臺灣高等法院民事判決 98年度上字第776號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 舒正本律師複 代理 人 王俊權律師被 上訴 人 郭哲華律師（即陳惠玉之遺產管理人）上列當事人間請求移轉登記等事件，上訴人對於中華民國98年5月12日台灣板橋地方法院97年度訴字第1349號第一審判決提起上訴，本院於98年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將訴外人陳富美所有坐落於台北縣土城市○○段○○○○○號土地、權利範圍應有部分萬分之五八二，暨其上同段五三一八建號建物即門牌號碼台北縣土城市○○路○○○號五樓建物、權利範圍所有權全部，以台北縣板橋地政事務所民國九十年七月三十一日板登字第三八二０五０號設定本金最高限額新台幣柒拾捌萬柒仟玖佰伍拾元之第二順位抵押權登記權利人移轉為上訴人名義，並將台北縣板橋地政事務所民國九十年七月二十七日板登字第三八二０六０號之預告登記予以塗銷。
被上訴人應將訴外人江美荷所有坐落於台北縣板橋市○○段○○○○號土地、權利範圍應有部分五分之一，暨其上同段一一九三建號建物即門牌號碼台北縣板橋市○○街○○巷○弄十二之三號建物、權利範圍所有權全部，以台北縣板橋地政事務所民國九十年六月六日板登字第二八二九九０號設定本金最高限額新台幣陸拾壹萬柒仟貳佰元之第二順位抵押權登記權利人移轉為上訴人名義，並將台北縣板橋地政事務所民國九十年六月四日板登字第二八三０００號之預告登記予以塗銷。
被上訴人應將訴外人梁智鈞（現改名為梁承濠）所有坐落於台北縣新莊市○○段○○○○號土地、權利範圍應有部分四分之一，暨其上同段二九七建號建物即門牌號碼台北縣新莊市○○路五十九之八號四樓、權利範圍所有權全部，以台北縣地政事務所民國九十年八月十四日莊登字第二五一０七０號設定本金最高限額新台幣伍拾叄萬陸仟壹佰捌拾元之第二順位抵押權登記權利人移轉為上訴人名義，並將台北縣新莊地政事務所民國九十年八月十四日之預告登記予以塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按於第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3 款分別定有明文。
本件上訴人於原審起訴聲明：「㈠被上訴人應將訴外人陳富美所有坐落於台北縣土城市○○段○○○○○號土地（重測前同縣市○○○段外冷水坑小段205-6 地號土地）、權利範圍應有部分582/10000， 暨其上同段5318建號建物即門牌號碼台北縣土城市○○路○○號5 樓建物、權利範圍所有權全部（下稱土城房地）於台北縣板橋地政事務所（下稱板橋地政）民國90年7 月31日板登字第382050號第二順位抵押權登記移轉予上訴人名義，並將板橋地政90年7 月27日板登字第382060號預告登記之註記變更為上訴人名義。㈡被上訴人應將訴外人江美荷所有坐落於台北縣板橋市○○段○○○○號土地、 權利範圍應有部分1/5， 暨其上同段1193建號建物即門牌號碼台北縣板橋市○○街○○巷○弄12之3號建物、權利範圍所有權全部（下稱板橋房地）於板橋地政90年6月6日板登字第282990號第二順位抵押權登記移轉予上訴人名義，並將板橋地政90年6月4日板登字第283000號預告登記之註記變更為上訴人名義。㈢被上訴人應將訴外人梁智鈞（現改名為梁承濠）所有坐落於台北縣新莊市○○段○○○ ○號土地、權利範圍應有部分1/4，暨其上同段297建號建物即門牌號碼台北縣新莊市○○路59之8號4樓、權利範圍所有權全部（下稱新莊房地）於台北縣新莊地政事務所（下稱新莊地政 ）90年8月14日莊登字第251070號第二順位抵押權登記移轉予上訴人名義，並將新莊地政90年8 月14日預告登記之註記變更為上訴人名義。」。嗣於本院二審程序，就上開㈠㈡㈢項起訴聲明有關將房地「預告登記變更為上訴名義」部分，變更為「預告登記予以塗銷」，核屬起訴聲明之減縮，且為被上訴人所同意（見本院卷頁76反面），依上開規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：訴外人陳富美、江美荷、梁智鈞分別於90年7月22日、90年5月27日、90年7 月15日向經營不動產買賣業之上訴人購買土城、板橋、新莊房地（下合稱系爭房地），並各向上訴人借款新台幣（下同）787,950元、617,200元、536,180 元進行裝潢，上訴人為擔保上開借貸債權之實現，乃要求上開買受人分別以其等買受之系爭房地辦理出賣之預告登記及第二順位抵押權登記。上訴人當時為求辦理登記及將來塗銷登記手續方便，乃與訴外人即代書陳惠玉訂立借名契約，將上開預告登記權利人及抵押權人登記為陳惠玉名義，依借名契約第
2 條約定將來如需塗銷系爭房地之上開借名登記，陳惠玉應無條件配合。嗣陳惠玉於93年6月間死亡，依民法第550條前段之規定，雙方間委任關係消滅，陳惠玉之繼承人即應依借名契約第2 條之約定辦理。惟因陳惠玉之全體繼承人均已拋棄繼承，並經台灣台北地方法院（下稱台北地院）94年度財管字第8 號裁定指定被上訴人為被繼承人陳惠玉之遺產管理人，被上訴人即有以自己名義為遺產起訴或被訴之資格。為此，依借名契約之法律關係及民法第550條、第541條第2 項之規定，請求被上訴人將系爭房地抵押權登記移轉登記予上訴人名義，並將系爭房地預告登記予以塗銷。
（原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴。）並於本院聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將訴外人陳富美所有之土城房地，於板橋地政
90年7 月31日板登字第382050號第二順位抵押權登記移轉予上訴人名義，以及於板橋地政90年7月27日板登字第382060號預告登記予以塗銷。
㈢被上訴人應將訴外人江美荷所有之板橋房地，於板橋地政
90年6月6日板登字第282990號第二順位抵押權登記移轉予上訴人名義，以及於板橋地政90年6月4日板登字第283000號預告登記予以塗銷。
㈣被上訴人應將訴外人梁智鈞所有之新莊房地，於新莊地政
90年8 月14日莊登字第251070號第二順位抵押權登記移轉予上訴人名義，以及於新莊地政90年8 月14日預告登記予以塗銷。
二、被上訴人則抗辯如下：
（一）依土地登記規則第41條第6 款之規定，登記義務人依土地登記印鑑設置及使用作業要點於土地所在地之登記機關設置土地登記印鑑者，則義務人於申請土地登記時，毋庸親自到場。系爭房地之抵押權於設定登記後如發生任何變更之情事時，除權利人外，義務人當應知悉此情事，方屬適允，惟本件上訴人逕請求被上訴人將系爭房地抵押權登記予上訴人，並未將系爭房地之登記名義人列為本件當事人，復未於本件提出依土地登記規則取得該等設定義務人之印鑑證明，以資證明義務人已同意系爭房地抵押權登記後有所變更之情事，上訴人之請求，自屬無據，應無理由。
（二）被上訴人否認陳惠玉生前與上訴人間有借名契約或其他委任關係存在，亦否認上訴人所提借名契約之真正，上訴人聲請訊問證人之證詞均不足證明證人曾向上訴人借款。況依被繼承人陳惠玉之銀行資料顯示，迄至97年7 月25日仍有不知名人士持陳惠玉之印鑑、存簿向銀行提領存款，尚難僅憑上訴人所提出之陳惠玉生前申請印鑑證明之申請書，即認借名契約為真正。
（三）退步言之，縱以兩造間有上訴人主張之委任關係，惟系爭房地之預告登記及抵押權登記之設定法律關係係存在於陳惠玉與設定義務人之間，則系爭房地法定塗銷事由成就或存續期間屆滿前，陳惠玉依法均應持續為系爭房地之預告登記及抵押權登記之權利人，是本件應係符合民法第550條但書規定因委任事務之性質不能消滅之情形，所以兩造間之委任關係尚未終止。而依系爭房地之土地、建物登記謄本之記載，上訴人既非權利人，其無權請求被上訴人將抵押權移轉登記予上訴人名義。另依法務部79年6 月19日律9187號函及內政部79年7月14日台內地字第816335號函釋，亦僅有關當事人得申請塗銷預告登記，上訴人仍無法基於其與陳惠玉間之借名契約而訴請被上訴人塗銷系爭房地之預告登記。
並於本院聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
(一)訴外人陳富美所有之土城房地，經板橋地政以90年7月31日板登字第382050號設定本金最高限額787,950元之第二順位抵押權登記權利人為陳惠玉名義，並以90年7月27日板登字第382060號登記陳惠玉為預告登記之請求權人，註記「未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人」。
(二)訴外人江美荷所有之板橋房地，經板橋地政以90年6月6日板登字第282990號設定本金最高限額617,200 元之第二順位抵押權登記權利人為陳惠玉名義，並以90年6月4日板登字第283000號登記陳惠玉為預告登記之請求權人，註記「未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人」。
(三)訴外人梁智鈞所有之新莊房地，經新莊地政以90年8月14日莊登字第251070號設定本金最高限額536,180元之第二順位抵押權登記權利人為陳惠玉名義，並於90年8月14日登記陳惠玉為預告登記之請求權人，註記「未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人」。
(四)訴外人陳惠玉於93年6月間死亡，其全體繼承人均已拋棄繼承，經台北地院以94年度財管字第8號裁定，指定被上訴人為被繼承人陳惠玉之遺產管理人。
四、兩造之爭點及論斷：上訴人主張訴外人陳富美、江美荷、梁智鈞係各向上訴人借款而就系爭房地設定上開預告登記及抵押權登記，並經上訴人借用陳惠玉名義登記為上開預告登記請求權人及抵押權人，嗣雙方間之借名契約於陳惠玉死亡時消滅，被上訴人自應塗銷上開預告登記並將上開抵押權登記移轉予上訴人名義等語。為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭點為：(一)上訴人與陳惠玉間是否有借名契約存在？(二)上訴人請求被上訴人塗銷系爭房地之預告登記，及將系爭抵押權移轉登記予上訴人名義，有無理由？茲分別論述如下：
(一)關於上訴人與陳惠玉間有無借名契約存在之爭點：上訴人主張訴外人陳富美、江美荷、梁智鈞係各向其借款，其乃借用陳惠玉名義登記為系爭房地之預告登記請求權人及抵押權人等語，為被上訴人所否認。上訴人就上開主張之事實，則提出90年7月23日、同年5月27日、 7月15日之借名契約書各1 份（見原審卷頁13、23、43），並舉證人陳富美、江美荷、梁智鈞等為證。經查：
１、上訴人所舉證人之證詞如下：⑴關於土城房地部分：證人陳富美證稱：「90年7月22 日
我有簽立本票。隔日我有簽預告登記同意書，且將相關房地設定抵押，因我委託友人吳嘉豐處理系爭房地借貸事宜，我與吳嘉豐共同投資，所以都由吳嘉豐處理，至於向何人借貸，我不清楚。」等語（見原審卷頁205 ）。而證人吳嘉豐則證稱：「因我與陳富美要買房子作套房，頭期款係向陳惠玉及原告（即上訴人）借，所以才簽本票及作預告登記與設定抵押，錢都借到。（確實係向何人借貸？）原告與陳惠玉都是一起的，陳惠玉出面幫我們辦的，所以我也不清楚。（借款如何清償？）有時以匯款方式應該匯入陳惠玉，有時以現金交予原告。
」等語（見原審卷頁206）。
⑵關於板橋房地部分：證人江美荷證稱：「…該筆債務是
我委託梁智強（現在為我配偶）所辦理的。」等語（見原審卷頁207）。 詢之證人梁智強則證稱：「我是受江美荷委託處理，簽名部份是為我所簽的；我們是買房子投資套房，資金不足，由原告與陳惠玉借錢給我們，她們兩人好像是同學，是透過陳惠玉辦借貸及設定，實際向何人借款，我不清楚，但都是陳惠玉出面。錢有借到，我們的房子有出租於第三人，通常向房客收租金時，就通知原告到場，轉交予原告，少部份與匯款方式，匯給陳惠玉，每月清償5,955元 ；我記得一開始係以匯款方式，但後來陳惠玉過世，所以交現金，尚未清償完畢，…陳惠玉有代書背景，與原告又是同學關係，所以都是陳惠玉出面處理，故可能因此沒有設定予原告。」等語（見原審卷208）。
⑶關於新莊房地部分：證人梁智鈞證稱：「我是委託梁智
強辦理」等語（見原審卷頁209 ）。而證人梁智強則稱證稱：「…相關買賣情形與證人江美荷情形相同，但金額不同。」等語（見原審卷頁209）。
⑷依上開證人證詞觀之，堪認上訴人與陳惠玉共同出面處
理借貸款項予訴外人陳富美、江美荷、梁智鈞及受領借款之清償，而陳惠玉為代書，故系爭房地設定抵押權登記及預告登記相關事宜由陳惠玉辦理之。
２、又上訴人所提出3 份借名契約上之「陳惠玉」印文，與台北市萬華區第一戶政事務所97年12月16日以北市萬一戶字第09730444200號函檢附之陳惠玉生前於91年3月18日申請印鑑證明之印文（見原審卷頁225）， 互核相符，應認上開借名契約為真正。而申請印鑑登記應由當事人填具印鑑登記申請書及印鑑條各1 份親自辦理，此觀印鑑登記辦法第5 條前段之規定自明。上開陳惠玉之印鑑證明係由其親自申請辦理，亦有印鑑登記證明申請書可稽（見原審卷頁225）。 則被上訴人抗辯：陳惠玉死亡後尚有不知名人士持陳惠玉存簿及印章臨櫃領款云云，並提出之銀行存摺封及存款系統歷史交易查詢表為證（見本院卷頁72-74）， 尚不影響陳惠玉生前所申請上開印鑑證明真正之認定。再觀之陳富美、江美荷、梁智鈞分別出具系爭房地預告登記同意書及土地登記申請書之日期為90年7月23日、同年5月27日、 7月15日，此有板橋地政97年11月28日北縣板地登字第0970018340號函、新莊地政97年11月28日北縣莊地登字第0970020357號函分別檢附之登記申請相關文件在卷可稽（見原審卷頁101-118、123-136），核與上開3 份借名契約所載房地及簽訂日期亦屬相同。參以上開3 份借名契約均載明「甲方（即上訴人）僱用乙方（即陳惠玉）為代書，辦理甲方委託之代書業務。由於所有代書業務均由乙方辦理，為手續上方便，均以乙方名義登記，…將來如需塗銷，乙方應無條件配合，不得借故拖延及任何要求。」等語；且上訴人復執有陳富美、江美荷、梁智鈞分別簽立擔保清償借款之本票（見原審卷頁14、24-25、44）。是上訴人主張其為實際出借款項之人而僅借用陳惠玉名義分別登記為陳富美、江美荷、梁智鈞所有系爭房地之預告登記請求權人及抵押權人，衡情非虛而堪以採信。
(二)關於上訴人請求被上訴人塗銷系爭房地預告登記及將系爭抵押權移轉登記予上訴人名義之爭點：
１、按預告登記或塗銷登記，由權利人或登記名義人單獨申請之，土地登記規則第27條第8 款定有明文。又登記義務人依土地登記印鑑設置及使用作業要點於土地所在地之登記機關設置土地登記印鑑者，則義務人於申請土地登記時，可毋庸親自到場（土地登記規則第41條第6 款規定意旨參照）。而本件上訴人已提出系爭抵押登記設定義務人陳富美、江美荷、梁智鈞之印鑑證明，及同意將系爭抵押權人由陳惠玉變更登記為上訴人名義之證明書（見本院卷頁38-44）。 準此，上訴人訴請被上訴人塗銷系爭房地預告登記及將系爭抵押權移轉登記予上訴人名義，依上開規定，其當事人適格並無欠缺，核無併列系爭房地之預告登記義務人暨抵押設定義務人陳富美、江美荷、梁智鈞為本件被告之必要，先予敘明。
２、系爭借名契約第2 條已約定：「將來如需塗銷，乙方（即陳惠玉）應無條件配合，不得借故拖延及任何要求」，且系爭抵押登記之設定義務人陳富美、江美荷、梁智鈞均同意將系爭抵押權人由陳惠玉變更為上訴人名義，亦如上述。是上訴人請求被上訴人將系爭房地之預告登記塗銷，並將系爭抵押權登記權利人移轉予上訴人名義，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，上訴人依系爭借名契約之法律關係，請求被上訴人將系爭房地抵押權登記權利人移轉登記予上訴人名義，並將系爭房地預告登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二至四項所示。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 29 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 林麗玲法 官 鄭純惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
書記官 劉麗芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。