臺灣高等法院民事判決 98年度上字第762號上 訴 人 信益建築無限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 康勝男律師被 上訴人 封安企業有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳姿君律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國98 年6月30日臺灣桃園地方法院98 年度訴字第679號第一審判決，提起上訴，本院於中華民國98年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人主張：上訴人委託其承攬施作台南市○○段105之1等地號機電設備工程（下稱系爭工程），雙方並有簽立工程承攬合約書（下稱系爭合約），工程期間，伊應上訴人之要求配合辦理變更、追加工程，並已施作完成。然上訴人以各種理由拒絕給付追加、變更工程之工程款，經多次協商，兩造先於民國（下同）97 年12月5日開會討論追加工程數量及項目，達成部分共識。嗣依上開共識，兩造又派員親自到施工現場，查核勘驗，確認數量、單價，並經上訴人機電部門蔡城襄理、現場負責人邱希修襄理、余細雄技士、高孟綜副總經理簽名確認應給付伊新台幣（下同）4,312,764 元。詎上訴人竟於事後反悔，分別於97年12月24日、98年1月5日以存證信函，表示僅同意給付2,039,074 元追加工程款，伊乃於98 年1月10日以存證信函表示無法接受。上訴人再以回函表示拒絕再對伊之函文回覆，爰依承攬之法律關係，請求：上訴人應給付被上訴人4,312,764 元，及自支付命令送達翌日（即98 年4月3日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息等語。
二、原審准被上訴人之聲請為一造辯論，判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。上訴意旨略以：
㈠上訴人於原審言詞辯論期日前已具狀聲請變更期日，惟原審
未予變更即准一造辯論而為判決，且未於判決內說明不准變更之理由。是上訴人於本院始提出攻擊防禦方法，係因原審判決違背法令所致。依民事訴訟法第447條第1項但書第1、5款規定，自應許上訴人提出；縱認上訴人於上訴理由狀、準備書狀㈠所提上訴理由有違反民事訴訟法第447 條規定，然被上訴人於其後答辯㈠狀及第一次準備程序時均無異議，即已喪失責問權，上訴人程序上之瑕疵因此補正。
㈡訴外人高孟綜乃訴外人森進營造股份有限公司之副總經理，
非上訴人之代表人，有勞工保險卡可證。其於系爭工程變更追加估價單（下稱系爭估價單）所謂之簽認，並未經上訴人授權，自為無權代理。對上訴人不生效力；且上訴人知悉後，隨即以存證信函表示僅同意給付2,038,074元。㈢查系爭合約係以總價8,400 萬元發包，採責任制，並無追加
工程問題。另高孟綜於系爭估價單僅註記「以上追加減金額、數量是依據蔡城、邱希修、余細雄核對確認」，而訴外人蔡城於其上僅註明「茲收到封安追加減估算2份，12月5日」，另依被上訴人法定代理人及蔡城、余細雄於97 年12月5日之會議紀錄第六、七項所示，系爭估價單僅為雙方暫時共同之依據及參考，且附有「數量、單價需提供上訴人公司上司權核」，並「呈報」總經理、董事長報備核准之停止條件，及「部分目前未施工完成，請予封安工程公司配合土木施工完成。」之始期。則上開停止條件迄未成就，施工亦未依約完成，該項確認自不發生效力。況依被上訴人所陳之計算項目及金額，泡沫設備工程之金額僅為123,545 元，被上訴人以423,545 元為計算基礎，亦有錯誤。此外，並無任何證據足證上訴人有積欠4,312,764 元之事實，被上訴人應就超過2,038,074元部分，負舉證責任。
㈣系爭工程經業主元皇公司代表等與被上訴人法定代理人於98
年7月2日會勘，確認系爭工程被上訴人所裝設之電纜線上印有ＴＰＣ（即台灣電力公司之縮寫）字樣，其為贓物，而被上訴人以該贓物分別於96 年11月6日騙取小公力箱幹線完成
1.5%工程款1,018,500元、同年12月3日騙取集中錶箱至受電箱幹線穿線完成2.5%工程款1,018,500 元、大公動力箱穿線完成1.5%，工程款1,697,500元，合計請款3,734,500元，加計利息303,284元後總計4,037,784元，依約應予退還，上訴人已於98 年7月15日寄發存證信函限期於同年月30日給付。
則縱認被上訴人主張有理由，上訴人亦得以上開金額抵銷之，且被上訴人施工既有瑕疵，上訴人亦得援引民法第264 條規定，行使同時履行抗辯等語。
三、被上訴人則求為駁回上訴。其除引用原審之陳述外，補陳略以：
㈠上訴人於第二審始提出新攻擊防禦方法，且未釋明有民事訴
訟法第447條第1項但書之情形，依同條第三項之規定，應予駁回：
⒈被上訴人於本院第一次準備程序及準備書狀中即已對上訴人
違反民事訴訟法第447條第1 項規定，行使同法第197條之責問權。
⒉上訴人雖於原審具狀聲請變更期日，既未經審判長裁定變更
，原法院依被上訴人之聲請為一造辯論判決，並無違背法令之情事；且本件自被上訴人98 年3月24日聲請發支付命令時起至第一次言詞辯論期日止，中間歷時三個月有餘，均未提出任何答辨書狀，聲明上訴後，上訴人又遲於收受開庭通知後始提出對本件之攻擊防禦方法，顯已延滯訴訟，有違民事訴訟法第196 條之規定。是本件不准上訴人於第二審提出新攻擊防禦方法，並無顯失公平之處。
㈡被上訴人向上訴人承攬施作系爭工程之期間，高孟綜均係以
上訴人副總經理身分與被上訴人接洽、至工地現場督導、監督並出席會議，在會議紀錄上簽名，有兩造97 年12月3日之會議紀錄可稽。再由被上訴人向上訴人請款之「請款估驗單」，其中稽核欄亦有「高孟綜」親筆簽名，且「邱希修」、「蔡城」均在其上簽名，亦顯見該等人均為上訴人之相關主管，均有代表上訴人之權限。如高孟綜非為上訴人公司有代表權之人，為何其會出席兩造間之會議並且在會議紀錄、請款估驗單上簽名？且被上訴人於97年12月20日催告上訴人應就雙方已經確認之金額給付，其中提到高孟綜副總經理等語，上訴人隨後函覆之存證信函亦未指出被上訴人就此部分之陳述有何錯誤，如今臨訟否認，顯無可採；且由前揭往來之存證信函、會議紀錄、請款估驗單等文件顯示，上訴人依民法第169條規定，亦應負授權人之責任。
㈢被上訴人請領部分之工程均已施作完畢，共計4,107,394 元，加上稅金205,370元，共計4,312,764元：
⒈消防設備工程共計1,188,994元，包含⑴火災警報設備工程2
34,900元、⑵泡沫設備工程423,545元、自動撒水工程704,5
14 元（其中需扣除199,885 元追減部分)、⑷避難逃生設備25,920元。
⒉公共部分因建築圖修改變更現場須重新施工1,042,400元。
⒊各棟踢間重新配管線1,876,000元。
㈣被上訴人否認所裝設之電纜係為贓物，且該部分水電設施，
被上訴人業早已施作完成並經上訴人驗收合格，給付價金完畢，是上訴人有對被上訴人並無任何抵銷之債權存在等語。
四、被上訴人主張兩造訂定系爭合約，由上訴人委託其承攬系爭工程，嗣兩造於97 年12月5日開會討論追加工程數量及項目，並經上訴人機電部門蔡城襄理、現場負責人邱希修襄理、余細雄技士、高孟綜副總經理簽名，確認追加工程款為4,312,764元。事後僅同意給付2,039,074元追加工程款等情，有系爭合約、會議紀錄等影本，在卷可稽（見原審促字卷第8-17頁），堪信被上訴人之主張為真實。
五、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；又，有下列各款情形之一者，法院應以裁定駁回前條聲請，並延展辯論期日：不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者、當事人之不到場，可認為係因天災或其他正當理由者、到場之當事人於法院應依職權調查之事項，不能為必要之證明者、到場之當事人所提出之聲明、事實或證據，未於相當時期通知他造者。民事訴訟法第385條第一項、第386條，分別定有明文。經查，本件原審定於98年6月18日言詞辯論，上訴人於98年5月12日收受言詞辯論通知書，有送達證書可稽（見原審卷第16頁），足見上訴人已於相當時期受合法之通知；且上訴人之不到場，亦未證明係可認為係因天災情形；而到場之被上訴人於法院應依職權調查之事項，已為必要之證明（見原法院支付命令卷第8-57頁）；法院並已將被上訴人所提出之聲明、事實並證據（附於上開支付命令卷）聲請狀繕本，連同支付命令於98年4月2日之相當時期通知上訴人，亦有支付命令（含聲請狀繕本）送達證書可稽（見原審支付命令卷第67頁）。又，審判長以職權所定之言詞辯論期日，非有重大理由法院不得變更或延展之，故當事人已受合法之通知後，雖聲請延展期日，然未經法院裁定准許前，仍須於原定日期到場，否則即為遲誤，法院自得許到場之當事人一造辯論而為判決（最高法院94年度台上字第1300號判決參照），是上訴人之法定代理人因其母親身體不適，需上訴人之法定代理人照顧為由，不能於言詞辯論期日到場，請求另訂審理期日云云，惟其並無證據可認為有不能委任訴訟代理人或複代理人到場之情形，即非屬不可避之事故，自非民事訴訟法第三百八十六條第二款所謂因正當理由而不到場。上訴人於本院一再指摘原審一造辯論判決違背法令云云，核無可取。
六、再依民事訴訟法第447 條規定：「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。」經查：第一審法院准為一造辯論，並無違背法令情形，有如前述。且上訴人所提出之新攻擊或防禦方法之事實均非於第一審法院言詞辯論終結後始發生，亦非對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法更為補充；或其事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據之事項。何況，本件被上訴人最初係以聲請支付命令請求上訴人給付工程款，有原法院支付命令卷可稽，上訴人於98年4月2日日收受支付命令正本及聲請狀之繕本，即於同年月15日向原法院聲明異議表示兩造間尚有糾葛，有該異議狀可稽（見原審卷第1頁）；嗣原審定於98年6月18日言詞辯論，上訴人於98 年5月12日已收受言詞辯論通知書，有送達證書可稽（見原審卷第16頁），是上訴人對本件給付工程款訴訟事件，無論事實或被上訴人所附之證物早已知悉，更無其他非可歸責於上訴人之事由，致未能於第一審提出攻擊或防禦方法之情事，上訴人卻置之不理，不為提出。迨上訴本院後，始提出上訴理由，辯稱高孟綜非上訴人公司之副總經理、系爭工程係以總價發包，無追加款、電線為贓物、原審准為一造辯論違法、並主張同時履行抗辯及抵銷云云，但兩造確實有系爭工程之承攬關係，為上訴人不爭執並承認同意其中之2,039,074 元追加工程款，而上訴人就系爭工程款，究竟應如何計算知之甚稔，惟自收到支付命令及至第一審言詞辯論終結前，眠於權利之上不為提出書狀為任何陳述，本院縱使不許其提出新攻擊或防禦方法，亦難謂有顯失公平之情形。故上訴人於本院提出上開新攻擊防禦方法，核無民事訴訟法第447 條各款之但書情形，被上訴人就上訴人此項新攻擊防禦方法，已違背民事訴訟法第447 條之規定，並已聲明異議（見本院卷第71、116 頁），上訴人認被上訴人未提出異議，已喪失責問權云云，不無誤會。是則，上訴人至本院第二審程序，違背民事訴訟法第四百四十七條規定，始提出新攻擊或防禦方法，被上訴人並已表示異議，有如前述，揆諸前揭說明，應予駁回。
七、綜上所述，被上訴人主張為可採，上訴人所辯，均無可取。從而，被上訴人本於承攬契約法律關係，請求上訴人給付被上訴人4,312,764元，及自支付命令送達翌日（即98 年4月3日）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。是則，原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述；上訴人請求訊問證人王祥全，核無必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 22 日
民事第八庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 鄭威莉法 官 連正義正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 12 月 22 日
書記官 周淑靜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。