臺灣高等法院民事判決 98年度上字第784號
上 訴 人 新北市中和區公所法定代理人 邱垂益訴訟代理人 陳佳瑤律師複 代理人 鄭佑祥律師被 上訴人 名間電力股份有限公司法定代理人 蔡世祿訴訟代理人 丁志達律師
陳錫川律師方耀德律師上列當事人間確認債權存在事件，上訴人對於中華民國98年6月16日臺灣板橋地方法院97年度訴字第1281號第一審判決提起上訴，本院於100年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：其對第三人瑞晟營造有限公司（下稱瑞晟公司）有新台幣（下同）2,700萬元本票債權，就其中1,500萬元為假扣押，經臺灣南投地方法院（下稱南投地院）囑託臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）於民國96年7月30日核發96年度執全助字第1145號執行命令（下稱第1145號扣押命令），就瑞晟公司對上訴人之工程款債權，於前開票款債權1,500萬元、執行費12萬元之範圍內予以扣押。上訴人於96年8月27日聲明異議，否認瑞晟公司有上述工程款債權，其乃依強制執行法第120條第2項規定對上訴人起訴請求確認瑞晟公司有上述債權存在，經板橋地院96年度訴字第1920號事件受理在案（下稱第1920號事件），兩造於97年3月14日成立訴訟上和解，確認瑞晟公司對上訴人就台北縣中和市枋寮夜市工程有5,557,335元之工程款債權（下稱夜市工程款債權）存在。另其持上述本票向南投地院聲請本票准予強制執行裁定獲准（案列96年度票字第401號），同年11月26日確定在案，乃向同法院聲請強制執行（案列該院96年度執字第15514號清償票款強制執行事件，下稱第15514號執行事件），經該院囑託板橋地院於96年11月28日核發96年度執助字第4183號執行命令，就瑞晟公司對於上訴人之工程款債權，於27,003,000元及執行費216,024元之範圍內予以扣押，上訴人復於96年12月11日聲明異議。嗣經其於97年4月9日持系爭和解筆錄向板橋地院聲請核發支付轉給命令，請上訴人將瑞晟公司之夜市工程款債權於5,557,335元範圍內支付被上訴人。
上訴人又於97年4月21日聲明異議，表示與瑞晟公司間之另一「南山溝工程」，對瑞晟公司預估有懲罰性違約金12,826,716元之債權（下稱南山溝違約金債權），經抵銷後，夜市工程款已無可供扣押云云，惟上訴人於前案未曾主張對瑞晟公司有南山溝違約金債權，且上述南山溝工程有如下非可歸責於瑞晟公司之停工事由：㈠94年4月26日至同年8月13日因上訴人未提供地質鑽探及護岸強度資料予瑞晟公司，致瑞晟公司無法辦理細部設計而停工109日；㈡94年11月22日至95年1月3日因載重試驗未完工而停工42日；㈢95年4月17日至同年11月20日因上訴人未拆遷管線而停工217日；㈣95年12月3日至同年12月7日因上訴人管線未拆遷及原設計道路變更為景觀公園而停工4日；㈤95年12月9日至97年11月12日因原設計道路變更為景觀公園而停工338日。因停工累計逾六個月，瑞晟公司已依其與上訴人間南山溝工程契約第20條第9項但書約定，於96年1月15日合法終止南山溝工程契約。雖瑞晟公司與上訴人復於97年5月19日同意就南山溝工程原契約繼續履行，並允諾為補強工程，乃屬一新工程契約，縱上訴人因瑞晟公司嗣後未完成補強工程或另有違約情事，取得對瑞晟公司之損害賠償、補強工程款或違約金等債權，依民法第340條規定，亦不得與先前之扣押債權相抵銷，爰依強制執行法第120條第2項規定，起訴請求確認第三人瑞晟公司對上訴人有5,557,335元之債權存在。經原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：其與瑞晟公司分別於94年5月及8月間就「南山溝工程」及「枋寮夜市工程」簽立工程契約，由瑞晟公司負責承造上述工程，瑞晟公司雖有夜市工程款債權，惟因南山溝工程有如下停工事由：㈠94年4月26日至同年8月13日因無完整地質鑽探及護岸強度資料，須施作南山溝空間地質鑽探報告而停工109日，非因違建及管線未拆除所致；㈡94年11月22日至95年1月3日因瑞晟公司施做預鑄蓋板吊裝，發生預鑄蓋版產生折裂情形而停工42日；㈢95年4月17日至同年11月20日雖因其未拆遷管線而停工，然監造單位即大豐工程顧問股份有限公司（下稱大豐公司）僅同意停工日數為95年6月15日至同年11月20日止158天；㈣95年12月3日至同年12月7日因其管線未拆遷及原設計道路變更為景觀公園而停工4日；㈤95年12月9日至97年11月12日因現場已無可施作之項目，工程正委託台灣省土木技師公會做安全審查中而停工，嗣經土木技師公會認定瑞晟公司施作之工程品質不良、未達契約規定，瑞晟公司復就系爭工程進行補強而停工338日。上訴人僅須負責㈢及㈣停工，累積未達6個月，瑞晟公司於96年1月15日任意終止契約，自非適法。且因瑞晟公司施作之工程未符合契約規定，無法供車行使用，經限期改善後，瑞晟公司仍未依約辦理，乃違約在先，故其依南山溝工程契約第20條第1項第1款第5、8、9、10、11目約定，得請求依契約總價百分之十計算之懲罰性違約金12,826,716元，該債權已於瑞晟公司擅自終止契約時發生。且瑞晟公司就與其間之南山溝工程履約爭議向台北縣政府採購申訴審議委員會申請調解，瑞晟公司同意不行使契約終止權，依原契約繼續履行，並於97年5月30日前就南山溝工程防落橋補強之施作，以書面提出相關期程及履約能力之保證，嗣後卻未依約履行，致南山溝工程迄今仍無法完成驗收及順利使用，其於98年10月將防落橋補強工程另發包致捷營造有限公司施作，工程款8,037,493元，核與其所提出之瑞晟公司估算金額8,260,182元相近，景觀綠美化工程於99年10月22日另行發包鉅陞營造工程有限公司，預估受有防落橋補強工程款損害8,260,182元、不完全給付損害賠償請求權13,894,654元，均得主張抵銷等語答辯，上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、不爭執事項：㈠上訴人與瑞晟公司分別於94年5月及8月間就「南山溝工程」
及「枋寮夜市工程」簽立工程契約，由瑞晟公司負責承造上述工程，依南山溝工程契約第20條第9項但書規定：「暫停執行期間累計逾六個月者，乙方（即瑞晟公司）得通知甲方（即上訴人）終止或解除部份或全部本契約」，有工程契約書在卷（見原審卷第81-107頁）。
㈡被上訴人前持瑞晟公司與第三人順達營造有限公司、李國璋
及林裕雄共同簽發面額2,700萬元之本票一紙，屆期提示不獲兌現，向南投地院聲請對瑞晟公司之財產於1,500萬元範圍內為假扣押。經該院以96年度裁全字第1318號民事裁定准其供擔保為假扣押後，被上訴人聲請南投地院為假扣押執行（案列該院96年度執全字第672號執行事件），經該院囑託板橋地院於96年7月30日核發第1145號執行命令，就瑞晟公司對上訴人之工程款債權，於前開票款債權1,500萬元、執行費12萬元之範圍內予以扣押。上訴人於96年8月27日具狀聲明異議，表示瑞晟公司對其無債權存在，被上訴人乃依強制執行法第120條第2項規定，對上訴人起訴請求確認瑞晟公司有債權存在，兩造於97年3月14日達成訴訟上和解，內容為：「確認瑞晟公司對上訴人就台北縣中和市枋寮夜市（廟字尾溝加蓋部分）拆除、維護、綠美化、及廟子尾溝（福和宮至中山路）箱涵新建工程有5,557,335元之工程款債權存在」，有民事裁定、執行命令、上訴人函及和解筆錄可憑。㈢被上訴人復就上述本票聲請取得南投地院96年度票字第401
號裁定，並於96年11月26日確定在案。被上訴人又持該本票裁定，向該院聲請對瑞晟公司之財產為強制執行（案列該院96年度執字第15514號清償票款強制執行事件），經該院囑託板橋地院於96年11月28日核發96年度執助字第4183號執行命令，就瑞晟公司對於上訴人之工程款債權，於27,003,000元及執行費216,024元之範圍內予以扣押，上訴人亦於96年12月11日聲明異議，有前述執行卷宗可憑。嗣被上訴人持用上述和解筆錄，由板橋地院於97年4月9日核發支付轉給命令，命上訴人將瑞晟公司之工程款債權於5,557,335元範圍內，支付轉給被上訴人。上訴人於97年4月21日再為聲明異議，表示其就南山溝工程另對瑞晟公司有懲罰性違約金12,826,716元之債權存在，經抵銷上開5,557,335元工程款債權後，已無任何債權可供扣押，被上訴人則依強制執行法第120條第2項規定，於97年5月16日提起本件訴訟，有執行卷宗影本可憑。
㈣南工溝工程95年4月17日至同年11月20日停工217日，原因為
上訴人未拆遷管線，而監造單位大豐公司僅同意停工日數應以95年6月15日至同年11月20日止共158天為合理；另95年12月3日至同年12月7日則因上訴人管線未拆遷及原設計道路變更為景觀公園等可歸責於上訴人之事由而停工4日，有上訴人95年8月29日北縣中工字第0950045837號、95年12月5日北縣中工字第0950059961號函、95年4月25日工務會議紀錄及大豐公司函附於履約調解卷可佐（見履約調解卷第54、55、59-61、98-100頁）。
㈤瑞晟公司就「南山溝工程」於96年1月15日以停工日數達405
天為由，依該工程合約第20條規定，函知上訴人終止該工程契約，有瑞晟公司函在卷（見原審卷第48頁）。
㈥上訴人於96年11月12日北縣中工字第0960050594號函知瑞晟
公司於7日內辦理復工並儘速完成南工溝工程之補強工程以利結算結案，有上訴人函可憑（見原審卷第49頁）。
㈦瑞晟公司於96年12月26日，就南山溝工程履約事項，向台北
縣政府採購申訴審議委員會申請調解（案號：96購調12082號）。嗣瑞晟公司與上訴人於97年5月19日第2次履約爭議調解期日達成會議結論：「一瑞晟公司表示不行使契約終止權，上訴人與瑞晟公司雙方同意依原契約繼續履行。二瑞晟公司同意於97年5月30日前就系爭工程防落橋補強方案二（採牛腿方式補強）之施作，以書面提出相關期程及履約能力之保證。三雙方當事人陳明合意停止本案調解程序。任一造當事人得於合意停止期間內以書面向台北縣政府採購申訴審議委員會申請續行調解程序……」。嗣上訴人於97年6月6日以北縣中工字第0970026751號函通知瑞晟公司，以瑞晟公司未依上開第2次履約爭議調解會議記錄結論二，於97年5月30日前就系爭工程防落橋補強方案二之施作，以書面提出相關期程及履約能力之保證為由，向瑞晟公司表示解除契約（嗣發函更正為「終止」），並處懲罰性違約金及要求損害賠償，有上訴人函、調解會議紀錄及陳述意見補充書在卷，並經本院調閱調解卷查明無訛（見原審卷第238頁、調解卷第254、
261、286頁）。
四、被上訴人主張其對瑞晟公司有前述本票債權，業於96年7月30日就瑞晟公司對於上訴人之夜市工程款債權實施假扣押，雙方亦經訴訟確認瑞晟公司對被上訴人有夜市工程款債權。嗣其取得本票准予強制執行之裁定，聲請法院核發支付轉給命令，卻遭被上訴人聲明異議，否認瑞晟公司之債權等節，上訴人就此固不爭執，惟以前詞置辯，則本件首應審究者為：㈠瑞晟公司於96年1月15日終止南工溝工程合約是否適法？㈡上訴人以南山溝工程防落橋補強工程金額、損害賠償及違約金債權主張抵銷夜市工程款債權是否有理？經查：
㈠瑞晟公司於96年1月15日終止南工溝工程契約是否適法？
依南山溝工程契約第20條第9項約定：「本契約終止解除及暫停執行：…因非可歸責於乙方（即瑞晟公司）之情形，甲方（即上訴人）通知乙方部份或全部暫停執行，得補償乙方因此而增加之必要費用，但不包括乙方所失之利益。但暫停執行期間累計逾六個月者，乙方得通知甲方終止或解除部份或全部本契約」，被上訴人主張瑞晟公司有如下非可歸責於事由而累計停工逾6個月之情形：
1.94年4月26日至同年8月13日停工109日部分：被上訴人主張因上訴人未提供地質鑽探及護岸強度資料予瑞晟公司，致瑞晟公司無法據以辦理細部設計而停工109日，上訴人固不爭執該期間停工及地質鑽探及護岸強度資料不完備，惟辯稱：瑞晟公司係以違建及管線未拆除為由請求停工，且瑞晟公司於94年4月26日即已停工，其於同年6月24日始發文准許停工，難以證明資料不完全與未拆遷違建及管線間有因果關係，否認停工原因可歸責己云云。查依瑞晟公司於調解事件中所提履約爭議調解補充理由（二）書狀即謂上開期間停工乃因上訴人尚未提供地質鑽探及護岸強度資料（見履約調解卷第170頁），且依上訴人94年6月24日北縣中工字第0940028658號函載明有關南山溝工程「因本所尚未提供地質鑽探及護岸強度資料，貴公司（即瑞晟公司）無法據以辦理細部設計而報請停工乙案，本所同意辦理」，並說明「本案自94年4月25日起不計工期，請貴公司嗣停工理由消除後辦理復工程序」（見本院卷第33頁），迨至同年8月12日以北縣中工字第0940040854號函表示已於8月9日電話通知瑞晟公司領取南山溝地質鑽探報告，停工原因已消滅，請儘速辦理復工（見原審卷第202頁），再參酌監造商大豐公司94年6月2日（94）大豐發字第403號函覆上訴人亦稱「承商函請停工事由，依工程契約第七條附件第四項（一）『本契約履約期間，除另有規定外，符合下情形之一，確非可歸責於乙方（即瑞晟公司），而需展延履約期限者……⒋甲方（即上訴人）應辦事項未及時辦妥。』經查尚符契約規定」，有大豐公司函及工程契約附件可佐（見本院卷第72、99頁），足見該段期間停工原因乃上訴人未提供地質鑽探及護岸強度資料予瑞晟公司，非可歸責於瑞晟公司。上訴人復稱瑞晟公司依上開規定報請停工，僅屬系爭工程合約第7條展延履約期限，不應算入第20條第9項所訂6個月暫停執行期間之內云云，提出工程契約第7條附件在卷（見本院卷第99頁），然依該附件第4點履約期限延期約定「本契約履約期間，除另有規定外，符合下列情形之一，確非可歸責於乙方（即瑞晟公司），而需延展履約期限者，乙方應於事故發生或消失後，儘速以書面向甲方（即上訴人）申請延展履約期限，不計算逾期懲罰性違約金…」內容以觀，係指瑞晟公司如因非可歸責於己之事由致有展延工期之必要，為避免因逾越工期而遭上訴人請求違約金，應以書面向上訴人申請展延履約期限，並未排除依第20條終止契約權利，上訴人所辯不足採。
2.94年11月22日至95年1月3日停工42日部分：被上訴人主張因載重試驗未完工而停工42日；上訴人則辯稱停工原因係瑞晟公司施做預鑄蓋板吊裝，發生預鑄蓋版產生折裂情形所致。查上訴人94年11月15日北縣中工字第940059390號發函瑞晟公司：「主旨：有關南山溝工程，請貴公司（即瑞晟公司）立即停工並辦理預鑄蓋版載重試驗……說明：該工程第一次施做預鑄蓋板吊裝，現場因單片預鑄蓋版產生折裂情形而停止吊裝工作……此情形經民眾反應並由市民代表議會質詢預鑄蓋版品質強度，為使各方充分暸解預鑄蓋版品質強度，請貴公司立即準備器具測試載重視驗，試驗完成前現場暫停吊放作業」，嗣上訴人與瑞晟公司等於94年12月30日加蓋工程安全品質會議作成結論：南山溝加蓋工程預鑄及場鑄蓋板強度，業經統包商結構技師簽證無慮，且預鑄蓋板通過載重試驗，本所同意復工。統包商同意配合本所委託台北市結構工程工業技師公會之鑑定報告及施工方式意見報告結果，再作工程上之補強。現場94.10.6製造之預鑄蓋，因載重試驗失敗，承商同意應要求拆除運棄，有會議紀錄可憑（見履約調解卷第95-97頁）。該次停工原因既係因瑞晟公司施做預鑄蓋板吊裝，預鑄蓋版產生瑕疵情形，上訴人始依該工程合約第11條第7項第2款規定要求瑞晟公司停工，乃可歸責於瑞晟公司，自不得計入該工程合約第20條第9項但書之「暫時執行期間」內。
3.95年4月17日至同年11月20日停工217日部分：被上訴人主張因上訴人未拆遷管線而停工，上訴人固不爭執停工原因，惟稱監造單位大豐公司僅同意停工日數為95年6月15日至同年
11 月20日止共158天等語。查監造單位大豐公司認定合理停工日數為95年6月15日起計算至95年11月20日止共158天，而上訴人同意瑞晟公司之停工起迄時間亦如此，有大豐公司97年1月2日（）大豐發字第006號函、上訴人95年8月29日函及同年12月5日函足憑（見調解卷第98-100頁），至上訴人與瑞晟公司95年4月25日工務會議雖論及管線與違章影響施作等情，然未認定已因此停工，且所作結論係就管線部分先發文管線單位催辦；就違建部分，先行與住戶溝通，如不願配合，致無法施作，造冊報請公所處理，如因此影響工期，另排工期進度表送所修正檢討，亦無認定自95年4月17日起已停工，故該次停工日數應以158天計算。
4.95年12月3日至同年12月7日停工4日部分：被上訴人主張因上訴人管線未拆遷及原設計道路變更為景觀公園所致，非可歸責於瑞晟公司一節，為上訴人不爭執，應為可採。
5.至95年12月9日至97年11月12日停工338日部分，究應歸責瑞晟公司或上訴人，兩造雖有爭執，惟不論須由何方負責，先前不可歸責於瑞晟公司之停工時間累計達271日（109＋158＋4＝271），已逾6個月，則瑞晟公司於96年1月15日依該工程合約第20條第9項約定，函知上訴人終止該工程契約（見原審卷第48頁），應屬有據，縱確實停工日數與瑞晟公司所稱405日尚有出入，仍不影響契約終止效力。
㈡上訴人以南山溝工程防落橋補強工程款、損害賠償及違約金
債權主張抵銷夜市工程款債權是否有理？
1.按受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷，為民法第340條所明定。茲就上訴人主張之抵銷債權分論如下：
⑴防落橋補強工程款8,260,182元：
上訴人主張瑞晟公司施作之南山溝工程於95年1月11日間委由臺北市結構工程工業技師公會（下稱技師公會）鑑定後，發現預鑄力蓋版設計及施工強度不足，有安全之疑慮等問題，行政院公共工程委員會（下稱工程會）中央工程施工查核小組復於95年9月21日就系爭工程進行品質及進度查核，查核結果發現：「本工程查核結果為丙等，統包商未就工程之特性及需求落實規劃設計，專案管理廠商亦未善盡審查責任，施工過程混凝土檢驗亦未依約進行檢驗」，足見該工程有未符契約之情形，其已催告瑞晟公司改善工程缺失，並以拒付工程款表示抵銷，瑞晟公司卻置之不理，又違法終止契約，嗣瑞晟公司於調解時允諾不行使契約終止權，依原契約繼續履行，且於97年5月30日前就南工溝工程施作防落橋補強，嗣後卻未依約完成，其於98年10月將防落橋補橋工程另發包致捷營造有限公司施作，98年11月1日開工，99年4月16日完工，99年6月22日驗收完畢，工程結算金額為8,037,493元，核與其所提出之瑞晟公司估算金額相近，其於瑞晟公司違法終止契約時即取得防落橋補強工程款債權8,260,182元得主張抵銷云云，提出上訴人96年1月8日函、同年4月27日函、決算書、結算驗收證明書及工程竣工報告表為證（原審卷第162、173頁、本院卷第203-205頁）。惟查依南山溝工程契約第11條第9項約定「查驗、測試或檢驗結果不符合本契約規定者，甲方（即上訴人）得予拒絕收受履約標的，並得限期改善，乙方（即瑞晟公司）應免費改善、拆除、重作、退貨或換貨；乙方逾期未改善者，除本契約規定外，亦得予以暫停估驗」，顯然瑞晟公司施工品質如不符契約約定，上訴人應先限期命其改善，如拆除、重作等，逾期未改善者，上訴人始依契約其他約定為之，並得暫停估驗。上訴人雖謂依該工程契約第20條約定，上訴人得不經催告改善而請求損害賠償云云，然依該契約第20條約定「乙方（即瑞晟公司）履約，有下列情形一者……除其他條款已有懲罰性違約金外，甲方（即上訴人）得另請求損害賠償，並依下列各目規定處以懲罰性違約金……」，依其文義，應係指有該各目情事時，上訴人得不先經催告程序逕為終止或解除契約，非謂上訴人得不經限期改善即終止契約，請求損害賠償，否則第11條第9項形同具文。而被上訴人主張上訴人至96年11月12日始限期通知瑞晟公司改善，有上訴人函文為證（原審卷第49頁），上訴人否認之，辯稱96年1月8日、4月27日即已發函催告並表示抵銷，亦將同年7月2日台灣省土木技師公會所作審查意見表通知瑞晟公司云云，提出上訴人函、台灣省土木技師公會及審查意見表為證（原審卷第47、162、163-167、173頁、本院卷第108-125頁），惟查96年1月8日函僅係通知瑞晟公司在未完成中央工程缺失改善前，暫停發放第十期估驗款，同年4月27日函亦僅稱在台灣省土木技師公會審查完成並獲臺北縣政府採購中心核准查核缺失改善完成前，尚無法同意請領第十期價款等語，並無限期命瑞晟公司改善，亦無以債權互為抵銷之意，不足以認定上訴人有為催告或抵銷行為，至台灣省土木技師公會於96年7月20日發文上訴人檢送審查意見表，而上訴人究時何時以此結論通知瑞晟公司限期改善，並未舉證證明之。且上訴人與瑞晟公司至97年5月19日始就南山溝工程履約爭議，在台北縣政府採購申訴審議委員會達成調解結論：「瑞晟公司表示不行使契約終止權，上訴人與瑞晟公司雙方同意依原契約繼續履行。瑞晟公司同意於97年5月30日前就系爭工程防落橋補強方案二（採牛腿方式補強）之施作，以書面提出相關期程及履約能力之保證。雙方當事人陳明合意停止本案調解程序。任一造當事人得於合意停止期間內以書面向台北縣政府採購申訴審議委員會申請續行調解程序，…（下略）」等情（見履約調解卷第254頁），斯時瑞晟公司已於96年1月15日函示終止南山溝工程契約，而終止權為形成權，經合法行使後即生終止效力，故其等合意沿續原契約之進行，實為上訴人與瑞晟公司重為一新工程合約（下稱新工程合約）。至瑞晟公司允諾於97年5月30日前就系爭工程防落橋補強方案二（採牛腿方式補強）之施作，以書面提出相關期程及履約能力之保證，此據上訴人自陳調解時，對瑞晟公司提出二種選擇：一希望瑞晟公司打掉重做。二變更契約可供人行使用或綠地。瑞晟公司選擇後者等情，縱認係就終止前工程缺失進行改善，堪認上訴人於該時始確定原契約改善方法及完成期限，此亦有上訴人於97年6月6日以北縣中工字第0970026751號函通知瑞晟公司，謂瑞晟公司未依調解結論於97年5月30日完成上述程序，解除契約並處懲罰性違約金及要求損害賠償可參（見原審卷第238頁、調解卷第261、286頁），是以上訴人所稱防落橋補強工程施作費用，應屬發生在96年7月30日法院核發扣押命令之後，自不得援以抵銷扣押之工程款債權。
⑵不完全給付損害賠償13,894,654元：
上訴人主張因瑞晟公司逕自終止南山溝工程契約，致受有損害，南山溝工程迄今仍無法完成驗收及順利使用，其就該工程之景觀綠美化工程於99年10月22日另行發包鉅陞營造工程有限公司，以97年物價計算施做南山溝綠美化工程之結構需花費26,323,835元，該工程於94年發包至97年間，物價上漲百分之25，以97年物價除以25%之物價波動，反算以94年物價計算南山溝綠美化工程之結構時所需之金額21,059,068元（26,323,835÷1.25=21,059,068），扣除防落橋補強工程之估算工程款8,260,182元，乃南山溝已加蓋部分之價值12,798,904元（21,059,086-8,260,182=12,798,904），依據其已給付瑞晟公司之南山溝工程款26,693,558元，扣除該工程已加蓋完成部分之價值12,798,904元，即為上訴人依工程合約第20條第1項約定得向瑞晟公司請求不完全給付之損害賠償13,894,654元，提出工程契約書為證（原審卷第52頁、本院卷第206頁），被上訴人則否認鉅陞營造工程與上訴人簽立之工程契約與瑞晟公司承包之南山溝工程相關。經查南山溝工程原為供車行使用，嗣於調解中，上訴人與瑞晟公司始合意變更契約改為供人行使用或綠地，為上訴人所自承，則上訴人竟以預估綠美化結構工程所需金額扣除防落橋補強工程預估款作為瑞晟公司施作部分之價值，再以此與其已付工程款之差額作為其損害，殊有疑問，且防落橋補強工程預估款亦有重複扣款之嫌，而上訴人所提其與鉅陞營造工程有限公司之工程契約書，僅載上訴人委託鉅陞營造工程有限公司承造中和市南山溝（南山路327巷至421巷及南山路298 巷至興南路2段90號）上部景觀工程，並改善其周邊環境，究竟工程款若干、是否果與上訴人所稱瑞晟公司未依約施工有關，均無從知悉，參以上訴人於第1920號事件亦未主張其就南山溝工程已發生如何之損害賠償請求權，得為抵銷，即於97年3月14日與被上訴人和解確認瑞晟公司對上訴人就夜市工程款5,557,335元之債權存在等情，上訴人既未能證明所受損害為何，所為抵銷抗辯自屬無據。
⑶懲罰性違約金12,826,716元：
查南工溝工程契約第20條第1項第1款第5、8、9、10、11目約定「乙方（即瑞晟公司）履約，有下列情形一者……除其他條款已有懲罰性違約金外，甲方（即上訴人）得另請求損害賠償，並依下列各目規定處以懲罰性違約金…：（五）因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。懲罰性違約金為契約總價百分之十…（八）無正當理由而不履行本契約者。懲罰性違約金為契約總價百分之十。（九）查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。懲罰性違約金為契約總價百分之五。（十）有破產或其他重大情事，致無法繼續履約者。懲罰性違約金為契約總價百分之十。
（十一）乙方未依本契約規定履約，自接獲甲方書面通知日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。懲罰性違約金為契約總價百分之五」。上訴人主張瑞晟公司於96年
1 月無理由終止工程合約拒絕施工時，已對瑞晟公司取得下列違約金債權云云，得主張抵銷，茲分論如下：
①上訴人主張瑞晟公司之原始設計經第三公證單位即臺灣省土
木技師公會審查認無法達到契約原始規定要求，卻無法改善致未能履約，依南工溝工程契約第20條第1項第1款第5目約定，請求懲罰性違約金3,206,679元云云，提出臺灣省土木技師公會函為證。惟前述契約第5目所規定違約金之要件為「因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者」，而臺灣省土木技師公會係於96年7月20日將審查意見函送上訴人，上訴人至96年11月12日始行文瑞晟公司表示臺灣省土木技師公會於96年7月20日完成審查，要求瑞晟公司於文到7日內復工並儘速完成補強工程（原審卷第49頁），則瑞晟公司於96年7月30日扣押命令核發前對於臺灣省土木技師公會審查意見有何無法改善，延誤履約，又情節重大等情，未見上訴人舉證實其說，此部分請求尚屬無據。
②上訴人復稱其於96年12月25日及97年1月15日書面通知瑞晟
公司重新進場履約，瑞晟公司無正當理由拒不履約，其依同條項款第8目規定，取得懲罰性違約金3,206,679元云云，然依其所述通知時間，既已在96年7月30日扣押命令核發後，縱有其情，上訴人仍不得主張抵銷。
③上訴人另謂南工溝工程經行政院公共工程委員會查核不合規
定，經其將行政院公共工程委員會函文轉知瑞晟公司應於95年10月21日改正，並於96年1月8日、4月27日通知瑞晟公司就工程缺失進行改善，仍未於規定期限內辦理，其依同條第項款第9目規定，得請求懲罰性違約金1,603,340元，提出行政院公共工程委員會95年10月3日函暨查核紀錄為證（見原審卷第155-159頁），然上開行政院公共工程委員會95年10月3日限期改正函係行文台北縣政府，副本送上訴人等單位，並無通知瑞晟公司，被上訴人否認瑞晟公司曾受上訴人轉知該函，上訴人就此亦未能舉證實其說，而96年1月8日、4月27日函文不足認係限期催告補正，已如上述，則其持此主張於96年7月30日前取得依合約第20條第1項第1款第9目約定之違約金請求權，自屬無據，故無抵銷可言。
④上訴人又陳瑞晟公司已遭被上訴人聲請假扣押，並於調解中
同意進場施作補強工程，實際卻未為之，其依同條第項款第10目規定，取得懲罰性違約金債權3,206,679元云云，惟被上訴人對瑞晟公司實施假扣押為96年7月，該時瑞晟公司已終止南山溝工程契約，而瑞晟公司於調解時同意施作補強工程卻未為之，為7月30日扣押命令核發後始為發生，縱嗣後得依第10目請求違約金，仍不得主張抵銷。
⑤上訴人主張其於96年12月25日及97年1月15日書面通知瑞晟
公司重新進場施作補強工程，瑞晟公司卻未為之，其依同條第項款第11目規定，取得懲罰性違約金1,603,340元云云，依其所述通知時間，既屬96年7月30日系爭扣押命令核發後，縱得請求違約金，亦不得主張抵銷。
2.從而上訴人主張其得以對瑞晟公司之防落橋補強工程費用、不完全給付之損害賠償及前述懲罰性違約金等債權，與執行法院命支付轉給之夜市工程款債權互為抵銷，均屬無理。
五、綜上所述，被上訴人請求確認瑞晟公司對上訴人有5,557,335元之工程款債權存在，為有理由。原審為被上訴人勝訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後本院認亦與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 29 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 曾部倫法 官 陳玉完正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 31 日
書記官 鎖瑞嶺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。