臺灣高等法院民事判決 98年度上字第752號上 訴 人 丙○○
戊○○丁○○己○○○乙○○共 同訴訟代理人 林健智律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 李秋銘律師
黃金亮律師上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於中華民國98年6月12日臺灣宜蘭地方法院97年度訴字第223號第一審判決提起上訴，本院於99年2月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地），
係被上訴人所有，上訴人之被繼承人林新國於民國（下同）38年間未依當時有效之土地登記規則第17條、第32條第1 項，及臺灣省各縣市辦理單獨地上權設定登記應行注意事項第1項規定，於系爭土地上為地上權設定登記，登記次序：0001之000，收件年期：38年，字號：三星字第001638號，登記日期：38年11月17日，權利範圍：全部，權利標的：所有權，設定權利範圍：土地一部235 坪（下稱系爭地上權）。林新國為單獨登記系爭地上權時，並未經當時土地所有權人呂理中、呂耀坤協同辦理，而係由林新國提出地上權設定登記保證書，以作為單獨聲請地上權登記之證明文件；林新國所提出之「登記保證書」，係由陳阿囝、游瑞樹、游濶嘴所出具，非依前開臺灣省各縣市辦理單獨地上權設定登記應行注意事項所規定，提繳之鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，且前開申請書上亦未陳明不能覓致義務人共同申請登記理由。再者，登記保證書之保證事項就租期、租金、支付期之約定內容為何均無記載，茍基地使用人與基地所有權人間有租用關係存在，則其租期、租金、支付期之約定就使用人言之並非無從知悉，另由他項權利登記聲請書關於地租或利息欄部分亦空白無記載，顯然並無租用關係存在。系爭地上權之設定未合於當時施行之「土地登記規則」及「臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項」之規定，系爭地上權登記有無效之原因。系爭地上權登記既有前開無效之原因，而此一無效係自始不生效力，自無由上訴人辦理繼承登記後再予辦理塗銷之必要。因原地上權人林新國業已死亡，上訴人為林新國之繼承人，被上訴人依民法第767條規定，請求上訴人將系爭地上權登記予以塗銷。
㈡上訴人在系爭土地上有地上物，占有情形如宜蘭縣羅東地政
事務所繪測之土地複丈成果圖即原判決附圖（下稱附圖）所示，系爭地上權登記既應塗銷，則上訴人所有之地上物占用系爭土地即屬無權占有，被上訴人依民法第767 條物上請求權之規定，請求上訴人將地上物拆除，將土地返還被上訴人。
㈢求為判決：
⒈上訴人應將系爭土地，土地他項權利部，登記次序：0001
之000，收件年期：38年，字號：三星字第001638 號，登記日期：38年11月17日，權利範圍：全部，權利標的：所有權，設定權利範圍：土地一部235 坪之地上權辦理塗銷登記。
⒉上訴人應將系爭土地上，如附圖所示編號Ａ部分石牆鐵皮
頂，面積0.002487公頃，編號Ｂ部分磚造鐵皮頂，面積0.008744公頃、編號Ｃ部分鐵皮屋面積0.006667公頃、編號Ｄ部分磚造鐵皮頂面積0.007997公頃、編號Ｅ部分鐵皮頂面積0.000580公頃、編號Ｆ部分鐵皮頂面積0.001491公頃及編號１－２、３－４－５、６－７連線為40公分寬圍牆（以下稱系爭建物）拆除，將土地返還被上訴人。
⒊被上訴人就前項聲明願供擔保，請准為假執行宣告。
二、上訴人則以：㈠上訴人丙○○部分：上訴人之父林新國於38年11月17日設定
系爭地上權登記時，業已依當時有效之土地登記規則第17條、第32條規定提出書證單獨申請登記，且當時之保證書有村長之落款保證，地政機關受理在案並經公告，經通知土地所有權人亦未提出異議或調處，經公告期滿登記完竣，系爭地上權設定登記自為有效。地政機關既准系爭地上權登記，上訴人當屬信賴政府機關之登記文件之真實性；而被上訴人之父呂耀坤對林新國亦有收受地上權之地租而立有收據，應認有地上權關係存在，縱認系爭地上權無租地建屋之情事，自設定之時即38年起迄今和平占有已逾60餘年，權利睡著者應不予保障，上訴人亦依法取得地上權。又系爭地上權及系爭建物所有權，經辦理分割登記由伊取得後，於97年11月5 日以買賣為原因，辦理移轉登記予第三人凱爾富有限公司（下稱凱爾富公司）取得等語，資為抗辯。
㈡上訴人乙○○部分：伊同意分割遺產，並於97年9 月16日辦
理遺產分割登記，也同意將系爭建物權利讓與上訴人丙○○。伊不住在系爭建物，已遷居外地，當時出生的時候，系爭建物很早就存在。伊跟本案應該沒有關係等語，資為抗辯。㈢上訴人丁○○、己○○○部分：伊不住在系爭建物，已遷居
外地，當時出生的時候，系爭建物很早就存在等語，資為抗辯。
三、原審判決㈠上訴人應將宜蘭縣○○鄉○○段○○○ ○號，土地他項權利部，登記次序：0001之000，收件年期：38年，字號：三星字第001638號，登記日期：38年11月17日，權利範圍：全部，權利標的：所有權，設定權利範圍：土地一部23
5 坪之地上權辦理塗銷登記。㈡上訴人應將坐宜蘭縣○○鄉○○段○○○ ○號土地上，如附圖所示編號Ａ部分石牆鐵皮頂，面積0.002487公頃、編號Ｂ部分磚造鐵皮頂，面積0.008744公頃、編號Ｃ部分鐵皮屋面積0.006667公頃、編號Ｄ部分磚造鐵皮頂面積0.007997公頃、編號Ｅ部分鐵皮頂面積0.000580公頃、編號Ｆ部分鐵皮頂面積0.001491公頃及編號１－
２、３－４－５、６－７連線為40公分寬圍牆拆除，將土地返還被上訴人。上訴人等提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本件不爭執事項：㈠系爭土地為被上訴人所有，並有系爭建物坐落其上。
㈡系爭建物原屬上訴人之被繼承人林新國所有，嗣於88年間因
林新國去世而由上訴人繼承，並於97年11月5 日以買賣為原因，辦理所有權移轉登記予第三人凱爾富公司。
㈢系爭地上權原屬上訴人之被繼承人林新國所享有，嗣於88年
間因林新國去世而由上訴人繼承，並於97年11月5 日辦理移轉登記予第三人凱爾富公司。
㈣系爭建物經宜蘭縣羅東地政事務所測量後，其坐落之位置、面積及結構如土地複丈成果圖即附圖所示。
五、本件爭點：㈠系爭地上權登記是否有無效之原因？被上訴人請求上訴人塗
銷系爭地上權是否有理由？㈡被上訴人請求上訴人拆屋還地，是否有理由？
六、按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832 條定有明文。次按35年10月2 日公布之土地登記規則第17條、第32條分別規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅，應由權利人代納之。」、「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情。」。臺灣省政府38年頒佈臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應注意事項規定：「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有權人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，依照土地登記規則第17條第2項規定，單獨聲請登記。」。
㈠查上訴人之被繼承人林新國於38年間於系爭土地上為系爭地
上權登記，登記次序為0000-000、收件日期為38年、字號為三星字第001638號、登記日為38年11月17日、權利範圍為全部、存續期間為空白、地租為空白、設定權利範圍係土地一部235坪，有土地登記謄本在卷可稽（原審卷第6頁）。系爭地上權登記係由林新國檢具建築改良物情形填報表、他項權利登記聲請書、登記保證書等文件，依據首揭土地登記規則第17條及臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應注意事項規定，單獨申請辦理，該書件內容係由林新國填載，有羅東地政事務所98年10月9 日羅地登⑻字第0980010557號函併附申報書件及法令規定在卷可稽（本院卷第71至89頁）。
㈡次查，39年間系爭土地之共有人為呂耀坤、呂金土，應有部
分各2分之1，有土地登記簿謄本在卷可稽（本院卷第99頁）。林新國提出之保證書記載保證原因為「主要憑證滅失不能提出」及「建物確係是林新國之所有決無假冒等情事」；登記保證書記載保證原因為「為保證建物所有權人（地上權人）林新國縱來確係有向上開建物敷地共有人呂理中等貳人租用該建物敷地建築房屋屬實，但因土地所有人對於上開土地地上權設定不肯連同申請蓋章」，保證事項為「查建物所有人（地上權人）林新國自民國（空白）年（空白）月（空白）日確係業已向得該建物敷地共有人呂理中等貳人租用上開建物敷地在此建築房屋其使用範圍係該土地一部貳參伍坪，存續期間（空白）其每年地租（空白）地租支付期每年六、十一月十五日屬實不謬……」，保證人均為陳阿囝、游瑞樹、游濶嘴，林新國提出之他項權利登記聲請書係記載土地所有權人為呂理中、呂耀坤，有保證書、登記保證書、他項權利登記聲請書在卷可稽（原審卷第128頁至132頁）。觀諸上開保證書內容並未就地上權存續期間、租金為記載，且林新國聲請登記地上權所提出之文件，其中關於土地所有權人為呂理中之記載係為錯誤，故不能以登記保證書逕認林新國與系爭土地所有權人呂耀坤、呂金土有設定地上權之合意。
㈢再查，39年間系爭土地之共有人為呂耀坤、呂金土，應有部
分各2分之1。嗣於74年間，系爭土地之共有人為呂耀坤及被上訴人，應有部分各2分之1。於81年1 月10日，系爭土地為被上訴人單獨所有，有土地登記謄本在卷可稽（本院卷第99至102頁）。上訴人提出呂耀坤於83年2月8日、84年12月7日所出具收據2 紙，該收據記載略以：「茲收到八十二年度地租稻谷300 台斤結價新台幣參仟元正」、「茲收到84年度地租稻谷300 台斤結價新台幣參仟元整」（本院卷第42、43頁）。呂耀坤書立上開收據時，已非系爭土地所有權人，且證人呂耀坤證稱略以：當初不知是丙○○還是林新國拿給伊寫一張收據，伊就照抄寫給他，收取的是田地租金還是建地租金伊不清楚，伊以為田地放領後，但房屋所在土地是否放領伊不清楚，伊以為他拿錢是要補償伊，拿錢的日期就是收據上的日期，83年以前建地部分沒有收過錢，被上訴人並未授權伊收取這些錢，建地部分伊未曾向上訴人說過出租或曾經訂約的事情等語（原審卷第191至194頁）。上開收據既非當時系爭土地所有權人即被上訴人所書立，且立據人呂耀坤並非因地上權而收取地租，故不能以上開收據之記載逕為推論林新國與系爭土地所有權人呂耀坤、呂金土間有地上權設定之約定。
㈣末查，上訴人丙○○簽發93年12月22日票號FA0000000、94
年12月22日票號FA0000000、面額各為10,000 元支票，經被上訴人提示兌現，有支票正反面影本在卷可稽（本院卷第60、61頁）。查93年12月22日票號FA0000000 之支票反面記載「大埔段154地號93年地租」，然系爭地上權係於38年11月17日即已登記，迄至94年止已有56年，上開支票係於93年、9
4 年簽發，尚難以該零星、無連續之金錢給付，遽認林新國與系爭土地所有權人呂耀坤、呂金土間有設定地上權之約定。
㈤綜上，林新國與系爭土地所有權人呂耀坤、呂金土間就系爭
土地並無設定地上權之合致意思表示，林新國未確實依照首揭規定提出其與系爭土地所有權人呂耀坤、呂金土訂有口頭或書面之合法租賃契約，或地上權契約之證據，林新國提出之保證書及登記保證書等文件，亦非鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，林新國單獨聲請系爭地上權登記係不符規定。是以，系爭地上權登記自始不生地上權設定之法律效力。被上訴人本於所有權人之地位，請求林新國之繼承人即上訴人塗銷系爭地上權登記，為有理由，應予准許。
七、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物，得請求返還之，民法第767 條定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年台上字第1120號判決意旨參照）。
㈠兩造不爭執被上訴人為系爭土地所有權人，並有土地登記謄
本在卷可稽（原審卷第6 頁）。查系爭建物占有系爭土地如原判決附圖（下稱附圖）Ａ部分為石牆鐵皮頂、面積0.002487公頃，Ｂ部分為磚造鐵皮頂、面積0.008744公頃，Ｃ部分為鐵皮屋、面積0.006667公頃，Ｄ部分為磚造鐵皮頂、面積
0.007997公頃，Ｅ部分為鐵皮頂、面積0.000580公頃，Ｆ部分為鐵皮頂、面積0.001491公頃，周圍有編號１至２、３至４至５、６至７連線為40公分寬之圍牆，有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可稽（原審卷第57至63頁、第68至69頁）。兩造不爭執系爭建物原為上訴人之被繼承人林新國所有，嗣於88年間因林新國去世而由上訴人繼承。
㈡系爭地上權登記自始不生地上權設定之法律效力，業經認定
詳前理由六所述，是不能認系爭建物係以地上權占有使用系爭土地。
㈢查83年2月8日收據記載略以：茲收到82年度地租稻谷300 台
斤結價新台幣3,000元；84年12月7日收據記載略以：茲收到84年度地租300台斤結價新台幣3,000元。上開收據係由呂耀坤簽立，並非系爭土地所有權人即被上訴人所出具（本院卷第42、43頁）。次查，上訴人簽發之93年12月22日票號FA0000000、94年12月22日票號FA0000000、面額各為10,000元之支票係由被上訴人兌現（本院卷第60、61頁）。被上訴人堅詞否認其與被上訴人間就系爭土地有租賃關係存在。由上事證可知，上訴人係斷續於83、84間各給付稻谷300 台斤結價新台幣3,000 元予呂耀坤，於93、94年間各給付10,000元予被上訴人，與租賃契約應定時、定額給付租金之常情不同，尚難認該金錢係因租賃關係而給付。是以，上訴人提出83、84年間之收據2紙，及93年12月22日票號FA0000000、94年12月22日票號FA0000000、面額各為10,000元之支票2紙，辯稱兩造就系爭土地有租賃關係存在，為不可採。
㈣綜上，系爭建物占有使用系爭土地無正當合法權源，被上訴
人本於所有權請求上訴人拆除系爭建物，並將土地交還予被上訴人，為有理由，應予准許。
八、上訴人下列抗辯，為不可採：㈠按民法第758 條規定：「不動產物權，依法律行為而取得、
設定、喪失、及變更者，非經登記不生效力」，土地法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力」。若許已登記之不動產所有人回復請求權，得罹於時效而消滅，將使登記制度，失其效用。況已登記之不動產所有權人，既列名於登記簿上，必須依法負擔稅捐，而其占有人又不能依取得時效取得所有權，倘所有權人復得因消滅時效喪失回復請求權，將永久負擔義務，顯失情法之平。司法院院字第1833號解釋，係對未登記不動產所有人之回復請求權而發。至已登記不動產所有人回復請求權，無民法第125 條消滅時效規定之適用（司法院大法官釋字第107 號解釋意旨參照）。系爭地上權登記為自始無效，被上訴人之前手雖未於公告期滿前異議，仍不能認系爭地上權登記為合法，被上訴人起訴請求塗銷地上權，為其權利之正當行使，且無民法第125 條消滅時效規定之適用。上訴人未立證證明其以行使地上權意思而占有系爭土地，因時效取得地上權登記請求權。且地上權於未登記前不能對抗土地所有權人。上訴人抗辯其和平占有系爭土地數十年，已取得地上權等語，為不可採。
㈡經查，於38年6 月15日幣制改革發行「新台幣」，經公告台
幣以4萬比1兌換新台幣，兌換期限自38年6月15日起至39年1月14日止，有臺灣銀行98年10月5日銀發乙字第09800446211號函在卷可稽（本院卷第65頁）。上訴人辯稱因系爭地上權登記時涉及新、舊台幣替換，故於系爭地上權登記時未記載每年地租及支付期等語，乏據可證，不能採信。
㈢系爭地上權經上訴人丙○○辦理分割登記後，於起訴後即97
年11月5日移轉登記予第三人凱爾富公司，有土地登記謄本3件在卷可稽（原審卷第6、95、109頁），兩造不爭執。依民事訴訟法第254條第1項當事人恆定原則，為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。故系爭地上權移轉登記予第三人之事實，不影響前揭判斷。
㈣系爭建物之所有權經上訴人丙○○辦理分割登記後，於起訴
後即97年11月5 日以買賣為原因，移轉登記予第三人凱爾富公司（原審卷第110 頁），依民事訴訟法第254條第1項當事人恆定原則，為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。故系爭建物之所有權移轉予第三人，亦不影響前揭判斷。
九、綜上所述，被上訴人本於所有權之作用，請求上訴人塗銷系爭地上權登記，並將系爭建物拆除、返還土地，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人應塗銷地上權登記及拆屋還地，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華法 官 李瓊蔭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 3 月 11 日
書記官 王才生附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。