臺灣高等法院民事判決 98年度上字第680號上 訴 人 大陸工程股份有限公司法定代理人 殷 琪訴訟代理人 張文香上 訴 人 榮民工程股份有限公司法定代理人 劉萬寧訴訟代理人 蔡欽源律師
張鳳麟律師被 上訴人 楊景川
林春榮森明賢林哲宏何裕祥
號劉慧玲林詩欣林聖強陳延慶
樓上列八人共同訴訟代理人 謝碧鳳律師複 代理人 曹麗文律師上列當事人間因清償債務事件，上訴人對於中華民國98年4月22日臺灣臺北地方法院96年度訴字第6205號第一審判決提起上訴，本院於99年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人大陸工程股份有限公司及上訴人榮民工程股份有限公司給付本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）、及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件上訴人榮民工程股份有限公司（下稱榮民公司）之法定代理人原為歐來成，嗣於本院訴訟繫屬中變更為劉萬寧，有該公司之變更登記表影本附卷可參（見本院卷㈡第29頁），茲劉萬寧依民事訴訟法第175條規定聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、本件被上訴人楊景川經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，應准上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：訴外人晏祺環保工程有限公司（下稱晏祺公司）為土方運輸承包商，向上訴人大陸工程股份有限公司（下稱大陸公司）、新亞建設開發股份有限公司（下稱新亞公司）、榮民公司等承包交通部國工局東西向快速公路八里新店線八里五股段C801標、C802Z標、C804標等相關工程，被上訴人均受雇於晏祺公司，並在上開工地工作，詎晏祺公司遲未給付民國（下同）95年5月份薪資，始知該公司法定代理人魏志平已因財務週轉問題而避不見面，被上訴人遂訴請晏祺公司給付工資及資遣費，經臺灣桃園地方法院以95年度勞訴字第46號民事確定判決，判命晏祺公司應給付被上訴人如原判決附表（下稱附表）所示之金額。嗣被上訴人聲請強制執行，原法院以96年4月24日北院錦96執丁字第24295號執行命令，禁止晏祺公司在新臺幣（下同）175萬7,158元及自95年10月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息、並賠償訴訟費用及執行費9,287元之範圍內，收取對上訴人之工程款債權或為其他處分，上訴人亦不得對債務人晏祺公司清償。惟上訴人均以晏祺公司對上訴人現無任何債權存在而無從扣押為由，具狀聲明異議，然大陸公司、新亞公司、榮民公司尚分別積欠晏祺公司土方工程分次估驗工程款355萬1,976元、166萬2,564元及79萬5,900元，而晏祺公司則積欠被上訴人工資及資遣費，已如前述，爰依民法第242條規定，代位晏祺公司訴請大陸公司、新亞公司、榮民公司應分別給付晏祺公司175萬7,158元、174萬5,675元、79萬5,900元，及均自95年10月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由被上訴人依附表所示金額代位受領等情。原審判命大陸公司、榮民公司應分別給付晏祺公司175萬7,158元、79萬5,900元及自96年6月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由被上訴人依附表所示金額代位受領；上開由被上訴人代位受領給付本金部分總金額為175萬7,158元，並依兩造之聲請為准、免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之訴。
被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，該部分已告確定；上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，被上訴人對其上訴，均聲明：㈠上訴駁回；㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、大陸公司則以：晏祺公司雖向大陸公司承包C802Z標觀音山隧道工程中之土方工程，惟其自95年6月14日起即未再進場施作，大陸公司遂於95年6月21日發出存證信函表示終止合約，並主張晏祺公司未進場施作上開工程中序號⒈⒊⒍⒎⒐⒔及其他工作項目，致需重新發包予訴外人威榮工程有限公司（下稱威榮公司）而增加發包費用2,724萬1,316元；且晏祺公司另就承攬大陸公司臺北港填土區土方作業工程合約（下稱臺北港合約），對於未施作部分亦無債權存在，此部分重新發包予威榮公司之費用為767萬元；又晏祺公司於施工過程中，違反空氣污染防治法，遭罰款共40萬元，依上開合約約定，應由晏祺公司負擔；另大陸公司與晏祺公司原簽有土地租賃契約，嗣因晏祺公司倒閉，負責人潛逃，致受有押租金42萬5,000元無法取回之損失，且需重新與能誌機械工程有限公司簽定土地租賃契約，增加支出207萬2,647元之費用。是晏祺公司雖曾開立發票請款，惟發票金額尚須經大陸公司核可後始得計價，嗣大陸公司於估驗計價時，因晏祺公司積欠大陸公司前述各項費用及損害賠償，發票金額依約應予扣除，故晏祺公司對大陸公司已無任何債權存在等語，資為抗辯，並於本院聲明：㈠原判決不利大陸公司部分全部廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回；㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行；㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、榮民公司則以：晏祺公司承攬榮民公司辦理之「東西向快速公路八里新店線八里五股段第C804標觀音段及交流道工程--路工工程」，嗣工程進行中，晏祺公司未經同意於95年6月14日將工地機具全數運離現場，榮民公司曾要求改善但未獲回應，而於95年6月26日發函終止契約，其後由榮民公司自行或洽工代履約，所增加之費用均須由晏祺公司負擔，而榮民公司已代晏祺公司支付相關施工費用191萬9,981元，扣除晏祺公司所餘工程款79萬5,900元後仍有不足，因此晏祺公司對榮民公司確實已無任何債權；又依兩造間之工程契約第30條第2項第11、12、13及14款約定，縱晏祺公司有惡意不收受榮民公司終止契約意思表示之行為，亦不影響終止契約之效力，故被上訴人稱榮民公司發函終止工程契約未合法送達晏祺公司一節，自無理由；另被上訴人對晏祺公司僅取得扣押命令，並未取得法院收取、支付轉給或移轉等變價命令，對榮民公司尚無主張給付之權利；此外，本件起訴前，晏祺公司之工程款已先後經行政執行處及臺北地院民事執行處扣押，金額均超過工程款，榮民公司根本無法給付予晏祺公司，從而亦無法給付予被上訴人等語，資為抗辯，並於本院聲明：㈠原判決不利榮民公司部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、兩造不爭之事實：㈠晏祺公司向大陸公司承攬C802Z標觀音山隧道之土方工程
，晏祺公司自95年6月14日起開始未進場施作。又該工程因違反空氣污染防治法，大陸公司繳納罰款共40萬元。
㈡晏祺公司承攬榮民公司「東西向快速公路八里新店線八里
五股段第C804標觀音段及交流道工程--路工工程」，嗣工程進行中，晏祺公司於95年6月14日將工地機具全數運離現場。晏祺公司尚未領取工程款79萬5,900元。本件起訴前，晏祺公司得向榮民公司請領之工程款業經行政執行處及臺北地院民事執行處扣押在案。
㈢原法院96年4月24日北院錦96執丁字第24295號執行命令，
禁止晏祺公司在175萬7,158元及自95年10月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息、並賠償訴訟費用及執行費9,287元之範圍內，收取對上訴人之工程款債權或為其他處分，上訴人亦不得對債務人晏祺公司清償。
四、兩造爭執要旨：㈠晏祺公司對上訴人大陸公司是否尚有355萬1,976元工程款債權未受清償？㈡晏祺公司對上訴人榮民公司是否尚有79萬5,900元工程款債權未受清償？茲分述之：
㈠晏祺公司對上訴人大陸公司並無355萬1,976元工程款尚未清償之情事：
⒈本件被上訴人於原審主張晏祺公司在上訴人大陸公司，
尚有355萬1,976元工程款可為扣押，其無非以晏祺公司於93年6月18日、95年5月26日向大陸公司承攬Ｃ802Ｚ標觀音山隧道工程中之土方工程台北港填土區土方作業工程，晏祺公司並依約施作，迄95年6月14日晏祺公司未進場施作日止，尚有土方工程分次估驗款955,801元機具租賃35,645元、租地費42,000元及台北港土尾整理工程款2,518,530元，計355萬1,976元款項未領取，有統一發票4紙在卷及兩造所不爭，為其依據。然查晏祺公司因於95年6月14日開始即未進場施作，上訴人大陸公司受有下列之支出，其一為土方合約，因晏祺公司未繼續履約，乃將土方工程轉包威榮公司，此部分上訴人大陸公司最後實際支出費用之數量乘以晏祺原合約單價之金額為23,151,515元，而上訴人大陸公司實際支出44,204,613元，損失為21,053,098元（計算式：44,204,613－23,151,515＝21,053,098）。其二為租金契約之損失，上訴人大陸公司因晏祺公司無法履約，另與能誌公司租用土地押金400,000元（含原押金225,000元）及96年1月10日至97年1月9日之租金1,361,880元及97年1月10日至98年1月9日之租金1,361,880元。及另一份租約，押金400,000元（含原押金200,000）及96年3月1日至97年2月29日租金1,166,208元及97年3月1日至98年2月28日之租金1,166,208元。上開租賃契約之損失共計2,497,648元。
⒉上開土方合約及租賃契約，上訴人大陸公司因晏祺公司
未繼續履約共多支出23,550,746元（計算式：21,053,098＋2,497,648＝23,550,746）。以上之各項支出業經上訴人大陸公司提出上證3至上證21之合約書，單據、租約等為證（見本院卷㈠第68頁-251頁），被上訴人對其真正並不爭執，並經證人李明長到庭證述明確（見本院卷㈡第84頁反面-89頁），被上訴人質以李明長從95年3月自工地調離後，回總公司土木專案部任高級工程師，為大陸公司訴代張文香之主管，幾乎每次均陪其到庭，晏祺公司於95年6月24日未進場施作後，李明長當時已不在工地，未實際參與後續施工，其證詞不足採云云，然查被上訴人之質疑為上訴人大陸公司所否認，並稱李明長調回總公司後仍負責系爭工地之後續工程，被上訴人並無法舉證以實其說，其此部分抗辯為不足採。⒊基上，晏祺公司迄95年6月14日未進場施作止，雖依工
程契約尚有3,551,976元工程款尚未領取，但其未完成之工程，由上訴人大陸公司轉包威榮公司及向能誌公司租用土地繼續完成全部工程，共支出23,550,746元，此金額尚不包括違約罰款之部分，核算後，晏祺公司在上訴人大陸公司已無工程款尚未清償之部分，甚至不足甚多，堪以認定。依土方合約附件1承攬條款第十條第2項約定「如檢驗發現乙方（指晏祺公司）之工料品質不合甲方（指上訴人）或業主之合約圖說及相關規範之規定，乙方應於甲方指示限期內改善或拆除重做，如乙方逾限未辦妥時，甲方得要求乙方局部或全部停工，至乙方辦妥並經甲方認可後始得復工，乙方不得籍詞要求延期或補償。若乙方未能在甲方規定期限內改善，甲方亦得收回自辦或另行發包，因此產生之費用及造成之額外損失，概由乙方負責，甲方並得逕自工程款、保留款及各項保證金中扣除」；同條款第二十五條第2項約定「乙方如有下列情事之一時，甲方得終止本合約，乙方除不得向甲方請求損害賠償外，並須賠償甲方因此所受之損失：
D.乙方未能配合甲方工程進度施工、交貨或所交材料有瑕疵或不符合本工程品質要求。
H.乙方有違反本合約之情事，經甲方認為情節嚴重者（經甲方指示改善而未改善者，視為情節嚴重）。
I.乙方發生第七條第1款之情形。
J.乙方發生第七條第2至8款情形之一，經甲方通知限期改善，逾期未改善或未於期限內改善完成者」；同條款第六條第4項約定「乙方依本合約應負擔之逾期罰款、損害賠償及其他費用，甲方得自乙方得領之工程款、保留款或各項保證金中扣除」（見本院卷㈠第71頁-73頁）。大陸公司依上開約定另行發包支出之費用，自得對晏祺公司之工程款主張扣除，經扣除後，晏祺公司對大陸公司並無債權存在。
㈡晏祺公司對上訴人榮民公司並無79萬5,900元工程款債權未受清償：
⒈晏祺公司於95年6月14日離開工地，不再續行完成系爭
工程，其雖尚有79萬5,900元工程款尚未領取，但查其工程因未完工，係由上訴人榮民公司找其他廠商完成，業據證人李國強於原審（見原審卷㈠第281頁），及本院傳訊之證人黃茂慶證述無訛（見本院卷㈡第83頁-84頁反面），並有變更設計追加減帳簽認單等相關資料影本（見本院卷㈡104頁上證6）及第一次追加施工規範影本（見本院卷㈡第124頁-138頁上證8）附卷可稽，被上訴人雖抗辦該臨時便道是一次性的，晏祺公司已於95年
2 月27日前施工完成，又依榮民公司所提被證11工程施工日報為台電69KV電纜管線施工便道，而非晏祺公司承攬之施工便道云云，然查新店八里東西向快速公路長度甚長，其施工便道係隨快速公路之施工而開闢，並非一次性，又便道之舖設乃便利工程車輛等之進出，並非限於為台電69KV電纜管線而施工便道，被上訴此部分抗辯委不足採。
⒉上訴人榮民公司代晏祺公司施作未完成之工程，支出必
要費用1,919,981元，有榮民公司代工費用明細表及相關單據附卷可稽（見原審卷㈠76頁-109頁），被上訴人對該單據形式之真正並不爭執，並經上訴人榮民公司當時擔任系爭工程之路工站站長黃茂慶到庭證述綦詳（見本院卷㈡第83頁-84頁反面），堪認上開金額為上訴人榮民公司代晏祺公司完成系爭工程必需之費用，此項費用與晏祺公司前述未領取之工程款核算後；晏祺公司在上訴人榮民公司處已無工程款未清償。被上訴人代位晏祺公司請求給付承攬報酬，榮民公司自得向代位人主張抵銷，經抵銷後，晏祺公司已無債權存在。關於1,919,981元之債權，榮民公司於原審即已主張，其在本院主張抵銷，屬攻擊、防禦方法之補充，如不許其提出亦顯失公平，本院准其提出。又依榮民公司與晏祺公司間施工補充說明第19條第5款約定：「…若乙方（即晏祺公司）不能改善致施工進度落後，本處（即榮民公司）將自行安排人員、機具等，其所需趕工費用，由當月計價款內扣抵，乙方不得對費用提出異議」（見原審卷㈠第276頁），晏祺公司於95年6月14日無預警惡意停工，並將全部機具撤離現場，導致工程進度落後，榮民公司為求該公共工程如期完成，自得依據上開約定代其趕工，該趕工費用應由晏祺公司負擔，榮民公司亦得自當月計價款項扣抵，併予敘明。
五、綜上所述，晏祺公司對大陸公司及榮民公司並無3,151,972元、795,900元工程債權存在，已如前述。從而，本件上訴部分，被上訴人以晏祺公司怠於行使權利（向上訴人請求給付上開工程款），依民法第242條之規定，代位晏祺公司向上訴人請求，求為判命⑴上訴人大陸公司應給付晏祺公司175萬7,158元本息並由被上訴人依附表所示之金額代位受領；⑵上訴人榮民公司應給付晏祺公司79萬5,900元本息並由被上訴人依附表所示金額代位受領，難謂有理由，原審失察，遽予准許，並准予供擔保為假執行之宣告，尚有未洽，上訴論旨，執以前詞，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 1 日
民事第15庭
審判長法 官 林恩山
法 官 黃國忠法 官 郭松濤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 6 月 1 日
書記官 方素珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。