臺灣高等法院民事判決 98年度上字第814號上 訴 人 乙○○法定代理人 甲○○訴訟代理人 楊進興律師被 上訴人 丁○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國98年6月18日臺灣士林地方法院98年度訴字第316號第一審判決提起上訴，本院於98年11月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
坐落台北縣汐止市○○段第一三一七地號土地之收件文號為49年汐字第000713號、權利人為丁○○、不定期限、標的為所有權、權利範圍為全部、設定權利範圍伍點玖伍平方公尺之地上權；暨收件文號為49年汐字第090713號、權利人為丁○○、不定期限、標的為所有權、權利範圍為全部、設定權利範圍肆拾捌平方公尺之地上權；自民國九十八年三月一日起調整為年租金新臺幣壹萬玖仟叁佰陸拾元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔四分之一，餘由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人主張：坐落台北縣汐止市○○段第1317地號土地（下稱系爭土地）為上訴人所有，經被上訴人於49年間興建第250建號、如附圖所示Ａ位置面積44平方公尺之磚造房屋一間（下稱系爭房屋，門牌號碼台北縣汐止市○○路○○○巷○○弄○○號，原門牌號碼汐止市濟德巷37號）。民國（下同）49年，被上訴人於該地設定收件文號為49年汐字第000713號、權利人為被上訴人、義務人空白、不定期限、標的為所有權、設定權利範圍為全部、設定權利範圍5.95平方公尺之地上權（下稱Ａ地上權）；同年10月28日再登記收件文號為49年汐字第090713號、權利人為被上訴人、義務人空白、不定期限、標的為所有權、權利範圍為全部、設定權利範圍48平方公尺之地上權（下稱Ｂ地上權）。惟前開地上權係被上訴人片面設定，未獲上訴人同意，故地上權登記為無效，應予塗銷。縱使地上權登記為有效，土地所有權人亦得隨時終止，況系爭房屋已超過磚造房屋之25年使用年限，被上訴人復未居住該地，設定地上權目的業已消滅，上訴人亦得終止地上權。為此先位依民法767條、不當得利法則，請求拆除房屋、返還基地，及給付5年不當得利新台幣（下同）19萬3600元，及自97年7月1日起至返還土地日止，按年支付3萬8720元。如上訴人不得請求拆屋房地，備位類推民法442條規定，請求調整租金為每年3萬8720元等語（於原審聲明：㈠先位部分：⑴被上訴人應將系爭土地上如附圖所示Ａ部分面積44平方公尺地上建物拆除，將占用之土地返還上訴人。⑵被上訴人應給付上訴人19萬3600元，及自97年7月1日起至返還前開土地之日止，按年給付上訴人3萬8720元。㈡備位部分：
請准調整Ａ、Ｂ地上權之租金自98年3月1日起為每年3萬8720元。原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人提起上訴）。
並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位部分：⑴被上訴人應將系爭土地上如附圖所示Ａ部分面積44平方公尺地上建物拆除，將占用之土地返還上訴人。⑵被上訴人應給付上訴人19萬3600元，及自97年7月1日起至返還前開土地之日止，按年給付上訴人3萬8720元。⑶願供擔保請准宣告假執行。㈢備位部分：請准調整Ａ、Ｂ地上權之租金自98年3月1日起為每年3萬8720元。
二、被上訴人則以：49年間，被上訴人就系爭房屋與基地地上權一共支付4萬元價金，Ａ、Ｂ地上權係經上訴人同意所設定，並非被上訴人片面設定。前開地上權既無存續期限約定，上訴人即不得任意終止地上權；系爭房屋雖逾25年，但並屋況良好，僅屋瓦因漏水而更換為鐵皮屋頂，上訴人不得以房屋不堪使用為由而終止地上權。系爭地上權並無地租或利息之約定，上訴人亦無從類推民法442條請求調整租金等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事實：㈠系爭土地自36年即登記為上訴人所有，98年1月公告現值為
每平方公尺3萬7900元，96年1月申報地價為每平方公尺8800元。49年間，系爭土地經設定Ａ、Ｂ不定期地上權，被上訴人為權利人，權利範圍分別為5.95平方公尺、48平方公尺。
（原審卷㈡第20至22頁）㈡被上訴人於系爭土地置如附圖所示Ａ區域，興建面積44平方
公尺之磚造系爭房屋。（原審卷㈡第19至22頁、69頁）
四、本件爭點為：㈠Ａ、Ｂ地上權是否經上訴人同意而設定？㈡上訴人得否終止地上權？㈢上訴人得否請求調整租金？茲就兩造論點分述如下。
五、關於Ａ、Ｂ地上權是否經上訴人同意設定方面：上訴人主張其未同意設定地上權，被上訴人依38年公布施行之台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項第1條，片面設定Ａ、Ｂ地上權，故地上權登記為無效云云。被上訴人辯稱地上權登記係上訴人同意等語。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例意旨參照）。
㈡再按「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更
者，非經登記，不生效力。」、「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。」，民法第758條第1項、759條之1第1項定有明文。查Ａ、Ｂ地上權早於49年間即完成登記，此為兩造所不爭，並有土地謄本及台北縣汐止地政事務所98年3月26日北縣汐地登字第0980003648號函所附原始謄本在卷（見原審卷㈡第20至22、25至39頁），Ａ、Ｂ地上權既已完成登記，即為合法有效之地上權，推定被上訴人適法有前開地上權之權利。
㈢按已失效之台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行
注意事項第1條固規定：「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如果建物基地使用人已向基地所有人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有權人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所之保證書及繳納租金等憑據，依照土地登記規則第17條第2項規定，單獨聲請登記」（見原審卷㈡第87頁），然上訴人迄未證明被上訴人依前開規定片面登記地上權，所述已屬不足。況原審向台北縣汐止地政事務所函調地上權登記案，該所98年4月10日北縣汐地登字第0000000000函覆稱：「該案件因逾15年保存期限而銷毀」（見原審卷㈡第42頁），是上訴人空言被上訴人片面辦理Ａ、Ｂ地上權登記云云，洵無足採。
六、關於上訴人得否終止地上權，並請求拆屋還地、不當得利方面：
上訴人主張Ａ、Ｂ地上權雖未約定存續期限，解釋上，土地所有權人與地上權人均得隨時終止。且系爭房屋已超過25年使用年限，被上訴人復未居住該地，故上訴人得終止地上權，請求拆屋還地與不當得利云云。被上訴人辯稱前開地上權既無存續期限約定，上訴人不得任意終止地上權；系爭房屋屋況良好，僅屋瓦漏水而更換為鐵皮屋頂，上訴人不得以此為由終止地上權等語。經查：
㈠按「地上權未定有期限者，地上權人得隨時拋棄其權利。但
另有習慣者，不在此限。」「地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅。」，民法第834條第1項、第841條分別定有明文。地上權未定有期限者，民法並未規定土地所有人得隨時終止地上權，使地上權消滅，土地所有人與地上權人訂約時既未約定得隨時終止，土地所有權人自不得予以終止（最高法院94年度台上字第686號判決意旨參照）。地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅，為民法第841條所明定；再者，未定有期限之地上權，除地上權人拋棄其權利及因積欠地租達二年之總額而由土地所有人撤銷其地上權外，不因工作物之滅失而消滅（最高法院82年度台上字第1112號判決意旨參照）。Ａ、Ｂ地上權為不定期限，已如前述，依前開說明，上訴人無從任意終止地上權，更無從請求被上訴人拆除系爭房屋、返還基地並支付不當得利。
㈡再者，系爭房屋於80年代因屋瓦因漏水而更換為鐵皮屋頂，
此經被上訴人於本院98年9月16日準備程序所自承（見本院卷第40頁正反面筆錄），並有相片5張可稽（見原審卷㈡第63至65頁）。惟系爭房屋僅係屋瓦漏水而更換為鐵皮屋頂，究與房屋滅失有間，不得憑此認定系爭房屋業已喪失房屋功能而滅失；何況，依前揭說明，系爭房屋縱使滅失，上訴人仍不得以此為由終止地上權。至於「固定資產耐用年數表及折舊率表暨遞耗資產耗竭率表」雖設定磚造房屋耐用年數為25年，然上開原則係關於資產折舊之計算標準，房屋實際狀況仍應視具體個案而定，尚不得憑前開折舊原則即認定磚造系爭房屋於25年屆滿時滅失、不堪使用；上訴人亦不得據以終止地上權。
㈢民法修正草案第833條之1固增定：「地上權未定有期限者，
存續期間逾20年後，法院得因土地所有人或地上權人之聲請，斟酌建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間。前項規定，於以公共建設為目的而成立之地上權，不適用之。」（見謝在全，民法物權中冊，第79頁，著作人兼發行人：謝在全，92年7月修訂二版），惟上開草案迄未完成立法，上訴人亦無從憑此聲請酌定Ａ、Ｂ地上權存續期間已屆滿。上訴人又謂「在以有建築物為目的之地上權，基於對地上權人之保護，不宜較基地承租人為薄之理由，縱難解為應受土地法第103條之適用，然亦應解為訂有至建築物不堪使用時為止之期限。蓋以有建築物為目的而設定地上權者，非有相當之期限不能達其目的，此際當事人雖未明定地上權之期限，但依地上權設定之目的，探求當事人之真意，自應作上述解釋（30年渝上311意旨參照）」（謝在全前開著作第78至79頁）。然查，最高法院30年渝上311判決係針對租用基地建屋但未約定租賃期限所為解釋，尚與前開地上權規定有間，故上訴人援引前開學者見解，認未定期限之地上權應於房屋不堪使用時為止，即非可取，何況上訴人迄未證明系爭房屋已達於不堪使用程度，故本院無從採納上訴人此部分主張。上訴人另謂系爭房屋為空屋，無人居住一節云云；惟被上訴人四子廖添富設籍該處居住，有戶口名簿可憑（見本院卷第57頁），故上訴人此一主張亦無可採，且系爭房屋是否有人居住，於地上權存續與否亦無影響。
七、關於上訴人得否請求調整租金方面：上訴人主張Ａ、Ｂ地上權得類推民法442條規定，以系爭土地申報地價年息百分之十為基礎，再計算系爭房屋使用基地面積44平方公尺，而調整地上權租金為每年3萬8720元（8,800*44*0.1=38,720）。被上訴人辯稱Ａ、Ｂ地上權本無地租約定，無從類推民法442條調整租金，縱使可調整租金，參照鄰地案例，應為申報地價年息百分之三云云。經查：
㈠按「租賃物為不動產者，因其價值之昇降，當事人得聲請法
院增減其租金。但其租賃定有期限者，不在此限。」，民法第442條定有明文。地上權之地租與租賃契約之租金，固屬不同，然就其「因使用土地而支付金錢為對價」之點言之，則二者實相類似，故關於民法第442之規定，於地上權地租之增加，亦應類推適用（司法院院字第986號解釋）。
㈡被上訴人於本院98年9月16日準備程序自承：當年就系爭房
屋與地上權，一共支付4萬元代價予對造等語（見本院卷第40頁正面筆錄）。上開4萬元既全係房屋價金，則Ａ、Ｂ地上權並非無償使用，於地上權存續期間均屬有償使用性質，得類推民法第442條而調整租金。系爭房屋係一層樓磚造房屋，屋頂是鐵皮，牆壁是磚造，屋外周圍數公尺內都是一層樓老舊平房，巷弄寬窄不一，距中正傳統市場約100公尺，距汐止市○○路約150公尺，距中正路約100公尺，大同路與中正路均是熱鬧街道，交通便捷，此經原審於98年5月1日會同兩造勘驗屬實（見原審卷㈡第54頁正面）。本院審酌上情，並參酌房屋與地上權代價為4萬元，系爭土地98年1月公告現值為每平方公尺3萬7900元，96年1月申報地價為每平方公尺8800元，上訴人每年須支付地價稅等情，認Ａ、Ｂ地上權租金自98年3月1日起，應調整為系爭房屋基地申報地價年息百分之五即1萬9360元（8,800*44*0.05=19,360）。逾此部分調整租金主張，並非可採。
㈢被上訴人雖辯稱Ａ、Ｂ地上權並無租金約定云云；惟Ａ、Ｂ
地上權關於地租登記為「依照契約約定」（見原審卷㈡第22頁），而被上訴人自承房屋價金與地上權代價合計4萬元，已如前述，則被上訴人仍執前詞，謂地上權並無租金約定，顯屬矛盾，故為本院所不採。至於被上訴人辯稱調整租金至多參酌鄰地情形，以申報地價年息百分之三云云；然而，Ａ、Ｂ地上權自49年即設定，且係不定期，與鄰地情節未必相同，則被上訴人謂地上權租金僅得調整為申報地價年息百分之三云云，洵無足採。
八、綜上所述，上訴人主張Ａ、Ｂ地上權係被上訴人片面設定，其登記為無效；且系爭房屋已逾25年使用期限，上訴人得終止地上權，並請求拆屋還地、不當得利，尚非可採。至於上訴人請求調整地上權租金為系爭土地申報地價年息百分之五，則屬可採，逾此部分調整租金請求，則非可採。被上訴人辯稱不得調整租金，至多調整為年息百分之三，則非可取。
從而：
㈠上訴人依據依民法767條、不當得利法則，先位訴請：⑴被
上訴人應將系爭土地上如附圖所示Ａ部分、面積44平方公尺地上建物拆除，將占用之土地返還上訴人。⑵被上訴人應給付上訴人19萬3600元，及自97年7月1日起至返還前開土地之日止，按年給付上訴人3萬8720元。為無理由，應予駁回；是則原審依此駁回上訴人先位請求及假執行之聲請，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
㈡上訴人類推民法第442條，後位訴請調整Ａ、Ｂ地上權之租
金自98年3月1日起為每年1萬9360元；為有理由，應予准許。逾此範圍請求，為無理由，應予駁回。原審就前揭應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示，至於上訴人其餘請求調整租金不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨就此部分後位訴訟求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌後，認均與本件結論無礙，不再一一論列，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 98 年 11 月 17 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 陳麗芬法 官 吳燁山正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 98 年 11 月 19 日
書記官 于 誠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。