臺灣高等法院民事判決 98年度上字第790號上 訴 人 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 侯雪芬律師被上訴人 交通部台灣鐵路管理局法定代理人 乙○○訴訟代理人 蔡鴻斌律師
尹純孝律師上列當事人間請求給付履約保證金事件，上訴人對於中華民國98年6月24日臺灣臺北地方法院98年度訴字第597號第一審判決提起上訴，本院於98年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣陸萬捌仟壹佰柒拾陸元由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人原為李正義，於民國（下同）98年7月1日變更為甲○○，有華南商業銀行總行98年6月30日人管字第09807453號函可憑（見本院卷第13-1頁），其聲明承受訴訟（見本院卷第11頁），於法尚無不合，應予准許。合先敘明。
二、被上訴人主張：訴外人鎮銘營造股份有限公司（下稱鎮銘公司）於94年4月8日與被上訴人簽訂工程契約（下稱系爭工程契約），由鎮銘公司向被上訴人承包「台鐵捷運化計劃（湖口站月台改建工程）」（下稱系爭工程），契約總價為新台幣（下同）44,891,714元，約定履約期限為開工後200日曆天內（即94年11月2日前）完成，鎮銘公司並依系爭工程契約第11條約定，提出由上訴人所開立之履約保證金連帶保證書（下稱系爭保證書），保證總額為4,489,171元（下稱系爭履約保證金）。詎鎮銘公司自94年4月12日開工後，工程進度持續落後，迄至95年4月4日止（即扣除停工79日之履約期限）仍未完工。嗣於95年9月間，因配合現場實際施作項目及數量需辦理追加減帳之契約變更手續，被上訴人與鎮銘公司乃同意自95年9月14日起辦理停工不計工期，擬俟契約變更程序完成後再行復工，惟鎮銘公司因知其逾期完工依約所應給付之延遲履約違約金已超過未領工程款，乃不願配合辦理契約變更手續，被上訴人只得自行清點辦理契約相關工項追加減帳之數量及金額，並於97年1月2日發函催告鎮銘公司配合辦理簽認，然未獲置理。被上訴人又於97年2月21日發函催告鎮銘公司辦理復工，鎮銘公司仍不履行，致系爭工程迄未竣工及驗收，被上訴人遂於97年4月25日，依系爭工程契約第17.1條第1項第5款及第8款約定，發函通知鎮銘公司自97年4月30日起終止系爭工程契約。又鎮銘公司迄至系爭工程契約終止之日止，已逾期完工達218日，依系爭工程契約第14.1條及第14.2條約定，鎮銘公司應繳逾期違約金9,478,343元，扣除鎮銘公司未領之工程款8,009,717元，尚欠1,468,626元，依系爭工程契約第11.5.6條約定，此項金額得自履約保證金中扣抵，而扣抵後之餘額，依系爭工程契約第11.5.6條約定，得全數充作損害賠償及懲罰性違約金而不予發還。被上訴人已先後於97年5月5日、同年月27日及同年月29日發函通知上訴人撥付系爭履約保證金，然上訴人迄仍拒不給付。爰依系爭保證書之約定，請求上訴人給付4,489,171元，及自97年5月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判命上訴人給付被上訴人4,489,171元，及自97年9月27日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘請求。被上訴人就其敗訴部分未提起上訴，對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。
三、上訴人則以：系爭工程已於95年9月14日全部完工，並無逾期完工之情事，僅因配合被上訴人辦理預算變更而申報停工，詎於被上訴人完成預算變更作業時，鎮銘公司已倒閉歇業，致無法配合辦理申報復工及竣工，是被上訴人所為終止契約為不合法，上訴人自無庸依系爭保證書之約定負保證責任。退步言之，被上訴人自認系爭工程進度已完成99%，依系爭保證書第2條約定，上訴人之保證額度僅餘25%，即1,122,293元。又系爭工程契約第11.5.8條固約定履約保證金「得」於工程完成25%、50%、75%及正式驗收合格後，分4期各以25%無息退還，然履約保證金之功用乃在於擔保承包商完全履約，且系爭工程契約並未約定退還保證金或解除銀行保證責任應向被上訴人提出申請，故上開約定應解為被上訴人「應」依按工程完成進度解除上訴人之保證責任。又倘認鎮銘公司逾期完工，其實際逾期日數僅162日，依系爭工程契約第14.1條約定，鎮銘公司應繳逾期違約金為7,272,485元，而鎮銘公司未領工程款為8,009,717元，已足以扣抵上開逾期違約金，自不生保證金不予發還之情形，被上訴人請求上訴人全額撥付系爭履約保證金，亦屬無理由等語，資為抗辯。原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決（詳如前述），上訴人就其敗訴部分提起上訴，聲明：㈠原判決關於不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、經查被上訴人主張其於94年4月8日與鎮銘公司簽訂系爭工程契約，約定由鎮銘公司承包系爭工程，契約總價為44,891,714元，於簽約後5日內開工，開工後200日曆天內(即94年11月2日前）完成，鎮銘公司並提出上訴人所出具之系爭保證書予被上訴人。嗣於95年10月25日，被上訴人與鎮銘公司簽認辦理第1次變更追加工程，追加工程款為250萬元，並追加工期60天。被上訴人又於97年1月2日發函催告鎮銘公司辦理第2次變更追加減帳，復於97年2月21日發函催告鎮銘公司復工及辦理竣工事宜，因鎮銘公司均未配合辦理，被上訴人乃於97年4月25日以鎮銘公司有系爭工程契約第17.1條第1項第5款及第8款之事由，而發函通知鎮銘公司自97年4月30日起終止系爭工程契約，該函並於97年4月28日送達鎮銘公司等情，有系爭工程契約、系爭保證書、工程簽認單、變更明細表、單價分析表、工程說明書、被上訴人97年1月2日工工程字第0970000007號函、被上訴人97年2月21日北工施字第0970001135號函、被上訴人97年4月25日鐵工程字第0970009130號函及掛號郵件收件回執可稽（見原審97年度審訴字第408號卷－下稱原審卷第10、12至15、35至42、48至225頁），且為上訴人所不爭執，均堪信為真實。
五、被上訴人主張上訴人依系爭保證書之約定，應將系爭履約保證金全數撥付予被上訴人等語，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按履約保證金係為擔保承攬人契約之履行，於訂約時即應給
付，並非於違約發生損害時始得請求，其交付之時間，為顧及得標廠商於訂約時可能有無法提出鉅款繳納履約保證金之困難，得以經定作人認可之金融機構出具保證書以代替現金給付，故履約保證金保證書之性質仍為履約之保證，其主要義務在於付款而非履約，是保證銀行所負保證責任應依其所出具之保證文件之內容獨立認定，不得逕行援引其他契約關係為抗辯而免除其付款之義務。查依系爭工程契約第11.5.1條第1項約定：「立約商（即鎮銘公司）應於本局決標通知書之日起十天（查核金額以上十五日）內繳納契約金額百分之十之履約保證金」；又於第11.2.1條約定：「立約商繳納保證金，得以現金、金融機構本票、金融機構支票或金融機構保付支票、郵政匯票、無記名政府公債、設定質權之金融機構定期存單、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀繳納，或取具銀行之書面連帶保證或保險公司之連帶保證保險單為之，並應至本局材料處辦理繳交手續。保證金應以立約商名義繳納」（見原審卷第197頁）。而鎮銘公司依上開約定所提出由上訴人出具之系爭保證書第2條約定：「台鐵（指被上訴人）依契約規定認定有不發還廠商（指鎮銘公司）保證金之情形者，一經台鐵書面通知本行（指上訴人）後，本行當即在前開保證總額（即4,489,171元）內，依台鐵書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉托延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利」（見原審卷第10頁）。足見系爭保證書具有獨立性及無因性，係屬付款之承諾，為現金之代替。故於被上訴人認定有不發還鎮銘公司保證金之情形而以書面通知上訴人時，上訴人即有依該通知如數給付保證金之義務，其對於被上訴人關於不發還保證金予鎮銘公司所為認定不能提出任何異議，且不以被上訴人因鎮銘公司違約致受有損害為前提，亦不以鎮銘公司未領之工程款不足扣抵其應付之違約金及損害賠償金為必要。查被上訴人於97年4月30日終止系爭工程契約後，先後於97年5月5日、同年月27日、同年月29日發函通知上訴人，表示：鎮銘公司承攬系爭工程，因未能履行承攬義務，嚴重影響後續竣工驗收期程，已有系爭工程契約第
17.1條第1項第5款及第8款所定情形，經被上訴人於97年4月30日終止契約，而有系爭工程契約第11.5.6條不予發還保證金之情形，請上訴人依系爭保證書之約定，將系爭履約保證金全數撥付予被上訴人等情，有上開函文可證（見原審卷第21至23頁），且為上訴人所不爭執。則依上開說明，上訴人自應依被上訴人之書面通知如數給付系爭履約保證金予被上訴人。至鎮銘公司是否逾期完工、被上訴人所為終止契約之意思表示是否合法、被上訴人得否就系爭履約保證金全部不予發還及被上訴人得請求鎮銘公司給付之逾期完工違約金額若干等事項，乃屬鎮銘公司與被上訴人間就系爭工程契約所生之爭執，要與上訴人依系爭保證書所負給付系爭履約保證金之義務無涉，上訴人尚不能執此拒絕給付系爭履約保證金。
㈡上訴人雖抗辯依系爭保證書第2條約定及系爭工程契約第11.
5.8條約定，上訴人就系爭工程所負保證責任，應按鎮銘公司已完成工程進度予以減免，被上訴人不得請求上訴人給付系爭履約保證金全額等語；惟為被上訴人所否認。經查系爭保證書第2條固約定：「履約保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減」（見原審卷第10頁），另系爭工程契約第11.5.5條亦約定：「履約保證金或差額保證金得於工程完成百分之25、50、75及正式驗收合格後，分4期各以百分之25無息退還」（見原審卷㈠第199頁）。惟依「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第19條第1項、第2項前段規定，履約保證金之發還，得以履約進度、驗收、維修或保固期間等條件，一次或分次發還，由機關視案件性質及實際需要，於招標文件中訂明；履約保證金，除契約另有規定或有得不予發還之情形者外，於符合發還條件且無待解決事項後發還。又系爭工程契約第11.5.5條前段亦約定：「履約保證金，除契約另有規定或有不予發還之情形者外，於符合發還條件且無待解決事項後無息發還」。足見鎮銘公司倘以現金繳納系爭履約保證金，於系爭工程分別完成25%、50%、75%及正式驗收合格後，固得向被上訴人申請各退還25%之履約保證金，然仍須經被上訴人審核已完成工程進度是否符合發還部分履約保證金之條件，並確定無其他待解決事項後，始予發還，尚非謂於系爭工程分別完成25%、50%、75%及正式驗收合格，被上訴人即當然應各以25%無息退還系爭履約保證金。
而上訴人出具系爭保證書乃代替鎮銘公司以現金繳納系爭履約保證金，已如前述，則倘上訴人欲按鎮銘公司所完成系爭工程進度減免其保證額度，亦應循相同程序，經被上訴人審核通過後始得為之。查被上訴人雖自認迄至97年4月25日止，鎮銘公司就系爭工程進度已達99%（見本院卷第30頁），然其主張鎮銘公司從未申請依所完成工程進度遞減上訴人之保證額度，此為上訴人所不爭執，則依上開說明，上訴人抗辯其保證額度至多僅餘25%云云，尚屬無據，亦不足取。㈢按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，
有約定免除或減輕預定契約條款之當事人之責任、加重他方當事人之責任、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利或其他於他方當事人有重大不利益，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第247條之1固定有明文。惟查上訴人係國內重要金融機構之一，顯非經濟上弱者，且出具履約保證金連帶保證書以擔保承攬人履行承攬契約，係屬上訴人之經常性業務，其締約能力自較一般人優越。是上訴人既經審酌、評估系爭保證書之條款後而同意簽訂，自應受該約定內容之拘束，核其情形，亦無何顯失公平之情事。故上訴人抗辯其於出具系爭保證書之前未曾見過系爭工程契約及所附相關契約條款，其能力亦不足以理解該契約條款之內容，系爭保證書第2條約定對上訴人顯失公平云云，委無可取。
六、綜上所述，被上訴人依系爭保證書之約定，請求上訴人給付被上訴人4,489,171元，及自97年9月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、上訴人聲請命被上訴人提出系爭工程之工期計算表、自開工日起至竣工日止之監工日報表或施工日報表、各期估驗計價表及完工結算計價表，以資證明鎮銘公司之施工進度、有無逾期完工及可供扣抵之契約價金若干等事項，本院認上開待證事實核與本件判決結果無涉（理由詳如上述五、㈠所載），爰均不予調查。至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。均附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 12 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 陳靜芬法 官 彭昭芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 1 月 13 日
書記官 丁華平附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。