郵費即視為將該部分契約內容委由勝邦公司履行，被上訴人復邦公司亦無違約「轉包」之情事。
㈥上訴人請求「約定之損害賠償金額」及「逾期罰款」部分均無理由：
⒈系爭契約之報酬係以每件固定單價計費，無論被上訴人支
出郵費多寡，均不影響上訴人支付報酬之計算，是以，上訴人並未因被上訴人偽造郵費單據而受有任何損失，自不得主張因被上訴人履約有瑕疵而受有損害。況上訴人原起訴請求被上訴人給付3,139,083元，係就上訴人主張被上訴人違約之各期報酬總金額計算損害賠償數額，足見，上訴人並無系爭勞務契約條款第68條第3項所定「要求之損害賠償計算有困難」之情事，應不得主張有該條款之適用。
⒉又上訴人委託被上訴人復邦公司寄發通知單之目的，一為
提醒民眾換發行照、駕照，二為提醒民眾定期檢驗汽機車，故被上訴人均係按期於民眾行照、駕照或檢驗期日到期前，寄發各該通知單予該期民眾，因此，上開通知單乃具有時效性之文件，逾期寄發，即失其提醒之效果。是縱認被上訴人並未寄出上開通知單，然該通知單於當期時間過後寄出，已無法達其提醒目的，其違約效果應為給付不能，上訴人既已請求被上訴人賠償相當於各期全部報酬之損害，自不得再主張遲延之損害賠償。
三、原審就上訴人之請求為其一部勝訴一部敗訴之判決，即判命被上訴人連帶給付1,189,857元本息，及判命被上訴人復邦公司另給付108,769元本息，而駁回上訴人其餘部分之請求（上訴人就駁回被上訴人戊○○應與被上訴人復邦公司連帶賠償108,769元之本息部分，未據聲明不服，此部分已告確定），兩造均不服，分別提起上訴。上訴人之上訴聲明為：
㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄。㈡被上訴人應再連帶給付1,840,457元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。對被上訴人上訴之答辯聲明為：上訴駁回。被上訴人之答辯聲明為：上訴駁回。其上訴部分之上訴聲明為：㈠原判決不利被上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分上訴人在第一審之訴駁回。
四、本件經依民事訴訟法第463條、第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：
㈠兩造不爭執事項：
⒈上訴人前依政府採購法辦理「定期檢驗及換發駕、行照各
項通知單列印、封裝、寄發委託作業」之招標作業，由被上訴人復邦公司以總價8,248,000元得標，雙方嗣簽訂系爭契約，並約定以被上訴人復邦公司實際列印、封裝、寄發通知單之數量計費，車輛定期檢驗通知單為每件2.34元，審驗通知單為每件2.34元，換發汽機車行照劃撥通知單為每件4元，駕照到期通知單為每件5.5元，各件單價均內含郵資、資料處理及印製通知單等費用，被上訴人復邦公司按月依上證一「復邦公司承標……實際支領之郵資」欄中所記載之寄件數量及單價向上訴人請款，經上訴人驗收後付款（見原審卷第5至21頁系爭契約、招標規範、招標投標及契約文件、投標標價清單、開標紀錄、投標文件清單、臺北縣政府營利事業登記證、臺北縣政府營利事業登記核准通知書、有限公司設立登記表、臺北巿印刷商業同業公會會員證書、投標廠商聲明書、授權書、投標須知、勞務採購契約條款等影本及本院卷第43頁背面、第64頁、第56頁背面）。
⒉被上訴人戊○○係被上訴人復邦公司之實際負責人，竟偽
造板橋文化路郵局之特約郵件郵費單及購買票品證明單，持向上訴人請領如附表編號1至2、6至10、13至15所示郵資（見原審卷第69至72頁、第79至86頁、第90至95頁、第174至178頁偽造之特約郵件郵費單10件、購買票品證明單8紙以及請款明細表5份等影本及本院卷第43頁背面）。⒊原判決附表編號1至5、11至12、16至20之勞務給付，業經
上訴人派員驗收無誤、寄發數量相符，並經上訴人依約付款予被上訴人復邦公司（見本院卷第57、64頁）。
⒋上訴人收到被上訴人復邦公司就系爭契約所繳付之履約保證金20萬元，迄未發還（見本院卷第58、64頁）。
㈡兩造爭點：
上訴人主張附表編號1至5、11至12、16至20被上訴人復邦公司就系爭契約之通知單由勝邦公司寄送，係屬轉包或分包，違反政府採購法及契約禁止轉包之規定，不符合債之本旨，故伊得請求被上訴人返還溢領之金額共1,949,226元（上訴人僅再請求其中之1,840,457元）或請求債務不履行之損害賠償；至附表編號6至10、13至15勝邦公司寄送之通知單其數量與伊交寄之數量不同，被上訴人並無舉證證明其確有寄送伊交寄之通知單，伊自得請求被上訴人返還溢領之報酬及系爭契約第6條約定之逾期違約金云云。被上訴人則以前揭情詞置辯。
五、茲就兩造之爭點分述如下：㈠附表編號1至5、11至12、16至20部分，上訴人得否請求被上
訴人連帶返還所領郵資或請求損害賠償？上訴人主張被上訴人復邦公司以勝邦公司名義寄送，係屬轉包或分包，不符合債之本旨，伊得請求被上訴人連帶返還溢領之郵資1,949,226元，或請求債務不履行之損害賠償；被上訴人則以前揭情詞置辯。
⒈經查，比對被上訴人復邦公司向上訴人請款如附表編號3
至5、11至12、16至20所示郵資時所檢附之特約郵件郵費單（見原審卷第74、76、78、88、89、97、98、100、101、102頁），及其以勝邦公司名義寄送郵件而留存於板橋文化路郵局之特約郵件郵費單（見原審卷第108至110頁、第118至119頁、第123至127頁），兩者除「寄件人名稱」及「寄件人簽章」欄內蓋印之公司印章不同外，其餘各欄位填載之內容、筆跡及收寄單位蓋印之圓戳章暨承辦人員印章均無二致，而編號1至2其請領郵資與實付郵資不符，即以折扣前原郵資申領實付郵資，以賺取折扣之差額，因其折扣本應歸屬寄件人，故應認其無溢領或詐領，是被上訴人抗辯前者僅係其在以勝邦公司名義交寄郵件所取得之特約郵件郵費單寄件人欄內蓋印被上訴人復邦公司印章後持向上訴人請款，並無偽造溢領情事一節，並非無據。
⒉再者，上訴人主張被上訴人並未實際寄發如附表編號1至
5、11至12、16至20所示通知單一節，被上訴人則以其確有寄出上訴人委託列印、封裝、寄發之各項通知單，僅為獲得高折扣郵費差價之利潤，始以向來與板橋文化路郵局定有大宗郵件郵資折扣特約之勝邦公司名義寄出通知單，且為節省稅捐而偽造如附表編號1至2、6至10、13至15所示特約郵件郵費單，並高報郵費成本以降低其應開立統一發票之金額等語。經查：
⑴被上訴人向上訴人請領如附表編號1至5、11至12、16至
20所示郵資時所檢附之特約郵件郵費單上記載交寄之明信片、郵簡、信函數量，與被上訴人以勝邦公司名義交寄如附表編號1至5、11至12、16至20所示明信片、郵簡、信函之數量一致，有被上訴人檢附之特約郵件郵費單12紙及留存於板橋文化路郵局之特約郵件郵費單14張等影本在卷可查（見原審卷第70、72、74、76、78、88、
89、97、98、100、101、102頁及第104至110頁、第118至119頁、第123至127頁）。而被上訴人於95年4月份受上訴人委託列印、封裝、寄發之車輛定期檢驗通知單、審驗通知單等明信片各為103,825筆、3,522筆，合計107,347筆，又機車行照換發通知單、汽車行照換發通知單等郵簡各為75,398筆、5,250筆，合計80,648筆，另汽機車駕照換發通知單（即駕照到期通知單）之信函為43,622筆，此有被上訴人提出之臺北監理所交付郵局列印通知單磁帶簽收單影本1紙存卷足證（見原審卷第234頁），上訴人對之並不爭執，堪認屬實。再據被上訴人於95年4月28日、同年5月2日以勝邦公司名義交寄如附表編號1、2所示郵件之特約郵費郵件單所載（見原審卷第104至107頁），其交寄明信片共107,347件、郵簡共80,647件、信函為43,622件，該數量與被上訴人於95年4月份受託列印、封裝、寄發之上開通知單數量完全相同，而各該郵件均係被上訴人復邦公司之員工丁○○等人列印、封裝並寄發，亦經證人丁○○供證屬實（見本院卷第109至110頁），另依證人即上訴人採購人員甲○○證述：被上訴人復邦公司向上訴人請款時會檢附請款明細表、統一發票及郵費單、購買證明，其會核對請款明細表上所載件數與上訴人資訊室提供當期應寄出件數是否相符等情明確（見原審卷第225至226頁），則被上訴人復邦公司請款時，證人甲○○會審核被上訴人提出之請款文件，並核對其請款文件上所載寄出件數與上訴人當期委託交寄件數是否相同，且本件被上訴人復邦公司均已領得交寄如附表編號1至5、11至12、16至20所示郵件應得之費用，未遭扣款，顯見被上訴人向上訴人請領各該郵資時所檢附之特約郵件郵費單上記載之交寄件數，確與上訴人當期委託被上訴人復邦公司寄出通知單之件數相同。準此，被上訴人向上訴人請領如附表編號1至5、11至12、16至20所示郵資時所檢附之特約郵件郵費單上記載交寄郵件件數，與被上訴人以勝邦公司名義寄出如附表編號1至5、11至12、16至20所示通知單之數量均相同，足證被上訴人以勝邦公司名義寄出如附表編號1至5、11至12、16至20所示郵件之數量，確與其當期受託列印、封裝、寄發之通知單數量相同。
⑵另查，證人甲○○證稱：「依照雙方契約約定，被上訴
人復邦公司必須在一定時間前到上訴人的資訊室下載寄發通知的民眾資料，由被上訴人負責列印、封裝，上訴人在每月上、下期都會派員驗收，驗收方式是由業務單位指定當次寄發的區域，例如選定花蓮縣後，就核對上訴人委託交寄的件數與被上訴人實際完成的件數是否相符，也會查驗內容有無問題」、「曾經在板橋國慶路郵局、文化路郵局進行驗收，也有在被上訴人復邦公司的工廠驗收，是依被上訴人復邦公司指定的地點進行驗收」、「我們到郵局現場時郵件已經區分郵遞區號，有時會用秤重的方式或看件數編號頭尾確認抽驗件數是否相符」等語（見原審卷第225至227頁），則被上訴人復邦公司每期完成列印、封裝各項通知單之工作後，會先按寄達地區進行分類，再由上訴人派員至被上訴人復邦公司或郵局抽驗某一寄達地區之通知單內容及數量是否相符，再參酌被上訴人以勝邦公司名義寄出如附表編號1至5、11至12、16至20所示郵件之數量，均與其當期受託列印、封裝、寄發之通知單數量相同，且各該勞務給付均係被上訴人復邦公司之員工所為，業經證人丁○○證明屬實，有如前述，而各該勞務給付，業經上訴人派員驗收無誤，上訴人並已依約付款予被上訴人，為上訴人所不爭執（見㈠兩造不爭執事項⒊），是被上訴人抗辯其以勝邦公司名義寄出如附表編號1至5、11至12、16至20所示郵件，確係其各期受託列印、封裝、寄發之各項通知單等語，自屬可信。查被上訴人復邦公司既到上訴人資訊室下載寄發通知的民眾資料並負責列印、封裝，經上訴人派員驗收後方行寄出，雖為獲得高折扣郵費差額之利潤而以勝邦公司名義寄出，然因其勞務之給付均係被上訴人復邦公司所為，自與轉包或分包不同，尚無債務不履行之問題，是上訴人此部分主張，自不足採，其請求被上訴人返還溢領款1,949,226元（僅請求1,840,457元）或請求債務不履行之損害賠償，尚屬無據，不應准許。
㈡附表編號6至10、13至15部分上訴人得否請求被上訴人連帶
返還所領郵資及請求損害賠償？⒈經查，被上訴人向上訴人請領如附表編號6至10、13至15
所示郵資時所檢附之特約郵件郵費單上記載交寄之明信片、郵簡、信函數量，與被上訴人所抗辯其係以勝邦公司名義在板橋文化路郵局交寄如附表編號6至10、13至15所示明信片、郵簡、信函之數量顯然有異，有被上訴人檢附之特約郵件郵費單8紙及留存於板橋文化路郵局之特約郵件郵費單10張等影本在卷可考（見原審卷第80、81、83、84、86、91、93、95頁及第111至117頁、120至122頁）。被上訴人雖抗辯前揭數量差異係因其為圖高折扣郵費差價之利潤，將部分寄達地區為臺北縣板橋巿以外地區之郵件逕拿到各該當地郵局（如三重郵局、基隆郵局等）寄發所致等語，並提出三重中山路郵局開立之特約郵件郵費單、購買票品證明單、大宗郵件彙計郵資單各1件等影本為憑（見原審卷第79頁）。然原審法院向三重郵局、基隆郵局查詢被上訴人復邦公司或勝邦公司於95年9月、10月間是否曾透過各該郵局郵寄明信片、郵簡、信函一節，經基隆郵局函覆表示被上訴人復邦公司或勝邦公司未向其申請特約郵件業務，且查無被上訴人復邦公司或勝邦公司於95年9月、10月間曾透過該局或轄屬各局郵寄大宗郵件之紀錄等語，有各該郵局97年10月24日基營字第0970100770號函、97年12月16日基郵字第0970200220號函各1件附卷可稽（見原審卷第195、221頁），三重郵局亦函覆稱被上訴人復邦公司或勝邦公司未向其申請為郵件特約用戶，且其於95年9月、10月間受理交寄大宗郵件之相關檔案已逾保管期限而無法提供等語，有該郵局97年10月27日營字第0975001986號函、97年11月27日營字第0975002230號函各1件存卷足憑（見原審卷第196、209頁），則被上訴人抗辯其曾將上訴人委託列印、封裝、寄發之各項通知單另持往臺北縣板橋巿轄外之三重郵局、基隆郵局寄出等語，自難認為真實。
⒉被上訴人另提出三重文化路郵局開立之特約郵件郵費單、
購買票品證明單、大宗郵件彙件郵資單等影本各1件，據以證明其曾於95年9月15日至該郵局寄出上訴人委託寄發之通知單郵簡共10,980件，惟依被上訴人提出之上訴人所交付95年9月上期列印通知單磁帶簽收單（見原審卷第235頁），上訴人於95年9月係委託被上訴人復邦公司列印、封裝、寄發機車行照換發通知單及汽車行照換發通知單等郵簡各69,116筆、6,276筆，合計75,392筆，而被上訴人復邦公司於95年9月15日、同年10月2日以勝邦公司名義在板橋文化路郵局交寄如附表編號7、8所示郵簡之件數為49,022件【計算式：24,738＋24,284＝49,022】，加計被上訴人所辯其於同日另至三重文化路郵局交寄之郵簡件數10,980件，僅有60,002件【計算式：49,022＋10,980＝60,002】，仍未達上訴人於95年9月份委託被上訴人復邦公司列印、封裝、寄發通知單郵簡之件數，是被上訴人抗辯其於95年9月15日透過三重文化路郵局寄發之郵件即係上訴人委託列印、封裝、寄發之通知單等語，尚不足採信。從而，被上訴人所辯其以勝邦公司名義郵寄如附表編號6至
10、13至15所示郵件之數量，從形式上觀之，即與上訴人各期委託被上訴人復邦公司列印、封裝、寄發各項通知單之件數不同，而被上訴人復未舉證證明其確有透過其他郵局郵寄出上訴人委託寄發之通知單，自難逕認勝邦公司郵寄如附表編號6至10、13至15所示郵件，即係上訴人當期委其列印、封裝、寄發之各項通知單，被上訴人此部分抗辯，亦不足採。
⒊按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項定有明文。又公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第2項亦定有明文。本件被上訴人戊○○為被上訴人復邦公司之實際負責人，為其於原審所自認（見原審卷第258頁），且為刑事法院所認定（見本院卷第74至78頁）。其雖於本審否認其非復邦公司之實際負責人，然並未能依民事訴訟法第279條第3項規定提出證據以為證明，空言否認，尚不足採，自仍應認其為復邦公司之實際負責人，則其於履行系爭契約時，明知並未實際寄出上訴人委託被上訴人復邦公司列印、封裝之如附表編號6至10、13至15所示通知單，竟持偽造之特約郵件郵費單及購買票品證明單向上訴人請領郵資合計1,189,857元【計算式：98,906＋118,905＋205,186＋201,269＋186,549＋83,264＋102,802＋192,976＝1,189,857】，自係故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人，其與被上訴人復邦公司即應依上開規定，連帶賠償上訴人所受之損害。從而，上訴人請求被上訴人連帶賠償詐領如附表編號6至10、13至15所示郵資所受之損害共1,189,857元，自屬有據，應予准許。
⒋上訴人另依系爭勞務採購契約條款第68條第3項規定請求
被上訴人賠償依系爭契約金額百分之20計算之損害，以及依系爭契約招標規範第10條規定請求被上訴人賠償逾期違約金；被上訴人抗辯上訴人係以固定單價支付報酬，其不因被上訴人偽造郵費單而受有任何損失，且其計算損害賠償並無困難，自不得依系爭勞務契約條款第68條第3項規定請求依系爭契約金額百分之20計算之損害賠償；又被上訴人復邦公司縱未寄出上訴人委託列印、封裝之各項通知單，惟該通知單於當期時間過後寄出，已無法達該通知單預定之提醒目的，其違約效果應為給付不能，上訴人自不得再請求被上訴人賠償遲延給付之損害等語。經查：
⑴系爭勞務採購契約條款第68條第2項、第3項規定：「因
可歸責於廠商之事由，致履約有瑕疵者，機關…得請求損害賠償。」「機關所要求之損害賠償如計算有困難，得選擇以該財物契約金額百分之20為損害總金額。」依其文義解釋，得標廠商已履約提出給付惟有瑕疵，且該瑕疵係可歸責於得標廠商之事由所致時，辦理採購機關始可依上開規定請求得標廠商負損害賠償責任。本件被上訴人復邦公司並未完成寄發如附表編號6至10、13至15所示通知單，有如前述，則其就此部分並未履約提出給付，自無給付有無瑕疵之問題，是上訴人依上開規定請求被上訴人按系爭契約金額百分之20賠償其損害，自屬無據，不應准許。
⑵依上訴人辦理本件勞務採購之招標規範第2條前段規定
：「駕、行照、審驗、車輛檢驗通知單，列印及寄發作業方式，得標商每月取得資料後必須自行以電腦程式挑檔列印。汽、機車駕照和汽、機車行照得每月分二次寄發、挑檔方式以到期日為依據。第一批是每月1日至15日到期者先行挑選列印封裝並於15日寄出，第二批是16日至30～31日到期者於30日寄出，而審驗通知單及車輛定期檢驗通知單為每月月底和第二批一併寄發。」第10條明訂：「罰則：承商未依各期交貨日，送達各指定地點及投送期限完成者，每逾1日，按該期該單位總份數應得價格扣除罰款千分之1…。」又系爭契約第6條亦約定：「得標廠商應於每月依招標規範需求表說明二按時寄發通知單，不得延誤，逾期1日罰該批金額之千分之1。」（被上訴人復邦公司抗辯該違約金之約定過高，請求核減，本院認該約定尚屬合理，不予核減）。本件被上訴人復邦公司受託列印、封裝、寄發如附表編號6至7、8至9、13至15所示通知單，各屬95年9月上期、95年9月下期、95年10月下期之批次，分別應於95年9月15日、95年9月30日、95年10月30日寄出，此為兩造所不爭執，惟被上訴人復邦公司迄未寄發上開通知單，其履行即有遲延，是上訴人請求被上訴人復邦公司賠償自各期應寄出日之翌日起算之逾期違約金，洵屬有據。又系爭契約所定契約期間係自兩造簽約之日起至95年12月31日止，此觀該契約第9條約定即明（見原審卷第6頁），逾此期間即無再課以被上訴人復邦公司履約之義務，是上訴人請求被上訴人復邦公司賠償逾期違約金，應僅得計算至系爭契約期間屆滿即95年12月31日為止。再者，被上訴人復邦公司受託列印、封裝、寄發如附表編號6至7、編號8至9、編號13至15所示95年9月上期、95年9月下期、95年10月下期之通知單，應得之報酬各為292,613元、515,920元、483,335元，此為兩造所不爭執（見原審卷第259至260頁），則上訴人就上開各期所得請求被上訴人復邦公司賠償逾期違約金之計算如下：①95年9月上期之通知單應於95年9月15日寄出，則被上訴人復邦公司應賠償上訴人自95年9月16日起至95年12月31日止共107日之逾期違約金31,351元【計算式：（292,613×1/1000）×107＝31,351】，②95年9月下期之通知單應於95年9月30日寄出，則被上訴人復邦公司應賠償上訴人自95年10月1日起至95年12月31日止共92日之逾期違約金47,472元【計算式：（515,920×1/1000）×92＝47,472】，③95年10月下期之通知單應於95年10月30日寄出，則被上訴人復邦公司應賠償上訴人自95年10月31日起至95年12月31日止共62日之逾期違約金29,946元【計算式：（483,335×1/1000）×62＝29,946】，以上合計108,769元【計算式：31,351＋47,472＋29,946＝108,769】。惟被上訴人戊○○個人與上訴人間既無任何契約關係，則上訴人依其與被上訴人復邦公司間之契約約定，請求被上訴人復邦公司賠償延遲寄出如附表編號6至9、13至15所示通知單之逾期違約金共108,769元，應予准許。至被上訴人復邦公司抗辯其未於當期寄出上開通知單，已無法達該通知單預定之提醒目的，其違約效果應為給付不能，上訴人自不得再請求賠償遲延給付之損害，及附表編號10不在契約範圍內，亦不得請求遲延之損害賠償云云乙節，第因上訴人委託被上訴人復邦公司列印、封裝、寄發之車輛定期檢驗通知單、審驗通知單、換發汽機車行照通知單、駕照到期知單，僅在促請民眾注意辦理上開事項，並非對外直接發生公法上法律效果之行政處分，縱逾原訂期限寄出，未必無法達到促請民眾儘速辦理之效果，是該給付仍屬可以補正，則被上訴人復邦公司逾期未寄出上開通知單，自應負遲延責任；而附表編號10部分，因招標規範參及需求表說明第五點明訂上訴人更動印製之數量，承包商應予配合，不得異議，是以有關交寄之數量，上訴人有權更動，自亦包括在契約範圍之內，復經證人乙○○證明在卷（見本院卷第146、147頁）是被上訴人復邦公司此部分抗辯，尚無可採。
⒌被上訴人復邦公司以上訴人收受伊所交履約保證金20萬元
，迄未返還，主張抵銷乙節，因抵銷權之行使，必須主張抵銷之一方對於他方有得行使抵銷之債權存在，方得行使抵銷，此觀民法第334條第1項之規定自明，本件被上訴人復邦公司既已違約，則其是否得請求上訴人返還，尚不確定，自不得請求抵銷，其此部分抗辯，亦無可採。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人戊○○係被上訴人復邦公司之實際負責人，其明知未實際寄出如附表編號6至10、13至
15 所示通知單，仍持偽造之特約郵件郵費單及購買票品證明單向其詐領郵資，致伊陷於錯誤而交付上開郵資合計1,189,857元云云，為可採。是上訴人依民法侵權行為及公司法第23條第2項之規定，請求被上訴人連帶賠償1,189,857元及自起訴狀繕本送達之翌日起算法定遲延利息，自屬有據，應予准許；上訴人另主張被上訴人復邦公司逾系爭契約所定應寄發上開通知單之期限迄未寄出各該通知單，且係可歸責於己之事由所致，則伊依其與被上訴人復邦公司間之契約約定，自得請求被上訴人復邦公司賠償逾期違約金108,769元及自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息，亦屬有據，應予准許。原審就此部分為上訴人勝訴之判決，並以供擔保為條件，為准免假執行之宣告，並無不合。被上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴；另上訴人主張被上訴人復邦公司以勝邦公司名義寄送附表編號1至5、11至12、16至20部分係屬轉包或分包，不符債之本旨，伊得依民法侵權行為、公司法第23條第2項之規定請求被上訴人連帶賠償此部分郵資1,949,226元及其法定遲延利息，及依民法債務不履行之規定請求被上訴人賠償此部分郵資及依系爭契約金額百分之20計算之損害暨其法定遲延利息，均無理由，自不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，亦應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，暨攻擊、防禦方法，經本院審酌後，認於判決結果不生影響，爰不再一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件兩造上訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 29 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 張靜女法 官 吳青蓉正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 6 月 30 日
書記官 林麗觀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。