臺灣高等法院民事判決 98年度上字第715號
上 訴 人 於光泰被 上 訴 人 黃維富兼訴訟代理人 黃維勳上列當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國98年6月
26 日臺灣板橋地方法院97年度訴字第1644號第一審判決提起上訴，本院於98年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人之母莊烟於民國82年12月7日與上訴人簽訂合建房屋契約書（下稱合建契約），由莊烟提供所有坐落新竹市○○段○○○○○○○號土地，上訴人則出資在其上興建大樓，約定上訴人分得A、B棟房屋，莊烟分得C、D棟房屋，雙方待建築完成後再依約分配房地。被上訴人為大樓起造人之一，被上訴人黃維勳分得新竹市○○街○○○號1樓，被上訴人黃維富分得新竹市○○街○○○號3樓及113號3樓房屋（下合稱系爭房屋），雖尚未辦理保存登記，然已原始取得系爭房屋所有權，上訴人於85年5月25日以拋棄占有之方式代替交付房屋，其等業將上訴人相對應取得之土地應有部分完成移轉登記。詎上訴人未經其等同意，擅自出租系爭房屋收取租金，損害其等權益，黃維勳所有上開房屋為店舖，每月租金以新台幣（以下同）2萬元計，黃維富所有2戶房屋，每戶每月租金以1萬2千元計，爰依民法第179條規定，請求上訴人返還依5年租金計算之不當得利，起訴聲明：㈠上訴人應分別給付黃維勳、黃維富120萬元、144萬元及均自起訴狀繕本送達翌日即97年8月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。經原審判決被上訴人勝訴並准為假執行，上訴人提起上訴，被上訴人對其答辯聲明：上訴駁回。除援用原審所提立證方式，補提建造執照、建物所有權狀、土地登記申請書、民事答辯狀、最高法院94年度台上字第1078號判決、法務部82年法律字第18060號函、臺灣高等法院71年度法律座談會研究意見、93年度上更㈡字第234號判決、臺灣新竹地方法院97年度訴字第507號判決為證。
二、上訴人則以：莊烟原欲將分歸其所有之系爭房屋分別贈與被上訴人，惟莊烟未完成贈與行為即過世，其繼承人僅繼承莊烟於合建契約之權利義務，且其繼承人就遺產尚未分割，系爭房屋應為繼承人全體公同共有，被上訴人僅為一部分繼承人，自不得主張特定房屋由其等個人取得。又系爭房屋目前無水電及使用執照，莊烟之繼承人迄今尚未與其會同驗收及辦理交屋，其基於合建契約占有系爭房屋，非無法律上關係等語答辯，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。除援用原審所提立證方式外，補提繼承系統表、土地登記謄本、存證信函、臺灣高等法院93年度上更二字第234號判決為證。
三、不爭執事項：㈠上訴人與被上訴人之母莊烟於82年12月7日簽訂合建契約，
由莊烟提供其所有坐落新竹市○○段○○○○○○○○號土地，由上訴人出資合作興建7層大樓，約定上訴人分得A、B棟1樓至
7 樓房屋，莊烟分得C、D棟1樓至7樓房屋，有合建房屋契約書在卷（見原審卷第5-10頁）。
㈡莊烟於87年5月12日死亡，繼承人除被上訴人外，尚有為黃
維憲、黃維誠、黃美麗、黃美鳳、黃美華，有戶籍謄本、繼承系統表在卷（原審卷第40-52頁）。
㈢被上訴人為合建大樓起造人之一，系爭房屋尚未辦理保存登記。
四、按房屋所有權之原始取得，通常係基於房屋之原始建築，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人。又主管機關核發建造執照所載之起造人，僅為聲請核發建造執照之人，目的在於行政管理之便利，苟非出資興建之人，尚難認係原始起造人。本件被上訴人主張其等為大樓之起造人，各分得新竹市○○街○○○號1樓、新竹市○○街○○○號3樓及113號3樓房屋，系爭房屋迄今雖尚未辦理保存登記，仍由其等原始取得房屋所有權云云，提出合建契約書、建造執照申請書、門牌證明書在卷（見原審卷第11-20頁），上訴人雖不爭執與莊烟訂有合建契約，並以被上訴人為系爭房屋起造人，惟否認系爭房屋已由被上訴人各別取得所有權，辯稱：應屬莊烟之繼承人公同共有為是。查依上開建造執照申請書，被上訴人固為名義上起造人之一，然此僅屬主管機關所為之行政登記，房屋在辦理第一次所有權登記以前，仍應由實際出資興建者取得所有權。而本件合建契約所載當事人為上訴人與莊烟，與被上訴人無涉，被上訴人亦就系爭房屋為其母莊烟提供土地、上訴人出資興建等情不爭執，尚無法遽認被上訴人為系爭房屋之原始建築人。且系爭合建契約書第3條約定「建照及起造人名義：契約成立後乙方（即上訴人）應於三十日負責設計藍圖及材料使用說明交甲方（即莊烟）同意蓋章，隨即向主管機關辦理建造執照。建造執照及起造人，以甲乙雙方及雙方所指定之名義人共同具名申請之。施工中，甲乙雙方均得變更起造人名義……」，足見建造執照上之起造人，乃莊烟與上訴人雙方指定，仍與實際出資興建者有間，自難認被上訴人為建照執照上之起造人，即為房屋原始出資興建之人。
五、次按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。又公同共有物之處分，及其他之權利行使，除法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意。民法第1151條及第828條第2項定有明文。本件合建契約之當事人為莊烟與上訴人，被上訴人並非系爭房屋之所有權人，已如上述，縱系爭房屋業由莊烟取得，於其死亡後乃由繼承人全體繼承而為公同共有，上訴人如有因無權占用系爭房屋獲得不當得利，亦應請求返還全體繼承人或由全體繼承人請求返還利益。而莊烟之繼承人除上訴人外，尚有黃維憲、黃維誠、黃美麗、黃美鳳、黃美華，有戶籍謄本及繼承系統表在卷，被上訴人自行提起本件訴訟請求向其等個人給付利益，即有未合。
六、從而，被上訴人基於系爭房屋所有權人地位，依不當得利法律關係請求上訴人分別給付黃維勳、黃維富120萬元、144萬元及均自起訴狀繕本送達翌日即97年8月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬無據。原審為被上訴人勝訴判決，並為假執行宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，改判如
主文第2項所示。
七、本件法律關係已經明確，兩造其餘主張及舉證，無礙本院判斷，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 24 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 林玲玉法 官 陳玉完正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 98 年 11 月 24 日
書記官 鎖瑞嶺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。