臺灣高等法院民事判決 98年度上字第651號上 訴 人 丙○○
戊○○丁○○甲○○乙○○辛○○共 同訴訟代理人 龍其祥律師被 上訴 人 己○○訴訟代理人 吳國源律師上列當事人間請求返還買賣訂金事件，上訴人對於中華民國98年6月12日臺灣新竹地方法院97年度訴字第483號第一審判決提起上訴，本院於99年1月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（減縮部分除外）由上訴人負擔。
原判決所命給付利息起算日，減縮自民國九十七年八月十五日起算。
事實及理由上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法
第386條所列各款情形，應准被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
被上訴人起訴主張：坐落新竹市○○段第317、776-1、777-9
地號土地（下分別稱317號、776-1號、777-9號土地，合稱系爭土地）為上訴人所共有，其等委由上訴人丙○○之同學庚○○覓尋買主，經向伊接洽，伊調閱土地登記謄本及向新竹市政府都市發展局（下稱竹市都發局）查詢後，認系爭土地雖得為建築之土地，但後二筆土地面寬位於建築線6公尺之臨界點，有不能建築之虞，故伊於民國97年5月28日交付定金前，當場向丁○○聲明：⑴317號土地上之建築物，簽約前上訴人負有辦理滅失登記之義務，以免伊因其等與訴外人吳文欽間之紛爭而無法建築。⑵系爭土地均應得以建築。⑶倘若將來發現不能建築，雙方應同意解除本買賣契約並返還買賣價金，丁○○當場同意後收受伊簽發之新臺幣（下同）300萬元支票。嗣伊委請建築師鑑定，得知776-1、777-9號土地不能建築，伊即透過庚○○通知上訴人解除本件買賣契約，其等以收據無記載為由，拒絕返還訂金。另兩造約定於97年6月30日簽立本約，因伊已排定出國行程，事先前往代書住處，委託嚴盛水全權代理簽約及解約事宜，然上訴人不同意解除契約並返還定金。伊於97年7月8日寄發存證信函予上訴人解除契約，並請求上訴人於函到7日內返還定金300萬元，其等於97年7月9日收受，迄未返還。爰依民法第259條之規定，求為命上訴人給付300萬元，及自97年7月16日起加計法定遲延利息（於本院減縮自97年8月15日起算）之判決（超過上開請求部分，業經原審判決被上訴人敗訴確定，不在本院審判範圍）。
上訴人則以：依民法第248條之規定，定金收受之時起，即代表契約成立，被上訴人於支付定金前，已查證776-1、777-9號土地分區使用證明，且完成地質探勘及土質取樣，依庚○○於97年8月1日在丙○○住處述及被上訴人提出之竹市都發局簡便行文表，可知其已盡一切查證、評估後，方於97年5月28日支付定金。其明知簽約在即，竟於同年6月28日出國，未於同年月30日履行約定之義務，其所為顯示其無意願購地，依民法第249條之規定，因可歸責於其之違約事由，致不能履行時，定金不得請求返還。伊僅出售系爭土地予被上訴人，對於其購買後如何使用不過問，且伊依定金收據內容履行權利和義務，伊未書面或口頭上承諾系爭776-1、777-9號土地得建築，甚曾強調不可建築，被上訴人主張兩造約定不能建築即解除系爭契約云云，非屬可採。至建築線之指示，非屬伊之權利義務，被上訴人應付清價金取得系爭土地之所有權後，方能依建築法申請建築線之指示，惟其未依約履行。被上訴人稱透過庚○○通知伊等解除買賣契約，惟嚴盛水復於97年6月25日寄發存證信函予兩造，告知兩造責任之履行，被上訴人前開主張，顯然矛盾云云，資為抗辯。
原審命上訴人給付300萬元，及自97年7月16日起加計法定遲延
利息，駁回被上訴人其餘之請求，上訴人提起上訴，未於最後言詞辯論期日到場，惟據其所提書狀及在準備程序、前言詞辯論期日之陳述，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人則聲明：
㈠上訴駁回。
㈡原審判決利息起算日減縮自97年8月15日起算即上訴人最後收受起訴狀繕本翌日後起算。
被上訴人就其原審敗訴部分未據提起上訴而告確定。
被上訴人主張前揭事實，提出系爭土地登記謄本、地籍圖謄本
、竹市都發局97年5月12日、23日簡便行文表、定金收據、兩造之存證信函、草擬之買賣契約、將簽立之買賣契約、代書之書面報告、律師函等件為證（原審卷第7-30頁），上訴人則以前詞為辯。經查：
㈠按契約有預約與本約之分。所謂預約乃雙方當事人約定將來
訂立一定契約之契約，目的在使當事人負締結本約之義務，其本質仍屬契約之一種，故由預約而生之權利義務關係，亦應依一般契約法則之規定斷之。而若當事人之一方由他方受有定金，依民法第248條「訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立」之規定，則推定其契約成立。被上訴人主張兩造於97年5月28日簽訂定金收據（原審卷第14頁），約定買賣系爭不動產金額為5,200萬元，簽訂時給付300萬元訂金，97年6月30日前簽訂本約一節，為上訴人所不否認，顯然被上訴人確與上訴人締結買賣系爭土地之預約，並交付上開定金予上訴人，揆諸上開說明，應推定兩造間買賣契約之預約已經成立。
㈡次按當事人締結之預約一經合法成立，雙方均應遵守，預約
義務人如不訂立本約，除有特別情形外，預約權利人得請求其履行訂立本約之義務，並得請求違反預約之損害賠償或解除預約。復按所謂立約定金乃指契約成立前簽立預約時所交付之定金，用以擔保本約之成立者，是若本約成立，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，固有民法第249條規定之適用；本約如未成立，定金之效力仍應類推適用該條文之規定（最高法院93年台上字第441號判決意旨參照）。查兩造既訂有買賣預約，約定兩造應於97年6月30日前辦理簽訂本約，上訴人並收受被上訴人交付之立約定金300萬元，亦如前述，則上訴人依該買賣預約即負有履行訂立本約之義務，如事後買賣之本約無法訂立，亦即預約已不能履行，當視無法成立買賣本約，而應判斷是否可歸責於當事人或可歸責於當事人之任一方，類推適用民法第249條各款規定，決定被上訴人交付定金應如何處理。
㈢末按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有
規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第1款、第2款規定有明文。兩造固曾訂立買賣預約，約定於97年6月30日前簽訂買賣本約，上訴人並收受立約定金300萬元，業如前述，故兩造均負有與對造訂立買賣本約之義務；惟嗣後兩造因簽訂本約之特約事項即「就系爭買賣建地由上訴人申請建築線指示，若建築線指示無法申請核定，則本約解除，賣方（上訴人）應將已沒收買方（被上訴人）款項，於買方通知後七日無息返還買方」等意見無法一致，亦無法達成協議，是被上訴人於97年7月8日以存證信函通知解除買賣契約（其真意應為解除預約），並為上訴人所收執，有存證信函及丁○○、戊○○、甲○○、丙○○之回執為證（原審卷第28-29頁），縱被上訴人未提出上訴人乙○○、辛○○之回執，然其於收受起訴狀繕本送達之同時，亦已知被上訴人上開解除預約之意思表示，應認兩造之預約已合法解除，從而，被上訴人請求上訴人返還給付之
300 萬元之定金當有理由。㈣又「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力」，民法第229條第1項、第2項定有明文。被上訴人上開解除預約之存證信函固載：「請求台端等函到七日內返還本人新台幣三百萬元……」云云（原審卷第28頁背面），然被上訴人未提出所有回執，無由證明該存證信函均已送達上訴人，被上訴人就法定遲延利息之起算日於本院陳述：「原審判決利息起算日減縮自97年8月15日起算即上訴人最後收受起訴狀繕本翌日後起算」（本院卷第103頁背面），而上訴人丙○○、戊○○、丁○○、甲○○、乙○○、辛○○依序於97年7月30日、97年7月30日、97年7月29日、97年7月31日、97年7月29日、97年7月31日收受起訴狀繕本，有送達證書在卷可憑（原審卷第34-39頁），其中甲○○及辛○○係寄存送達，依民事訴訟法第138條第2項「寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力」、民法第121條第1項規定：「以日、星期、月或年定期間者，以期間末日之終止，為期間之終止」之規定，寄存送達發生效力所應經之10日期間，係以其期間末日之終止，為10日期間之終止，則甲○○、辛○○之寄存送達，於97年8月10日發生效力，被上訴人就法定遲延利息自97年8月15日起算，即屬有據。
㈤被上訴人於原審主張上訴人構成共同責任，應負連帶清償之
責云云，經原審駁回被上訴人此部分之請求，被上訴人就其敗訴部分未提起上訴或附帶上訴，且陳稱：「共同侵權行為部分於第二審不再主張」等語（本院卷第70頁背面），本院自無庸就此部分為任何審酌。
綜上所述，被上訴人依民法第259條之規定，請求上訴人給付
被上訴人300萬元，及自97年8月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息部分，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又原審命上訴人給付利息之起算日為97年7月16日，然被上訴人已將之減縮自97年8月15日起算，爰諭知如主文第三項所示。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證
，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第79條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 26 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 李慈惠法 官 湯美玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 1 月 27 日
書記官 蕭進忠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。