臺灣高等法院民事判決 98年度上字第773號上 訴 人 游馬秋分訴訟代理人 游榮三
周承武律師被上訴人 王淑媛訴訟代理人 王淑蕙被上訴人 許進益追加被告 梁文綾訴訟代理人 游信興上列當事人間所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國98年6月24日臺灣板橋地方法院97年度訴字第2941號第一審判決， 提起上訴，並為訴之追加，經本院於民國99年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被上訴人許進益、追加被告梁文綾未於言詞辯論期日到場，經核並無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情事，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人於原審依繼承、終止借名關係、 民法第179條不當得利、第767條中段之規定，請求㈠ 被上訴人許進益與王淑媛（以下分稱許進益、王淑媛，合稱被上訴人）間於民國（下同）96年4月9日以買賣為原因，就坐落臺北縣永和市○○段○○○○號土地應有部分1/4及其上建物即門牌臺北縣永和市○○路○○○巷○弄○○號房屋（下稱系爭房地）於台北縣中和地政事務所（下稱中和地政事務所）所為之所有權移轉登記應予塗銷。㈡許進益應於前項所有權移轉登記塗銷後將系爭房地全部移轉登記為上訴人所有。嗣於本院審理中以王淑媛於98年8月18日以買賣為原因， 將系爭房地移轉登記為梁文綾所有，追加梁文綾為被告，並追加請求被告梁文綾（下稱梁文綾）與王淑媛間於98年 8月18日就系爭房地所為之所有權移轉登記應予塗銷。（見本院卷第48頁）嗣又追加依民法第244條第1項之規定，變更請求㈠王淑媛與梁文綾間，就系爭房地於98年8月18日所為買賣之契約行為，應予撤銷， 及於98年 9月21日所為中和地政事務所之所有權移轉登記應予塗銷。㈡許進益與王淑媛間就系爭房地， 於96年3月22日所為買
賣之契約行為，應予撤銷， 及於96年4月9日所為中和地政事務所之所有權移轉登記應予撤銷。㈢許進益應於前項所有權移轉登記塗銷後，將如前項所示之不動產移轉登記為上訴人所有。（見本院卷第95、96頁）。核其追加請求之基礎事實同一，且屬擴張應受判決事項之聲明，復為被上訴人同意，依民事訴訟法第446條第1項但書、 第255條第1項但書第1款、第2款、第3款之規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：上訴人於67年11月間購入系爭房地，並登記為所有權人， 上訴人於92年9月間有意將系爭房地贈與女兒游淑卿，惟當時尚有華僑商業銀行股份有限公司（下稱華僑銀行）貸款約新臺幣（下同）160餘萬元未清償， 王淑媛夥同許進益稱可依「首次購屋貸款」作業方式辦理轉貸，利息較低，免上訴人負擔原約年息6.5%之沉重利息，上訴人乃於92年 9月23日將系爭房地借名登記為被上訴人許進益所有。詎許進益於同日向第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）貸得492萬元貸款， 致上訴人就系爭房地增加負擔而受有損害；又許進益明知系爭房地雖登記為其所有，所有權仍屬上訴人所有，竟與上訴人之媳即王淑媛通謀虛偽意思表示，於96年3月22日將系爭房地以買賣為原因， 於96年4月9日移轉登記為王淑媛所有， 由王淑媛向第一銀行貸款496萬元，侵害上訴人系爭房地之所有權。又上訴人雖有意將系爭房地贈與女兒游淑卿，然上訴人尚未完成不動產贈與行為，系爭房地仍屬上訴人所有，游淑卿不得處分， 且游淑卿於96年2月14日書立之贈與聲明書內載贈與被上訴人王淑媛之標的僅限動產，不包括不動產，況游淑卿當時未取得系爭房地所有權，無權將系爭不動產贈與王淑媛。 嗣游淑卿於96年3月10日死亡，上訴人為游淑卿唯一繼承人，縱認游淑卿生前就系爭房地有意處分將之由被上訴人許進益名義移轉登記為被上訴人王淑媛所有，亦應由繼承人即上訴人履行，而非由被上訴人2人私相授受。 是被上訴人許進益與王淑媛間以買賣為原因移轉系爭房地所有權登記之行為，無買賣事實，屬以通謀虛偽方式為所有權移轉行為， 依民法第87條第1項前段規定，意思表示無效，上訴人得本於所有權請求返還系爭房地。因上訴人係游淑卿唯一繼承人，依繼承關係承受游淑卿與被上訴人許進益間借名登記債權人地位，上訴人爰以起訴狀繕本送達同時聲明終止該借名登記關係，許進益於其與王淑媛間所有權移轉登記因通謀虛偽無效而受塗銷後，其就系爭房地所有權之登記亦失其法律上原因，被上訴人受有所有權登記之利益，致上訴人受損害，上訴人亦得請求被上訴人返還不當得利。追加被告梁文綾為上訴人長媳，親聞上訴人陳述上開借名登記與許進益之事，亦知悉許進益與王淑媛間移轉登記為虛假， 與王淑媛於98年8月18日通謀以買賣為原因，將系爭房地移轉登記為梁文綾所有，亦屬民法第87條通謀虛偽意思表示，上訴人亦得本於所有權人地位，請求撤銷梁文綾其等2人間之移轉登記。 另許進益與王淑媛及王淑媛與梁文綾間移轉登記行為，均屬無償，均有害於上訴人之所有權，上訴人自得依民法第244條第4項及民法第767條規定 請求撤銷及回復所有權等情。爰依繼承、終止借名關係、民法第179條、第87條第1項、第242條第1項、第244條第4項、第767條之規定，求為命㈠王淑媛與梁文綾間， 就系爭房地於98年8月18日所為買賣之契約行為，應予撤銷，及於98年9月21日所為中和地政事務所之所有權移轉登記應予塗銷。㈡許進益與王淑媛間就系爭房地， 於96年3月22日所為買賣之契約行為，應予撤銷，及於96年4月9日所為中和地政事務所之所有權移轉登記應予塗銷。㈢許進益應於前項所有權移轉登記塗銷後，將如前項所示之不動產移轉登記為上訴人所有之判決。（上訴人於原審起訴請求前述㈡、㈢之聲明，經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，並為訴之追加）。並上訴及追加聲明：㈠原判決廢棄。㈡王淑媛與梁文綾間，就系爭房地於98年8月18日所為買賣之契約行為， 應予撤銷， 及於98年9月21日所為中和地政事務所之所有權移轉登記應予塗銷。㈢ 許進益與王淑媛間就系爭房地，於96年3月22日所為買賣之契約行為，應予撤銷，及於96年4月9日所為中和地政事務所之所有權移轉登記應予撤銷。㈣許進益應於前項所有權移轉登記塗銷後，將如前項所示之不動產移轉登記為所有。㈤願供擔保，請准宣告假執行。
二、王淑媛、梁文綾則以： 92年9月間因辦理房屋貸款等原因，經游淑卿建議後，由游淑卿與許進益就系爭房地成立借名登記契約關係，並非王淑媛、訴外人游信興勾結許進益，向上訴人誆稱可利用許進益名義辦理首次購屋貸款，借名登記予許進益，以謀取上訴人所有之系爭房地。上訴人係依游淑卿之意將系爭房地於92年9月23日以買賣為原因， 由游淑卿借名登記予許進益，上訴人與游淑卿間達成贈與系爭房地所有權之合意，況上訴人自承系爭房地係原居住於該址之游淑卿生前所有。 又王淑媛係以總價680萬元將系爭房地出賣予梁文綾， 財政部臺灣省北區國稅局花蓮縣分局98年9月10日發給非屬贈與財產同意移轉之證明書，可證上開買賣事實，並非通謀虛偽意思表示之移轉等語，資為抗辯。並答辯聲明：
上訴駁回。
許進益未到庭陳述，亦未提出書狀作何聲明及陳述。
三、上訴人主張系爭房地原為上訴人所有， 於92年9月23日以買賣為原因移轉登記為許進益所有；許進益於96年4月9日將系爭房地以買賣為原因，於96年4月9日移轉登記為王淑媛所有；王淑媛於98年 9月21日以買賣為原因移轉登記為梁文綾所有之事實，業據提出土地及建物登記謄本為證，且為被上訴人及梁文綾所不爭執，堪信為真正。上訴人又主張上訴人於92年間有意將系爭房地贈與女兒游淑卿，王淑媛即夥同許進益稱其可依「首次購屋貸款」方式獲得較低之利率，以免上訴人負擔原來之沈重利息， 上訴人乃於92年9月23日將系爭房地借名登記為許進益所有，未料許進益竟於同日向第一銀行貸得492萬元之貸款，超過原來之160餘萬元，致上訴人增加負擔而受有損害。雖系爭房地登記為許進益名義，但所有權仍屬上訴人所有，詎許進益竟與王淑媛通謀虛偽意思表示，於96年3月22日將系爭房地以買賣為原因， 移轉登記予王淑媛所有，由王淑媛向第一銀行貸款496萬元， 而侵害上訴人之不動產，依民法第87條第1項之規定， 其意思表示無效，及民法第244條第1項之規定，上訴人得撤銷被上訴人間之不動產移轉登記之行為後，本於所有權請求返還系爭房地。又上訴人係游淑卿唯一繼承人，依繼承關係承受游淑卿與許進益間借名登記債權人地位，上訴人爰以起訴狀繕本送達同時聲明終止該借名登記關係，許進益於其與王淑媛間所有權移轉登記因通謀虛偽無效而受塗銷後，其就系爭房地所有權之登記亦失其法律上原因，被上訴人受有所有權登記之利益，致上訴人受損害，上訴人亦得請求被上訴人返還不當得利。梁文綾為上訴人長媳，知悉上訴人上開借名登記與許進益及許進益與王淑媛間移轉登記為虛假， 與王淑媛於98年8月18日通謀以買賣為原因，將系爭房地移轉登記為梁文綾所有，亦屬民法第87條通謀虛偽意思表示，上訴人亦得本於所有權人地位，請求撤銷梁文綾其等二人間之移轉登記。另許進益與王淑媛及王淑媛與梁文綾間移轉登記行為，均屬無償，均有害於上訴人之所有權，上訴人自得依民法第244條第4項及民法第767條規定請求撤銷及回復所有權等語， 惟為被上訴人及梁文綾所否認，並以上述情詞置辯。是以本件兩造爭執之要點在於：上訴人與許進益間有無借名登記契約？王淑媛於98年8月18日將系爭房地以買賣為原因， 移轉登記予梁文綾所有，是否係二人通謀虛偽意思表示所為而無效？是否為無償行為且有害於上訴人之所有權，上訴人是否得依民法第244條第 4項及民法第767條規定請求撤銷及回復所有權？許進益於96年3月22日將系爭房地以買賣為原因， 移轉登記予王淑媛所有，是否係二人通謀虛偽意思表示所為而無效？上訴人是否得依民法第244條第4項及民法第767條規定請求撤銷及回復所有權？茲分述如下。
四、上訴人與許進益間有無借名登記契約？㈠按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。（參照最高法院98年度台上字第990號判決意旨），次按「 當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」 民事訴訟法第277條前段定有明文。
㈡上訴人主張系爭房地為其所有， 於92年9月23日以虛假之買
賣為原因，借名登記為許進益所有，上訴人與許進益就系爭房地有借名登記契約存在，上訴人與游淑卿間並無買賣關係，游淑卿與許進益亦無借名登記契約等語（見本院卷第44頁反面），惟為被上訴人所否認。則上訴人就系爭房地為其於92年9月23日借名登記為許進益所有之有利於己之事實， 應負舉證之責任。
㈢查，上訴人於原審98年6月12日言詞辯論時，自承：「 游淑
卿與許進益就系爭房地存有借名登記之契約關係。」等語（見原審卷第119頁反面）， 核與許進益於臺灣板橋地方法院檢察署998年度偵字第19477號訴外人林文中侵占案偵查時供稱：「這個房屋當初是游淑卿所購買的，而借我的人頭，因為當時他想用我的一次購屋優惠，所以實際上房屋是游淑卿的。」、「當初是游淑卿叫我當人頭，游淑卿應該是向他媽媽游馬秋分買受該間房屋。」等語（見該偵卷第92頁）相符，堪認被上訴人辯稱系爭房地係游淑卿向上訴人購買而借名登記為許進益所有等語，應可採信。
㈣次查， 上訴人主張於92年9月間有意將系爭房地贈與女兒游
淑卿，惟當時尚有華僑銀行貸款約160餘萬元未清償， 王淑媛夥同許進益稱可依「首次購屋貸款」作業方式辦理轉貸，利息較低，免上訴人負擔原約年息6.5%之沉重利息，於92年9月23日將系爭房地由游淑卿借名登記為許進益所有， 由許進益以應付予上訴人之系爭房屋租金繳納貸款利息，故上訴人與許進益就系爭房地有借名登記契約存在，上訴人與游淑卿間並無買賣關係，游淑卿與許進益亦無借名登記契約云云。惟查：
⒈上訴人陳稱：「許進益說要以他應付給上訴人之租金，幫上
訴人繳貸款利息。當時租金大概是每月14,000元，租約在本院卷㈠第61至63頁。租約只到92年12月5日， 期滿許進益繼續租到96年9月。」等語（見本院卷第44頁反面）， 惟上訴人僅提出其與許進益於90年12月29日所訂之租賃契約書，租期為91年1月5日至92年12月5日， 有租賃契約書可稽（見本院卷㈠第61至63頁）， 無從認上訴人於92年9月23日將系爭房屋過戶予許進益後，許進益仍有向上訴人續租系爭房屋至96年9月之事實。且上訴人之訴訟代理人游榮三於95年2月11日進入系爭房屋，許進益乃對之提起侵入住宅告訴，經檢察官偵查結果認：「經查：上開房屋為告訴人許進益所有，此有建物所有權狀、 土地所有權狀影本各1紙在卷可稽，而被告之母游馬秋分（即本件上訴人）自94年底或95年初起，因不良於行，向告訴人分租房間而住於該處， 95年2月11日當日游馬秋分有在該處聊天，且因腳傷而由其女游淑卿在場為其敷上藥膏等情，亦為告訴人所不否認，並經證人游淑卿、游信興於本署偵查中證述甚明。…」有臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）檢察官95 年度偵字第23487號不起訴處分書可稽（見本院卷㈡第55頁），益加可證上訴人將系爭房屋過戶予許進益後，許進益並未向上訴人續租系爭房屋至96年9月之事實， 上訴人主張由許進益以應付予上訴人之系爭房屋租金繳納貸款利息云云，顯無可採。
⒉又，上訴人陳稱：「上訴人是要許進益向銀行辦理第一次優
惠貸款，清償上訴人之前的抵押貸款165萬元。」等語， 惟其就「165萬元首次購屋貸款，每月應繳之利息為多少？」僅稱：「另再查報。」（見本院卷㈡第44頁反面）， 而165萬元之貸款如按上訴人所稱原約定年息6.5%計算，每月利息約9千元（00000006.5%12＝8938），如以首次購屋貸款利率計算，每月應繳納之利息應更低，以每月14,000元租金繳納利息尚有剩餘，如上訴人僅係將系爭房屋借名登記予許進益，而與許進益間仍有租賃關係，依常情，上訴人應每月與許進益核算貸款利息及租金餘額，且於其子游榮三被許進益告訴侵入住宅案偵查中，積極主張系爭房屋之所有權，豈有置每月尚可收取之租金餘額於不顧，並稱向許進益分租房間而住於系爭房屋之理？況且上訴人於本院審理中先稱：「許進益是我之房客，他也說名字要借我，貸款之利息比較便宜，他說要以房租繳貸款利息，但沒有繳多久即不租。」嗣又稱：「他說要用房租繳貸款，他之房租一個月有二萬元。他繳幾個月貸款我不記得。」 （見本院卷㈠第116頁反面），再稱：「租約只到92年12月5日， 期滿許進益繼續租到96年9月」（見本院卷㈡第44頁反面）， 前後所述不一，益加可證上訴人與許進益間並無以租金繳納貸款之借名契約存在。
⒊上訴人如僅係將系爭房地借用許進益名義登記，則系爭房地
之管理、使用、處分，自仍由上訴人自己為之，但上訴人卻自承許進益登記為系爭房地之所有權人後，上訴人並不知許進益向第一銀行貸款492萬元， 致上訴人就系爭房地增加利息負擔而受有損害等語，足證上訴人並未自己管理系爭房地。且上訴人如係為減輕系爭房地貸款利息負擔而借名登記為許進益所有，理應於借名登記後自行辦理系爭房地貸款事宜，焉有不知許進益貸款金額之理？㈤再參以上訴人收受許進益簽發之發票日分別為92年9月4日、
92年9月22日、92年9月24日，面額各50萬元之支票三張（票號為CY0000000、CY0000000、CY0000000）， 並存入上訴人彰化商業銀行南勢角分行帳號00000000000000之帳戶提示，此有合作金庫商業銀行長安分行函、彰商業銀行南勢角分行函可稽（見本院卷第182-1至185頁、第220至222頁），及系爭房地上訴人移轉登記予許進益之申請書所附買賣契約書明載地及建物買賣價款分別為1,758,900元、150,800元，並有土地增值稅及契稅繳款書可稽（見本院卷第207至214頁），從二者之日期相近，金額亦相當，堪認許進益前述所稱系爭房地是游淑卿向上訴人所購買，而借用許進益名義辦理登記等語，應可採信。上訴人主張上訴人與游淑卿間並無買賣關係等語（見本院卷第44頁反面），並無可採。上訴人雖主張上述彰化商業銀行帳戶開戶印鑑卡上之上訴人姓名是由游淑卿代筆，且該帳戶自開戶後均由游淑卿使用，故不能證明上訴人有收受上述票款云云，惟上訴人並未舉證以實其說，自難採信。故游淑卿是以其所有之系爭房地借名登記為許進益所有，此與上訴人於原審所稱之游淑卿與許進益就系爭房地存有借名登記之契約關係等語相符。上訴人事後於本院審理中另為相反之主張，謂系爭房地為其所有，於92年9月23 日以虛假之買賣為原因，借名登記為許進益所有云云，自無可採。
五、許進益於96年3月22日將系爭房地以買賣為原因 ，移轉登記予王淑媛所有，是否係二人通謀虛偽意思表示所為而無效？是否為無償行為且有害於上訴人之所有權，上訴人是否得依民法第244條第4項及民法第767條規定請求撤銷及回復所有權？㈠按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該
第三人應負舉證之責。最高法院著有48年台上字第29號判例意旨參照。 上訴人主張許進益於96年3月22日將系爭房地以買賣為原因，移轉登記予王淑媛所有，係二人通謀虛偽意思表示所為而無效云云，惟為被上訴人所否認。則依上開判例意旨，自應由上訴人就其主張被上訴人間就系爭房地所為之移轉登記，係出於通謀而為虛偽之意思表示乙節，負證明之責。
㈡查系爭房地為游淑卿所有，但借用被上訴人許進益名義辦理
所有權登記乙節，有如前述。而證人即游淑卿之生前銀行同事林美麗於板橋地檢署97年度偵字第23060、1368、3050、3
051、30835號被上訴人及訴外人游信興被訴詐欺等刑事案件偵查中證稱：伊於游淑卿生前，即曾聽游淑卿說他哥哥、嫂嫂（即游信興、王淑媛）代償一筆債務，要將名下房屋過戶給游信興、王淑媛，伊去醫院探望游淑卿時，詢問游淑卿有無身後事交代，游淑卿向伊表示一切後事已委託游信興、王淑媛處理，有聽游淑卿說過贈與聲明書的事情等語（見原審卷第77至80頁訊問筆錄），而證人林美麗僅為游淑卿生前密友，與兩造等素無恩怨糾葛，又當庭具結作證，其證詞應屬確切可信。核與許進益於偵查中所辯稱：伊與游淑卿曾為同居關係，雙方感情良好，游淑卿生前業已將名下一切財產交由王淑媛處理，且要求伊書立買賣契約，將先前借名登記於伊名下之房屋過戶予王淑媛等語相符。
㈢再參酌游淑卿於生前，曾於96年2月14日書立「 贈與聲明書
」一紙，內載：「本人所有動產含（銀行存款、股票、國內外基金等有價證券及各項保險理賠撫卹金）等全部權利，即日起指定全數贈與王淑媛。並委任授權王淑媛認定本人一切開銷費用動支出」等語，有贈與聲明書附卷可查（見原審卷第81頁）。堪認游淑卿生前即將其財產處理完畢，其中動產部分贈與王淑媛，不動產部分因借名登記於許進益名下，故委託許進益以買賣方式過戶予王淑媛，以清償其先前積欠兄游信興及嫂王淑媛之債務。
㈣上訴人雖否認上開贈與聲明書之真實性，主張認該贈與聲明
書疑係王淑媛誘使游淑卿簽立，或由王淑媛自行偽造，且贈與聲明書並未包含不動產在內，被上訴人就系爭房地所為之過戶為通謀虛偽意思表示而無效云云。惟經本院另案（98年度保險上易字第13號）送請法務部調查局鑑定結果認贈與聲明書上贈與欄內「游淑卿」 簽名筆跡與彰化銀行96年1月出勤簽到簽退簿、板橋地檢署95年度偵字第9139號偵查卷內「游淑卿」簽名筆跡，筆劃特徵相同，有鑑定書可稽（見本院卷㈠第181頁、卷㈡第34頁）。 而板橋地檢署檢察官向游淑卿生前開立帳戶之中國信託商業銀行調取其開戶印鑑卡，與本件之「贈與聲明書」上游淑卿之簽名及印鑑章互為勾稽核對，其上之簽名無論字跡、力道、走勢均相一致，且印鑑章相同，顯為同一人所書立，當非假他人之手所偽造。而上訴人之子即其訴訟代理人游榮三與游淑卿於游淑卿生前即有訴訟糾紛，有板橋地檢署95年度偵續字第374號、96年度偵字第13014號不起訴處分書在卷足稽， 雙方既乏信任關係，則游淑卿將身後事委由其兄游信興、嫂王淑媛處理，應符常情。再參酌前述證人林美麗之證詞，應可認其兄嫂游信興、王淑媛於游淑卿生前，確有代游淑卿償還部分債務，游淑卿於生前確有書立該贈與聲明書，並委託許進益將系爭房地以買賣方式過戶予王淑媛。板橋地檢署、臺灣高等法院檢察署亦均同此認定，以「被告游信興、王淑媛於游淑卿生前，確有代游淑卿償還部分債務，則游淑卿書立上開贈與聲明書，其真意應係以上開贈與聲明書所列財產，清償先前積欠游信興、王淑媛之債務。是以被告等過戶游淑媛房產、變賣游淑媛之部分股票及提領游淑媛名下存款等舉，主觀上應認有所憑據，而乏不法所有之意圖，實難認被告等主觀上有何侵占之犯意。」、「足徵贈與聲明書確屬真正無疑，游淑卿除動產外，系爭房屋亦過戶給被告游信興、王淑媛無訛。…準此，被告王淑媛等，自認有處理游淑卿財產之權源，渠等依據「贈與聲明書」及游淑卿生前交代之意旨，處分房屋、變賣股票及提領存款等，又符合游淑卿之本意，從而被告王淑媛、游信興所為，欠缺不法所有之意圖，與前揭侵占罪構成要件不合。又被告王淑媛、游信興提領款項、變賣股票等，與游淑卿贈與之意旨無違，尚難認渠等有偽造文書之犯意及犯行，自不構成偽造文書罪。」而就上訴人及游榮三對於被上訴人及游信興所提出之詐欺等告訴，為不起訴處分，有板橋地檢署96年度偵字第23060、1368、3050、3051、30835號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署98年度上聲議字第1161處分書可稽（見原審卷第23至27頁），故被上訴人王淑媛抗辯：
游淑卿為清償先前積欠伊之債務，乃以其所有動產及系爭房地為抵償等語，即非不能採信。
㈤「按民法第550條但書規定， 委任關係因委任事務之性質，
並不因當事人一方死亡而消滅；且土地登記規則第一百零二條第一項亦規定：『土地權利移轉、設定，依法須申報土地移轉現值者，於申報土地移轉現值後，如登記義務人於申請登記前死亡時，得僅由權利人敘明理由，檢附載有義務人死亡記事之戶籍謄本及其他有關之證明文件，單獨申請登記。』則受任人倘係基於委任人生前之授權代為辦理登記，其登記既與現實之真實狀態相符合，復未違背委任人之本意，委任關係依其性質自不因委任人於辦竣登記前死亡而告消滅，受任人代理委任人完成之登記行為即非無權代理。又基於物權行為之無因性，物權行為之效力不因債權行為不成立、無效或被撤銷而受影響。則本件代書陳惠玲倘基於林志忠生前之授權，代為辦理系爭不動產所有權之移轉登記，縱系爭贈與契約之債權行為無效，並不影響系爭不動產所有權之移轉登記之效力，被上訴人對系爭不動產即無所有權可言，自無從根據民法第767條之規定行使權利。」 （參照最高法院98年度台上字第538號判決意旨）。查游淑卿於96年3月10日死亡後，上訴人雖為其唯一繼承人，惟系爭房地迄96年4月9日移轉登記為王淑媛所有前，為游淑卿借名登記為許進益所有，並由游淑卿生前委任許進益將之過戶予王淑媛，以清償積欠王淑媛之債務，已如前述，依前述判決意旨，則此一委任關係不因游淑卿死亡而消滅。許進益係依游淑卿生前之意思表示，以王淑媛有代游淑卿清償部分債務，並於受移轉登記後應承受系爭房屋未償貸款債務，而將系爭房地以買賣為原因，移轉登記予王淑媛，其與王淑媛間顯均有讓與、受讓該不動產之合意，應可認定。此外，上訴人就其主張被上訴人間就系爭房地之移轉登記係屬通謀而為之虛偽意思表示，並未再舉證以為證明，自難採信。
㈥再查，許進益登記為系爭房地之所有權人後，即以系爭房地
為第一銀行設定最高限額492萬元抵押權，貸款400餘萬元，許進益將系爭房地過戶予王淑媛後，再由王淑媛為第一銀行設定最高限額496萬元抵押權， 清償許進益之該抵押貸款，有建物登記謄本、抵押權塗銷同意書可稽（見本院卷㈠第20
4、57頁、原審卷第133頁），故被上訴人辯稱以王淑媛承受系爭房屋未償貸款債務為買賣對價，應可採信。上訴人主張被上訴人間並無價金之交付，其無償行為有害上訴人之所有權， 上訴人自得依民法第244條第4項及民法第767條規定請求撤銷及回復所有權云云，並無可採。
㈦綜上，許進益於96年3月22日將系爭房地以買賣為原因， 移
轉登記予王淑媛所有，非通謀虛偽意思表示所為，亦非無償行為，故上訴人主張被上訴人許進益與王淑媛間以買賣為原因移轉系爭房地所有權登記之行為，無買賣事實，屬以通謀虛偽方式為所有權移轉行為， 依民法第87條第1項前段規定，意思表示無效，且被上訴人間之移轉登記行為，屬無償而有害於上訴人之所有權， 上訴人自得依民法第87條第1項、第179條、第242條第1項、第244條第4項、第767條之規定請求撤銷及回復所有權，均無理由。上訴人既不得請求被上訴人塗銷系爭房地之所有權移轉登記回復為上訴人所有，則王淑媛將系爭房地所有權移轉登記予追加被告梁文綾，是否為通謀虛偽意思表示，是否屬無償而有害於上訴人之所有權，均無庸再予論究。
六、綜上所述，上訴人主張系爭房地是上訴人借名登記為許進益名下，被上訴人許進益與王淑媛間以買賣為原因移轉系爭房地所有權登記之行為，無買賣事實，屬以通謀虛偽方式為所有權移轉行為，依法無效，且屬無償而有害於上訴人之所有權，依法得撤銷等情，為不足採。（事實上，無效即無撤銷問題，二者不能併存）從而，上訴人主張本於民法第87條第1項、第179條、第242條第1項、第244條第4項、 第767條之規定，請求並追加請求㈠王淑媛與梁文綾間，就系爭房地於98年8月18日所為買賣之契約行為，應予撤銷，及於98年9月21日所為中和地政事務所之所有權移轉登記應予塗銷。㈡許進益與王淑媛間就系爭房地， 於96年3月22日所為買賣之契約行為，應予撤銷，及於96年4月9日所為中和地政事務所之所有權移轉登記應予撤銷。㈢許進益應於前項所有權移轉登記塗銷後，將如前項所示之不動產移轉登記為所有。均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。（事實上，撤銷為形成權，塗銷登記為意思表示之判決，本即不得假執行）原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 14 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 林麗玲法 官 賴劍毅正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 15 日
書記官 鄭麗兒附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。