臺灣高等法院民事判決 98年度上字第775號上 訴 人 丁○○○訴訟代理人 丙○○被 上訴 人 乙○○○
甲○○訴訟代理人 林福地律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國98年6月11日臺灣板橋地方法院98年度訴字第647號第一審判決提起一部上訴，本院於98年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由上訴人起訴主張：伊於民國97年4月2日持命被上訴人給付新臺
幣（下同）206萬元之原審96年度板簡字第11530號民事簡易確定判決（下稱另案判決）對其聲請強制執行，經原審以97年度執字第30473號受理在案，並併入原審97年度執地字第11431號（下稱系爭強制執行事件）辦理，拍賣乙○○○所有坐落臺北縣中和市○○○段頂南勢角小段248-76、248-81地號及地上建號17716號（門牌號碼臺北縣中和市○○路○段○○○巷○○弄○○號）及增建部分之建物（下稱系爭不動產）。詎其為達稀釋伊受償金額之目的，早於惡性倒會前，與被上訴人甲○○通謀虛偽成立消費借貸契約與抵押權設定契約，於96年10月23日，以系爭不動產虛偽登記360萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予甲○○，再由甲○○於系爭強制執行事件，提出乙○○○簽發不實金額計360萬元之借據3紙等文件參與分配行使抵押權，致民事執行處就乙○○○之系爭不動產拍賣所得價金定於97年10月23日實行分配之分配表，第8、15欄，虛列甲○○受分配執行費12,000元及第2順位抵押權150萬元，伊於同年月17日聲明異議，甲○○對於該異議之內容為反對之陳述。縱認被上訴人間消費借貸法律關係確屬存在，亦因甲○○於93年4月16日至95年12月3日即已借款予乙○○○，卻至96年10月23日始辦理抵押權之設定，係屬先有債權之存在，而於事後為之設定抵押權，並無對價關係，即屬無償行為，並有害及伊之債權。爰依強制執行法第41條之規定，先位求為㈠確認系爭抵押債權不存在、㈡甲○○將前揭抵押權設定登記予以塗銷、系爭強制執行事件，分配表所載次序編號8號甲○○之執行費債權12,000元，及次序編號15號甲○○之第二順位抵押權150萬元，應予剔除，該剔除之金額改分配予上訴人。另依民法第244條第1項之規定，備位求為㈠被上訴人間就系爭不動產所為債權額360萬元之抵押權設定行為，應予撤銷、㈡甲○○應將前揭抵押權設定登記予以塗銷之判決。
甲○○則以：伊與乙○○○係嬸姪關係，伊經營休閒農莊，為有資力之人，乙○○○為資金調度，自91年起至95年間陸續向伊借款，伊分別以匯款、提領現金交付等方式交付款項，乙○○○則分別於93年4月16日、94年9月25日、95年12月3日簽立借據予伊，並於96年10月23日以系爭不動產設定抵押權與伊，作為借款之擔保。伊與乙○○○間確實成立消費借貸契約及設定抵押權之行為，並非通謀虛偽意思表示等語，資為抗辯。
乙○○○以：伊確自91年間起向甲○○借錢，初有借有還，故未立借據，迄93年起，伊資金較緊無力清償，經甲○○催討，方分三次立借據予甲○○收執，各紙借據金額均依立具當時積欠之總金額，分次統計填寫，迄96年間計積欠360萬元，故於96年10月23日設定系爭抵押權予甲○○。承諾切結書（下稱切結書）係上訴人訴訟代理人所寫，交由其簽名，伊係在逼迫之情形下，不得不簽名等語，資為抗辯。
原審駁回上訴人之請求，上訴人提起一部上訴，聲明：
㈠原判決關於後開部分廢棄。
㈡上廢棄部分：⒈確認被上訴人甲○○對於被上訴人乙○○○
所有前揭房地於96年10月23日所登記之360萬元之抵押債權不存在。⒉被上訴人甲○○應將前揭抵押權設定登記予以塗銷。⒊系爭強制執行事件，分配表所載次序編號8號被上訴人甲○○之執行費債權12,000元，及次序編號15號被上訴人甲○○之第二順位抵押權150萬元，應予剔除，該剔除之金額改分配予上訴人。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
〔上訴人就原審備位之訴敗訴部分，未據聲明不服而告確定（本院卷第52頁背面）〕。
上訴人主張前揭事實，提出互助會單、另案判決、分配表、參
與分配及借據各4份、系爭不動產登記謄本、切結書、同意書、聲請再議狀、98年度上聲議字第1084號通知書、路線圖等件為證（原審卷第10-23、68-69、83-85頁）為證。其主張被上訴人間之上開消費借貸契約與系爭抵押權設定均屬通謀虛偽意思表示，其等間系爭抵押債權不存在，甲○○應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷，另系爭強制執行事件，分配表所載次序編號8號甲○○之執行費債權12,000元，及次序編號15號甲○○之第二順位抵押權150萬元，應予剔除，該剔除之金額改分配予上訴人云云，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配
金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議」、「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴」，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有明文。本件上訴人因與乙○○○間之合會糾紛，訴請乙○○○返還會款，經另案判決命乙○○○給付206萬元確定，上訴人於97年4月2日持該確定判決聲請強制執行，經以97年度執字第30473號受理在案，並併入系爭強制執行事件辦理，拍賣標的為乙○○○所有系爭不動產。民事執行處就乙○○○之系爭不動產拍賣所得價金於97年10月23日分配之分配表，其第8、15欄，列有甲○○得分配執行費12,000元及第2順位抵押權150萬元，上訴人於97年10月17日提出書狀聲明異議，甲○○對於該異議之內容為反對之陳述等情，已經本院調取上開民事執行卷宗核閱屬實，上訴人提起本件分配表異議之訴，程序上並無不合，合先敘明。
㈡按「當事人主張有利於己之事實，應負舉證責任」，民事訴
訟法第277條前段定有明文。上訴人主張被上訴人間消費借貸行為為其等通謀虛偽意思表示一節，係有利於上訴人之事實，且為被上訴人所否認，上訴人自應舉證以實其說。上訴人固提出乙○○○所簽名之切結書為證（原審卷第68頁）。
惟查，該切結書係在乙○○○與會員間舉行協調會時，由上訴人之訴訟代理人於當日所寫，交由乙○○○簽名等情，已據上訴人之訴訟代理人於原審自認：「切結書是會員大家要我寫的」等語（原審卷第93頁），則該切結書之內容是否為乙○○○之本意，已屬可疑。再觀諸切結書，上載：「……本人為保障各位互助會之權益，故於停會之前於十月二十三日邀甲○○為權利人（無實際借貸關係）將房屋坐落土地及房屋一棟：中和市○○路○段○○○巷○○弄○○號抵押權設定於甲○○為順位，本人有誠意解決本人所積欠各會員債款（會款），本人承諾將賣上開房屋所得款項先還第一順位銀行，剩餘款項不會還第二順位權利人甲○○」云云（原審卷第68頁）。然乙○○○若擬設定抵押權以擔保會員之會款債權，其逕以合會會員為抵押權人設定登記即可，何須另覓甲○○為抵押權人，再承諾不會還錢予甲○○云云，顯然切結書內容所載有違常情。況甲○○係於系爭強制執行事件中，以抵押權人之身分聲明參與分配，民事執行處於前述分配表，依法於第8、15欄列甲○○受分配執行費12,000元及第2順位抵押權150萬元，縱乙○○○曾對其他債權人承諾「剩餘款項不會還第二順位權利人甲○○」，亦不得剝奪甲○○依強制執行法第二章關於金錢請求權之執行、第一節參與分配之相關規定聲明參與分配之權利，是切結書上載「剩餘款項不會還第二順位權利人甲○○」，仍不能拘束甲○○，甲○○仍得依法聲明參與分配。再乙○○○於書立切結書予上訴人之同日（96年11月3日），同時書立交會員程瓊麗收執之切結書，上僅載：「……本人因無法支付每月冒標之會款，故於……宣布停會，本人積欠會員……程瓊麗……元，恐空口無憑，特立此書，以茲證明」，另其與子莊明淦、莊明瑜共同書立之切結書載：「……債務人於九十七年元月三十一日前必需先償還活會會員之會款及債務人私人之借貸款項總欠款30％之金額共……元，雙方同意分配貸款之地點住址……並由債務人及家屬等二人背書擔保確立……」云云，內容均僅單純記載因合會倒會糾紛，會員人數、會期、債務金額、如何分期清償等事項，均無上訴人提出其收執之切結書所載之：「……故於停會之前於10月23日邀甲○○為權利人（無實際借貸關係），將……抵押權設定於甲○○為順位，本人有誠意解決本人所積欠之各會員債款（會款），本人承諾將賣上開房屋，所得款項先還第一順位銀行，剩餘款項不會還第二順位權利人甲○○」等內容，茍上訴人收執之切結書確係「會員大家要我寫的」，何以乙○○○獨厚上訴人，獨對上訴人承諾餘款不用以清償積欠甲○○之借款，在在證明上訴人所陳「會員大家要我寫的」非屬事實。則上訴人提出切結書作為被上訴人間通謀虛偽之證據，尚難採信。
㈢反之，甲○○已提出存摺、乙○○○中和農會活期儲蓄存款
0000000000號帳戶交易明細、國泰世華銀行帳戶交易明細等，證明甲○○於92年2月10日、7月23日、93年10月4日、94年2月3日、95年5月16日、6月6日、7月4日依序提領30萬元、29萬元、38萬元、15萬元、10萬元、10萬元、50萬元（原審卷第38、39、41、42、50、51頁），另以配偶范明蟬（原審卷第97頁甲○○之身分證正、反面影本）名義於91年11月8日、94年7月15日依序電匯40萬元、27萬元至乙○○○帳戶（原審卷第53、54頁），則甲○○所稱其以現金或電匯方式交付款項予乙○○○，被上訴人間已成立消費借貸法律關係一節，非屬無據。甲○○並提出借據3紙，該3紙借據，分別係93年4月16日借110萬元、94年9月25日借100萬元、95年12月3日借150萬元，觀諸該借據3紙原本（附於系爭強制執行事件參與分配卷，彩色影印見本院卷第94-96頁）之紙質、顏色、大小、書寫格式均有不同，其中93年4月16日之借據，係用93年4月16日之日曆紙所寫，堪認上開借據非臨訟所偽造。上訴人雖同樣以不同紙張書寫3紙借據（本院卷第89-91頁），俾證明祇要以不同紙張書寫即得製造非臨訟偽造之假象云云，然上訴人所為係有心為之，其即未能舉證證明乙○○○係臨訟方書立本院卷第94-96頁之借據，仍不得以其有心為之之情況遽認乙○○○係臨訟方書寫上開借據，上訴人上開主張即無可取。又甲○○上開舉證提領現金及電匯金額總計雖為249萬元（30+29+38+15+10+10+50+40+27＝249），與系爭抵押權設定金額360萬元相差111萬元（000- 000＝111），然甲○○亦稱：「……其他部分，則多以手邊現金交付，或提領帳戶款項支付，但因時間已遠，不復記憶」等語（原審卷第33頁），查乙○○○為甲○○之堂嬸，此觀乙○○○之配偶為莊謙賀、子為莊明淦、莊明瑜，甲○○之父親為莊謙謹（原審卷第27、97頁、本院卷第37頁），即不難明瞭被上訴人間確有親屬關係，而親屬間之借貸常以手邊現有現金交付借用人，則甲○○上開辯解與常情並無相違；況金錢之借貸恆有利息之約定，則甲○○已舉證之249萬元，加上其所稱「……其他部分，則多以手邊現金交付，或提領帳戶款項支付，但因時間已遠，不復記憶」，再加上利息，應與360萬元相當，否則乙○○○無開立上開借據之必要，是本件亦不得以甲○○已提出證據之金額與系爭抵押權金額不符，而認被上訴人間未成立消費借貸契約；況甲○○就系爭抵押權僅優先受償150萬元，該數額遠低於已舉證之249萬元。被上訴人間確有360萬元之消費借貸法律關係存在，則乙○○○以其所有系爭不動產設定系爭抵押權予甲○○，與民法第860條「稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權」之規定相符，亦不得認系爭抵押權之設定係通謀虛偽意思表示。上訴人之舉證既不能推翻上開認定，則其主張被上訴人通謀虛偽成立360萬元之消費借貸契約及設定抵押權之行為，為不可採。
㈣被上訴人間確有360萬元消費借貸關係存在、系爭抵押權亦
屬真正，非屬通謀虛偽意思表示，有如上述，則甲○○於系爭強制執行事件聲明參與分配，系爭強制執行事件於拍賣系爭不動產後，將所得價金定於97年10月23日實行分配之分配表，第8、15欄依序列甲○○受分配執行費12,000元、第二順位抵押權150萬元（原審卷第14-15頁），合於民法第861條第1項前段「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用」之規定，則上訴人主張系爭強制執行事件，分配表所載次序編號8號甲○○之執行費債權12,000元（執行費用見本院卷第76之1頁，另參照強制執行法第34條第3項「執行法院知有前項債權人者，應通知之。知有債權人而不知其住居所或知有前項債權而不知孰為債權人者，應依其他適當方法通知或公告之。經通知或公告仍不聲明參與分配者，執行法院僅就已知之債權及其金額列入分配。其應徵收之執行費，於執行所得金額扣繳之」之規定，系爭強制執行事件卷宗內無甲○○之執行費收據，乃民事執行處依該規定，就甲○○應繳之執行費，以於執行所得金額扣繳之方式為之），及次序編號15號甲○○之第二順位抵押權150萬元，應予剔除，該剔除之金額改分配予上訴人云云，亦屬無據。
綜上所述，被上訴人間確有360萬元消費借貸關係存在、系爭
抵押權非屬通謀虛偽意思表示、系爭強制執行事件定於97年10月23日實行分配之分配表，第8、15欄依序列甲○○受分配執行費12,000元、第二順位抵押權150萬元，核無不合。則上訴人請求：㈠確認甲○○對於乙○○○所有前揭房地於96年10月23日所登記之360萬元之抵押債權不存在、㈡甲○○應將前揭抵押權設定登記予以塗銷、㈢原審97年度執地字第11431號拍賣抵押物強制執行事件，分配表所載次序編號8號甲○○之執行費債權12,000元，及次序編號15號甲○○之第二順位抵押權150萬元，應予剔除，該剔除之金額改分配予上訴人，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件因事證已臻明確，上訴人聲請切結書之見證人到場云云（
本院卷第61頁），核無必要；另兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，均合併敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 22 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 李慈惠法 官 湯美玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 12 月 22 日
書記官 蕭進忠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。