臺灣高等法院民事判決 98年度上字第765號上 訴 人 李白物業管理有限公司兼法定代理人 甲○○共 同訴訟代理人 梁治律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 劉炳峰律師複 代理人 劉敏卿律師上列當事人間請求確認經營管理權存在等事件，上訴人對於中華民國98年6月30日臺灣臺北地方法院97年度訴字第5734號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於99年2月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
李白物業管理有限公司應將附表Ａ所示建物交還予被上訴人及合夥人丙○○。
甲○○應將附表Ｂ所示建物交還予被上訴人及合夥人丙○○。
第二審訴訟費用（含追加部分）由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、程序部分：㈠查被上訴人於原審訴請：「㈠確認上訴人李白物業管理有限
公司（下稱李白公司）就附表一所示房屋之管理、使用、收益、處分權不存在。㈡確認上訴人甲○○就附表二所示房屋之管理權不存在。」（見原審卷㈡第69頁），經核附表一共計21筆建物，其中編號5、11、12與編號13、14、15號係重複記載，是上訴人聲明附表一更正如附表Ａ所示18筆房屋，應予准許。又附表二所示4樓部分未辦保存登記，此經被上訴人於民國（下同）98年10月21日準備程序陳明（見本院卷第90頁背面筆錄），嗣於99年1月21日陳報該屋位置與面積如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分（見本院卷121頁），故附表二4樓部分亦應一併更正如附表Ｂ編號4（附表二所示房屋1至3樓即附表Ｂ編號1至3號之建物），先予說明。
㈡按於第二審，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但請求基
礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查被上訴人於99年1月11日追加聲明：「㈠李白公司應將附表Ａ所示建物交還予被上訴人及訴外人即合夥人丙○○。㈡甲○○應將附表Ｂ所示建物交還予被上訴人及合夥人丙○○。」，並以民法第962條、第184條第1項前段為追加訴訟之標的（見本院卷第113頁背面、第121頁），上訴人雖反對其追加，惟追加基礎事實仍為上訴人與丙○○於96年5月及同年8月3日所簽訂合作協議書，依上開規定，應予准許，併此說明。再者，被上訴人於原審基於合夥關係提起前段所示消極確認訴訟（見原審卷㈡69頁背面至70頁），其於本院追加聲明係請求返還前開房屋，訴訟標的為民法第962條、第184條第1項前段，是追加部分與原訴本得分別提起，無庸撤回原訴即可追加訴訟；則上訴人謂被上訴人係訴之變更（撤回原審訴訟，於本院就追加部分另提新訴），顯與被上訴人真意不符，故為本院所不採。
二、被上訴人主張：96年5月23日，被上訴人與丙○○共同向訴外人周正福承租附表Ａ房屋，租期至105年7月31日，月租金新台幣（下同）20萬元，自99年8月1日起提高為月租金22萬元；96年7月28日，上訴人與丙○○另向周正福承租附表Ｂ房屋，租期至105年12月31日，月租金5萬5000元，並自104年1月1日起調高為每月6萬5000元。迨96年5月間、同年8月3日，被上訴人與丙○○先後就附表Ａ、Ｂ房屋訂立合作協議，合夥將前開房屋出租予第三人以收取租金。詎丙○○於96年12月10日，擅自將附表Ａ房屋之租賃權與占有移轉李白公司；後於97年2月1日將附表Ｂ房屋管理權與占有移交甲○○。但上開房屋係被上訴人與丙○○合夥承租，丙○○無權擅自移交租賃權等項，故上訴人為無權占有附表Ａ、Ｂ房屋。爰依合夥法律關係、民法第962及184條第1項前段規定，訴請確認上訴人就前揭房屋管理權不存在及返還房屋等語（於原審聲明：㈠確認李白公司就原判決附表Ａ房屋之管理、使用、收益、處分權不存在。㈡確認甲○○就原判決附表Ｂ房屋之管理權不存在。原審判決被上訴人勝訴，上訴人提起上訴，被上訴人並追加如前）。並答辯及追加聲明：㈠上訴駁回。㈡李白公司應將附表Ａ建物交還被上訴人及合夥人丙○○。㈢甲○○應將附表Ｂ建物交還被上訴人及合夥人丙○○。
三、上訴人則以：被上訴人可在30個月內回收350萬元本金，每月並自丙○○收取12萬元厚利，故其與丙○○為借貸關係。
縱使被上訴人與丙○○為合夥關係，由於丙○○負責規劃、營運等事項，故丙○○為合夥事務執行人，有權於96年12月10日與李白公司簽訂「租賃權買賣暨擔保品融資契約書」，並於97年2月1日與甲○○訂立「金錢借貸契約書」，先後將附表Ａ、Ｂ房屋租賃權等移交上訴人；且其事前告知被上訴人，被上訴人僅就出讓對象尚未確認，應認丙○○移轉租賃權等項為有效，否則亦屬表見代理，上訴人應受前述契約拘束等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人第一審之訴駁回。㈢追加之訴駁回。
四、兩造不爭執事實：㈠96年5月23日，被上訴人與丙○○共同向周正福承租附表Ａ
房屋，租期至105年7月31日，月租金新台幣（下同）20萬元，自99年8月1日起提高為月租22萬元；96年7月28日，被上訴人與丙○○另向周正福承租附表Ｂ房屋，租期至105年12月31日，月租金5萬5000元，並自104年1月1日起調高為月租6萬5000元。（見原審卷㈠第9至15頁，本院卷33頁）㈡96年5月間，被上訴人與丙○○就附表Ａ房屋訂立「合作協
議書」，96年8月3日再就附表Ｂ房屋訂立「合作協議書」，協議書第2條均約定「甲方（即丙○○）負責本案之規劃、營運、人力投入及執行合約期間租賃業務」（見原審卷㈠第16至20頁）。
㈢96年12月10日，丙○○與李白公司訂立「租賃權買賣暨擔保
品融資契約書」，以1050萬元將附表Ａ房屋及台北市○○○路○段等房屋（後者與本案無關）之租賃權轉讓予李白公司，由李白公司遂向房客收取租金迄今。因丙○○向甲○○借得300萬元，97年2月1日遂與甲○○訂立「金錢借貸契約書」，將附表Ｂ房屋與台北市○○路○段○○○號等處房屋（後者與本案無涉）交予甲○○管理迄今。（見原審卷㈠第40至45頁、51頁）。
㈣附表Ｂ編號4房屋（即附表二所示台北市○○街○段○○○巷○
號4樓部分）係未辦保存登記建物，經本院於98年11月18日會同兩造、台北市政府地政處土地開發總隊人員勘測，嗣台北市政府地政處土地開發總隊98年12月11日北市地發三字第09831557500號函檢附鑑定書與鑑定圖，就該屋位置、面積測繪如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分（見本院卷105至109頁）。
五、本件爭點為：㈠被上訴人與丙○○間關係為何？㈡丙○○是否有權將附表Ａ、Ｂ房屋租賃權移轉或交付上訴人管理、占有？茲就兩造論點分述如下。
六、關於被上訴人與丙○○間關係：被上訴人主張其與丙○○所訂立「合作協議書」為合夥性質；上訴人辯稱被上訴人可在30個月內回收350萬元本金，每月另收取12萬元厚利，故上述合約係借貸關係云云。經查：
㈠按「合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。
前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。」，民法第667條第1、2項定有明文。查96年5月間，被上訴人與丙○○就附表Ａ房屋訂立合作協議書，96年8月3日再就附表Ｂ房屋訂立合作協議書，此為兩造所不爭，已如前述。茲協議書載明「…為合作經營房屋租賃事業，訂定合作契約…」（見原審卷㈠第16、19頁），第㈡條則約定丙○○負責規劃、營運、人力投入及執行合約期間租賃業務，被上訴人就附表Ａ、Ｂ房屋分別出資200萬元、350萬元，作為裝修房屋及購買設備之用，所占股份均為二分之一（見原審卷㈠第16、19頁）；第㈣條均約定：「本案以丙○○及乙○○之名義共同向房屋所有權人簽定租賃合約，合作期間產生之之權利、義務甲、乙雙方共同平均分擔之」，第㈤條均為：「涉及本案之任何事務，若需與他方簽約時，必須由甲乙雙方合同簽字始生效。」（見原審卷㈠第16、19頁）。是被上訴人與丙○○既共同合作出租附表Ａ、Ｂ房屋，出資比例各占二分之一，被上訴人為現金出資，丙○○以規劃等工作而勞務出資，並約定共同執行簽約等事項，足見合作內涵為合夥關係。況且丙○○亦於本院98年10月21日準備程序證稱：李白公司、丙○○簽約時，我有說明合夥問題由我處理；上述協議書是我和被上訴人合夥，股份各二分之一。我是做套房投資，先估計房屋裝修金額，再找股東投資等語（見本院卷第89頁背面至90頁背面筆錄），益徵被上訴人與丙○○間為合夥關係，且上訴人於簽約時即知悉附表Ａ、Ｂ房屋之合夥出租關係。
㈡上訴人固謂被上訴人可在30個月內回收350萬元本金，每月
另收取12萬元厚利，故其與丙○○為借貸關係云云。然而，合作協議書已表明合夥意旨，且丙○○證述與被上訴人係合夥關係，已如前述。況且，合夥人本得依據契約自由原則而約定分配利潤之標準，此觀之民法第677條第1、2項規定「分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之比例定之。僅就利益或僅就損失所定之分配成數，視為損益共通之分配成數。」即可明瞭；從而，合作協議書第㈢條固約定按月分配一定金額予被上訴人，於合夥契約本質並無影響，上訴人空言被上訴人與丙○○係借貸關係云云，洵屬無據。
七、關於丙○○有無權限將附表Ａ、Ｂ房屋租賃權移轉或交付上訴人管理、占有方面：
被上訴人主張簽約應由被上訴人與丙○○共同執行，丙○○無權代表合夥移轉租賃等項，其擅自將附表Ａ、Ｂ房屋租賃權、經營管理與占有移交上訴人，對合夥及被上訴人不生效力等語。上訴人辯稱丙○○負責規劃、營運等事項，故丙○○為合夥事務執行人，有權將附表Ａ、Ｂ房屋租賃權等交付上訴人；何況事前已告知被上訴人，被上訴人僅就出讓對象尚未確認，故丙○○移轉租賃等項均有效云云。經查：
㈠按「各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同
共有。」、「合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人全體共同執行之。」、「占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物；占有被妨害者，得請求除去其妨害；占有有被妨害之虞者，得請求防止其妨害。」，民法第
668、671條第1項、962條分別定有明文。所謂合夥財產，不僅指合夥債權人向合夥人請求連帶清償時屬於合夥之動產、不動產而言，即其時合夥對於第三人之債權及其他有交易價額之一切財產權，得為強制執行之標的者，亦包含之（最高法院28年上字第1864號判例意旨可稽）。查附表Ａ、Ｂ房屋既由被上訴人與丙○○共同向周正福承租，且經合作協議書約定為合夥出租之標的物，依上開說明，前述房屋租賃權、經營管理與占有等項均為合夥財產，為全體合夥人公同共有。依96年12月10日李白公司就附表Ａ所簽訂租賃權買賣暨擔保品融資契約書，及97年2月1日甲○○就附表Ｂ所簽立金錢借貸契約書，丙○○均以個人名義締約（見原審卷㈠第40、
45、51頁），難認上開契約對合夥及被上訴人有何效力，故上訴人無從據以向合夥及被上訴人主張其為有權管理、使用、收益、處分、占有。上訴人既為無權占有，被上訴人為合夥人之一，為公同共有人，自得依據民法第962條請求上訴人返還附表Ａ、Ｂ於被上訴人與丙○○。
㈡再者，96年5月23日，被上訴人與丙○○共同向周正福承租
附表Ａ房屋，租期至105年7月31日，96年7月28日，再共同承租附表Ｂ房屋，租期至105年12月31日，此為兩造所不爭。租約既由被上訴人與丙○○共同具名承租（見原審卷㈠第9至15頁），則收受租約者即可明瞭上開房屋並非丙○○個人所承租。嗣李白公司與丙○○簽約，第5條第1款約定丙○○應將與原房東簽訂租約交由該公司保管（見原審卷㈠第43頁），丙○○同時切結「如有他人出面主張權利，概與李白物業管理有限公司無關」（見原審卷㈠第53頁）；且甲○○與丙○○簽立契約時，第5條亦言明丙○○應將租約正本交由甲○○保管（見原審卷㈠第51頁），丙○○並切結「如有他人出面主張權利，概與李白物業管理有限公司兼法定代理人甲○○無關」（見原審卷㈠第52頁），是上訴人向丙○○承接租賃權、經營管理時，即已知悉附表Ａ、Ｂ房屋並非丙○○一人所承租，遂要求丙○○擔保處理後續糾紛；上訴人於簽約時既知悉丙○○並無代表合夥權限，即無從自丙○○繼受前開合夥房屋租賃權等項。
㈢何況，丙○○本院98年10月21日準備程序證稱：李白公司、
甲○○簽約時，我有說明合夥問題由我處理；但是部分有處理，部分沒處理。我還欠被上訴人錢，我有找他談，但是一直沒有具體的結果，他要求我先還他150萬到200萬元，其他的部分分期攤還，但我沒辦法還錢等語（見本院卷第89頁背面筆錄）。益徵上訴人與丙○○簽約時均已知悉附表Ａ、Ｂ房屋實為丙○○與被上訴人合夥經營管理，則上訴人不待被上訴人同意，即與丙○○簽訂租賃權買賣暨擔保品融資契約書、金錢借貸契約書，對合夥及被上訴人自不生效力，亦無從向被上訴人主張有權管理、使用、收益、處分與占有。
㈣次按「合夥人依約定或決議執行合夥事務者，於執行合夥事
務之範圍內，對於第三人，為他合夥人之代表。」，民法第679條亦定有明文。合作協議第㈡條既約定：「甲方（即丙○○）負責本案之規劃、營運、人力投入及執行合約期間租賃業務。…」（見原審卷㈠第16、19頁），故丙○○就合夥內部之規劃、營運、人力投入及執行合約等項目，且不涉及合夥財產處分時，擔任合夥業務執行人，有權代表合夥執行業務。然合作協議第㈤條就執行合夥另立特約：「涉及本案之任何事務，若需與他方簽約時，必須由甲乙雙方合同簽字始生效。」（見原審卷㈠第16、19頁），足見丙○○就對外簽約事務並無代表合夥權限，仍應由二人共同為之，任一人均不得單獨簽約。丙○○雖於本院90年10月21日準備程序稱其為合夥業務執行人（見本院卷90頁正面筆錄），然依上開協議全文，丙○○僅就規劃等不涉及財產處分事務具有代表權限，對外簽約非丙○○所得代表，則上訴人仍謂丙○○有權代表合夥簽訂移轉前述房屋租賃權等項，即非可採。
㈤再者，「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表
示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。」，民法第169條亦定有明文。前述96年12月10日與李白公司簽訂合約，及97年2月1日與甲○○簽訂合約，丙○○均以自己名義與上訴人簽約（見原審卷㈠第40、45、51頁），是上訴人既明知附表Ａ、Ｂ房屋係被上訴人與丙○○合夥承租，且丙○○並非以合夥業務執行人身分洽談，但上訴人仍未要求丙○○徵得合夥人同意再共同簽約，反而同意丙○○以個人名義簽約。足見上訴人於簽約時明知對象並非合夥、全體合夥人，顯非信賴丙○○有權代表合夥而簽約，則上訴人竟謂丙○○表見代理合夥而簽訂前開契約，顯無足採。
㈥又丙○○雖證稱被上訴人在96年7、8月間，口頭同意移轉租
賃權予上訴人云云（見本院卷90頁反面筆錄）；惟丙○○始終未提出被上訴人同意書、授權書或共同簽約資料，顯與合作協議第㈤條共同簽約條款要件不符，況被上訴人否認已同意簽約，故本院無從採信丙○○該部分欠缺資料之證詞。至於上訴人是否支付房東周正福租金，亦與被上訴人是否同意丙○○簽訂買賣暨擔保品融資契約書、金錢借貸契約書無涉，尚不足為有利上訴人之認定。
㈦末查，刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時
本不受其拘束（最高法院民事50年台上字第872號判例意旨參照）。上訴人另舉台灣台北地方法院檢察署98年度調緝偵字第22號（含98年度偵字第1570號、98年度調偵緝字第23號）不起訴處分書「…告訴人乙○○僅就出讓對象一情尚未確認爾，此為告訴人乙○○所不否認，尚難認告訴人乙○○對租賃權轉讓一事全不知情…」（見本院卷第118頁背面），然依前述說明，本院不受不起訴處分書意見所拘束，況不起訴處分書既謂被上訴人就出讓對象尚未確認，益徵被上訴人尚未同意丙○○簽約並將附表Ａ、Ｂ房屋租賃權等移轉予上訴人。至於丙○○與訴外人陳佳明、郭俊澄另訂合夥契約，純屬丙○○個人行為，於被上訴人和丙○○間合夥契約亦無影響。
八、綜上所述，被上訴人主張與丙○○於96年5月間、96年8月3日簽訂合夥契約，合夥出租附表Ａ、Ｂ房屋營利，對外簽約應由二人共同簽訂；嗣丙○○擅自與上訴人就附表Ａ、Ｂ房屋簽訂租賃權買賣暨擔保品融資契約書、金錢借貸契約書，將租賃權、管理、使用、收益、處分與占有移交上訴人，然未徵得被上訴人同意，且無表見代理情事，故上開契約對合夥及被上訴人不生效力。從而，被上訴人依據合夥法律關係，訴請確認李白公司就附表Ａ房屋之管理、使用、收益、處分權不存在；確認甲○○就附表Ｂ房屋之管理權不存在（原判決重複記載或面積位置不明部分，均已更正如前），洵屬正當，應予准許。是則原審判決被上訴人確認訴訟勝訴，於法並無違誤；上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。被上訴人於本院追加依民法第962條規定，訴請㈠李白公司應將附表Ａ建物交還被上訴人及丙○○。㈡甲○○應將附表Ｂ建物交還被上訴人及丙○○，為有理由，亦應准許，爰判決如主文第2、3項。
九、本件為判決基礎之事證已明，被上訴人追加訴訟既獲全部勝訴判決，無庸再就其中民法第184條第1項前段訴訟標的為裁判。又丙○○已於本案出庭作證，且台灣台北地方法院檢察署98年度調緝偵字第22號（含98年度偵字第1570號、98年度調偵緝字第23號）不起訴處分書所載見解並非可信，均如前述，自無調取上開刑事卷宗必要。兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌後，認均與本件結論無礙，不再一一論列，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 23 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 陳麗芬法 官 吳燁山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 2 月 24 日
書記官 于 誠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表Ａ：
┌──┬─────────────────┬──┐│編號│門牌號碼 │備註│├──┼─────────────────┼──┤│ 1 │台北市○○區○○街○○○巷○弄○號3樓 │ │├──┼─────────────────┼──┤│ 2 │台北市○○區○○街○○○巷○弄○號4樓 │ │├──┼─────────────────┼──┤│ 3 │台北市○○區○○街○○○巷○弄○號5樓 │ │├──┼─────────────────┼──┤│ 4 │台北市○○區○○街○○○巷○弄○號5樓 │ │├──┼─────────────────┼──┤│ 5 │台北市○○區○○街○○○巷○號4樓 │ │├──┼─────────────────┼──┤│ 6 │台北市○○區○○街○○○巷○號5樓 │ │├──┼─────────────────┼──┤│ 7 │台北市○○區○○街○○○巷○號1樓 │ │├──┼─────────────────┼──┤│ 8 │台北市○○區○○街○○○巷○號3樓 │ │├──┼─────────────────┼──┤│ 9 │台北市○○區○○街○○○巷○號4樓 │ │├──┼─────────────────┼──┤│ 10 │台北市○○區○○街○○○巷○號5樓 │ │├──┼─────────────────┼──┤│ 11 │台北市○○區○○街○○○巷○號3樓 │ │├──┼─────────────────┼──┤│ 12 │台北市○○區○○街○○○巷○號5樓 │ │├──┼─────────────────┼──┤│ 13 │台北市○○區○○街○○○號4樓 │ │├──┼─────────────────┼──┤│ 14 │台北市○○區○○街○○○號5樓 │ │├──┼─────────────────┼──┤│ 15 │台北市○○區○○街○○○號2樓 │ │├──┼─────────────────┼──┤│ 16 │台北市○○區○○街○○○號3樓 │ │├──┼─────────────────┼──┤│ 17 │台北市○○區○○街○○○號4樓 │ │├──┼─────────────────┼──┤│ 18 │台北市○○區○○街○○○號4樓 │ │└──┴─────────────────┴──┘附表Ｂ：
┌──┬───────────────────┬──┐│編號│門牌號碼 │備註│├──┼───────────────────┼──┤│ 1 │台北市○○街○段○○○巷○號1樓 │ │├──┼───────────────────┼──┤│ 2 │台北市○○街○段○○○巷○號2樓 │ │├──┼───────────────────┼──┤│ 3 │台北市○○街○段○○○巷○號3樓 │ │├──┼───────────────────┼──┤│ 4 │台北市○○街○段○○○巷○號4樓如附圖所示Ａ│ ││ │（面積24.02平方公尺）、Ｂ（面積23.41平│ ││ │方公尺）、Ｃ（面積3.95平方公尺）之建物│ │└──┴───────────────────┴──┘附表一：（即原判決附表一）
1 .台北市○○區○○街○○○巷○弄○號3樓
2 .台北市○○區○○街○○○巷○弄○號4樓
3 .台北市○○區○○街○○○巷○弄○號5樓
4 .台北市○○區○○街○○○巷○弄○號5樓
5 .台北市○○區○○街○○○號4樓
6 .台北市○○區○○街○○○號5樓
7 .台北市○○區○○街○○○號2樓
8 .台北市○○區○○街○○○號3樓
9 .台北市○○區○○街○○○號4樓
10.台北市○○區○○街○○○號4樓
11.台北市○○區○○街○○○巷○號4樓小套房
12.台北市○○區○○街○○○巷○號5樓小套房
13.台北市○○區○○街○○○號4樓小套房
14.台北市○○區○○街○○○巷○號4樓
15.台北市○○區○○街○○○巷○號5樓
16.台北市○○區○○街○○○巷○號1樓
17.台北市○○區○○街○○○巷○號3樓
18.台北市○○區○○街○○○巷○號4樓
19.台北市○○區○○街○○○巷○號5樓
20.台北市○○區○○街○○○巷○號3樓
21.台北市○○區○○街○○○巷○號5樓附表二：（即原判決附表二）
台北市○○街○段○○○巷○號1至4樓