臺灣高等法院民事判決 98年度上字第847號上 訴 人即 反 訴 原 告兼附帶被上訴人 銘奕有限公司法 定 代 理 人 林銘欽訴 訟 代 理 人 張慧婷律師被 上 訴 人即 反 訴 被 告兼 附帶上訴人 佑品塑膠有限公司法 定 代 理 人 毛文聖訴 訟 代 理 人 陳鼎正律師上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國98年7月17日臺灣桃園地方法院97年度訴字第885號第一審判決提起上訴及反訴，並為反訴之追加，被上訴人則提起附帶上訴，本院於100年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命銘奕有限公司給付部分及假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，佑品塑膠有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
佑品塑膠有限公司應於銘奕有限公司交付如附表「佑品所交付機具」及照片欄所示條料清洗設備機之同時，給付銘奕有限公司新臺幣柒拾伍萬陸仟元及自民國九十六年八月二十九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
銘奕有限公司其餘反訴及追加之訴、佑品塑膠有限公司之附帶上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用關於銘奕有限公司上訴部分及佑品塑膠有限公司附帶上訴部分，均由佑品塑膠有限公司負擔；關於銘奕有限公司反訴及追加之訴部分，由佑品塑膠有限公司負擔五分之二，餘由銘奕有限公司負擔。
銘奕有限公司假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按於第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之。但就同一訴訟標的有提起反訴之利益者，不在此限。此觀民事訴訟法第446條第2項第2款自明。所謂就同一訴訟標的有提起反訴之利益者，係指訴訟標的同一，且不延滯訴訟及妨害他造之防禦，對於當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟有利之情形而言。最高法院92年度台抗字第649號裁判要旨參照。查本件被上訴人佑品塑膠有限公司（下稱佑品公司）本於其與上訴人銘奕有限公司（下稱銘奕公司）於民國96年8月10日簽訂之買賣合約書（下稱系爭合約），起訴請求銘奕公司給付貨款新台幣（下同）1,890,845元本息，經原審為佑品公司部分勝訴之判決後，銘奕公司對其敗訴部分提起上訴，並於98年10月12日在本院提起反訴，主張佑品公司未按系爭合約一部之仕樣書及報價單規格書製作其採購之「六線條料清洗設備Ａ機」，所交付如附表「佑品所交付機具」及照片欄所示之設備機（下稱系爭設備機）因有瑕疵，經其解除契約，依民法第259條第1、2款規定請求佑品公司返還其已付定金756,000元，及依民法第259條第5款規定請求佑品公司給付其於解約後為保存系爭設備機所支出之倉儲保管費用236,571元（銘奕公司另依據之民法第260條、第216條規定，並非請求權，經本院闡明後，已更正如前。見本院卷第1宗第134頁反面、135頁正面、259頁），並依民法第227條第1項準用第226條第2項規定請求佑品公司賠償其原本因履約可獲致預期利益815,735元，合計1,808,306元，暨均加計法定遲延利息（見本院卷第1宗第77至82頁、109頁反面、141頁、259頁）；又於100年1月5日具狀就上開倉儲保管費用部分，未變更或追加訴訟標的，僅增加為332,121元及衍生刊登拍賣系爭設備機之費用500元，即共增加96,050元，致反訴請求金額成1,904,356元本息（見本院卷第2宗第200、201頁、223頁反面）。雖為佑品公司所不同意（見本院卷第1宗第131、132頁），惟觀諸銘奕公司之反訴，均與佑品公司所提本訴之訴訟標的即系爭合約有關，尚無延滯訴訟及妨害佑品公司之防禦，並能一次解決兩造間紛爭，具有訴訟經濟效益，揆之首揭說明，該反訴即屬就同一訴訟標的有提起反訴利益之情形，而其追加反訴部分，亦合於民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款之規定，應予准許，先予敘明。
二、佑品公司主張：銘奕公司於96年8月10日與伊簽訂系爭合約，向伊公司採購「六線條料清洗設備Ａ機」，約明總價240萬元，分3期付款，訂金72萬元、交機款96萬元、驗收款72萬元（均未稅）。伊已依約交付系爭設備機及完成約定工作後，詎銘奕公司竟不斷要求修改，並辦理追加，共積欠交機款、驗收款及追加材料款126,845元，合計1,890,845元【（720,000+960,000）×〔1+5%（營業稅）〕+126,845=1,890,845】。而伊於訂約前曾以電子郵件與銘奕公司確認交貨規格明細，經討論確定後進行報價，嗣兩造協商合約條款，並再次修正報價單內容，兩造始簽訂系爭合約，嗣銘奕公司再以個人意見變更設計並要求伊配合，不僅遲不辦理驗收，更不斷要求伊配合其進行契約外之修改，甚至不給付交機款，並誣指伊未依約履行。伊以存證信函回應其指控，惟銘奕公司竟未置理，迄未付款。爰依系爭合約第2條、第4條及買賣之法律關係，求為判命銘奕公司應給付伊1,890,845元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息等語。
三、銘奕公司則以：依系爭合約內容可知，兩造約定之交貨日期為96年8月31日，惟佑品公司屆期仍無法交機，經伊多次催促後，佑品公司始於96年11月27日將系爭設備機運送至約定地點即訴外人順德工業股份有限公司（下稱順德公司）位於南投市南崗工業區之工廠內，進行裝試、試行操作運轉，伊即就系爭設備機進行外觀上之初步檢查，而原本依兩造確定且屬系爭合約一部之仕樣書記載，「六線條料清洗設備Ａ機」關於系統高壓風刀、熱風循環烘乾及純水洗淨（含導正機構）部分之材質應為SUS（即不銹鋼之規格代號），惟系爭設備機在烘箱前後槽體、烘箱內齒輪及滾輪、烘箱內軸套、齒輪及烘箱相鄰之緩衝區卻為塑膠材質，於裝機後操作測試過程中，即發生塑膠材質之滾輪及導槽表面光滑度不足，致受洗零件發生與該設備之摩擦、黏滯，或卡、陷於滾輪間，無法自動向前移動之情形，明顯與約定不符，尤其該設備係以24小時持續不斷高溫及高壓之熱空氣吹、烘受清洗設備，極有可能影響上開塑膠材質產生老化、易受損之情形，增加維修成本及縮短使用操作年限，伊自無從進行驗收。另系爭設備機亦存有設計錯誤之問題，致無法使用，須變更設計使用之材料始得改善，且佑品公司所交付之仕樣書第34項次自動收料機，僅係可堆置物品之平台，其上並無任何可以收疊被洗滌料之機械式裝置，不具契約約定規格之「自動收料」及「簡易機械堆疊」之作用及功能，顯有給付不完全之情事，伊自得行使同時履行抗辯權，拒絕給付貨款。雖經伊屢次要求佑品公司修補系爭設備機材質不符之瑕疵，並於97年2月26日發函催告其修補瑕疵，但均遭其拒絕，伊已於97年3月7日發函通知解除系爭合約，自無須依業經解除之系爭合約付款，佑品公司應返還伊已付定金756,000元，並賠償伊原本履約可獲致預期利益815,735元。再者，伊於解約後通知佑品公司取回系爭設備機未果，為處理系爭設備機，乃支付500元刊登拍賣訊息，復為保存系爭設備機而寄倉，支出倉儲保管費用332,121元，均屬民法第358條、第259條第5款之必要、有益費用。爰於本院提起反訴，依民法第259條第1、2款、第5款、第227條第1項準用第226條第2項規定，求為判命佑品公司應返還伊1,904,356元【756,000+500+332,121+815,735=1,904,356】，及其中756,000元自96年8月29日起，1,052,306元自反訴狀繕本送達翌日（98年10月21日）起、96,050元自反訴追加狀繕本送達翌日（100年1月7日）起，均至清償日止，按年利率5%計算之利息等語。
四、原審為佑品公司部分勝訴之判決，即判命銘奕公司應給付佑品塑膠公司168萬元及自97年6月17日起算之法定利息，並駁回佑品公司其餘之訴。銘奕公司就其敗訴部分提起上訴，並為反訴之提出，其上訴及反訴聲明各為（見本院卷第2宗第269頁）：
㈠上訴聲明：
⒈原判決不利於銘奕公司部分廢棄。
⒉上廢棄部分，佑品公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡反訴聲明：
⒈佑品公司應給付銘奕公司1,904,356元，及其中756,000元
自96年8月29日起，1,052,306元自反訴狀繕本送達翌日起、96,050元自反訴追加狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年利率5%計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
佑品公司就銘奕公司之上訴、反訴及追加反訴，則答辯聲明（見本院卷第1宗第124頁，第2宗第223頁反面、第3宗第10頁）：
㈠銘奕公司之上訴、反訴、追加之訴（反訴）及其假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
佑品公司並就原判決敗訴部分，提起附帶上訴，其聲明為（見本院卷第3宗第10、11頁）：
㈠原判決關於駁回佑品公司後開第二項之訴部分廢棄。
㈡銘奕公司應再給付佑品公司210,845元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
銘奕公司就佑品公司附帶上訴部分，則答辯聲明：附帶上訴駁回。
五、本院協商整理兩造不爭執之事實及爭執事項（見本院卷第1宗第110頁反面、111頁正面、136頁反面，98年10月16日、98年11月2日準備程序筆錄）：
㈠兩造不爭執之事實：
⒈兩造於96年8月10日簽訂系爭合約，由銘奕公司向佑品公
司採購「六線條料清洗設備Ａ機」，約定總價240萬元，分3期付款，定金72萬元、交機款96萬元、驗收款72萬元（均未稅），定於96年8月31日交付系爭設備機（見原審卷第10頁，本院卷第1宗第42頁；系爭合約書）。
⒉銘奕公司已支付佑品公司定金756,000元（72萬元含稅
36,000元），餘額168萬元（含5%營業稅為1,764,000元）迄未給付。
⒊佑品公司於96年11月27日將系爭設備機送至合約約定地點
即順德公司位於南投市南崗工業區之工廠內，進行裝試、試行操作運轉。
⒋銘奕公司曾於97年2月26日發函佑品公司限期3日補正所稱
系爭設備機之瑕疵，否則將解除契約，並依法追究；另表明不再接受其於96年12月5日向佑品公司訂購、定於97年1月3日交貨而逾期未交付之條料清洗設備一套等語（見原審卷第16至18頁，新店大坪林郵局第59號存證信函）。佑品公司則於97年3月10日回函銘奕公司於96年12月5日向其訂購之條料清條料清洗設備，言明修正後再交回其承作，惟迄未交回，竟藉詞解除契約，對其應依民法第511條規定負損害賠償之責等語（見原審卷第19、20頁，桃園慈文郵局第592號存證信函）。
⒌銘奕公司復於97年3月7日發函佑品公司，以佑品公司對其
所指之瑕疵修補責任，置之不理，依民法第354條、第359條規定，解除系爭合約，請佑品公司於文到3日內返還已收之款項，並速派員拆回系爭設備機，否則視同廢棄物處理（見原審卷第21、22頁，新店大坪林郵局第72號存證信函）。
㈡兩造爭執事項：
⒈系爭合約第1條所定「規格：如仕樣書」、「注意事
項：以下價金不含其他相關周邊設備費用（請參閱規格說明第六項）」，是否為系爭合約之附件，而為系爭合約之一部分？⒉佑品公司於96年11月27日交付系爭設備機，有無給付遲延
情事？⒊銘奕公司是否依系爭合約第5條約定，於收受系爭設備機
後1個月內辦理驗收試車？⒋系爭設備機有無瑕疵？佑品公司應否負修補責任？⒌銘奕公司於97年3月7日發函佑品公司解除系爭合約，是否
合法？⒍佑品塑膠公司是否可請求銘奕公司給付系爭合約之買賣價
款餘額168萬元（含稅）及追加材料費126,845元？⒎銘奕公司可否請求佑品塑膠公司返還已付定金756,000元
、保管系爭設備機之必要、有益費用？並賠償預期利益之損害？茲就上開爭執事項，分述如后。
六、關於仕樣書、規格說明（見本院卷第1宗第44至48頁）是否為系爭合約之附件部分：
㈠系爭合約第1條就「六線條料清洗設備Ａ機」已約定：「
規格：如仕樣書」、「注意事項：以下價金不含其他相關周邊設備費用（請參閱規格說明第六項）」，第10條「附則」並約定：「本契約所附一切附件均為本契約之一部分，與本契約有同一效力」（見原審卷第10、11頁，本院卷第1宗第頁42、43頁），可知作為系爭合約附件之仕樣書及規格說明等件均為該合約之一部分，與該合約有同一效力，兩造均受其拘束。佑品公司所稱其設計製造「六線條料清洗設備Ａ機」，不受仕樣書之拘束云云，洵乏所據。
㈡關於仕樣書部分：
⒈銘奕公司已提出佑品公司先於2007年7月27日上午10時7分
以主旨「六線條料清洗機資料」、附加檔案「報價單1.doc;條料清洗機流程及示樣書（較短）-07.7.24xls」（下稱第1份流程及仕樣書）之電子郵件傳送予銘奕公司（見本院卷第2宗第287至289頁），復於同日下午3時12分以主旨「六線條料清洗機（較短）更新」、附加檔案「報價單1.doc;條料清洗機流程及示樣書（較短）-07.7.24xls」（下稱第2份流程及仕樣書）之電子郵件再次傳送予銘奕公司（見原審卷第34、35頁，本院卷第1宗第44至46頁）等件為證，並為佑品公司所是認，且於98年12月21日在本院自承其打開上開電子檔後，確實有看到示（仕）樣書，經佑品公司再打字，回傳給銘奕公司等語（見本院卷第1宗第266、278頁正面）；參以上開流程記載「六線條料清洗設備Ａ機」之「自來水浸洗」、「純水浸洗」、「系統高壓風刀」、「熱風循環烘乾」、「自動收料及堆疊機」等流程關於「滾輪及電極板」、「處理槽」、「立式循環Pump」、「變水儲槽」或「加熱器」等站流程之規格、數量、材質，及上開仕樣書內容載有該設備機之材質、設計規格及收放料方式，並佐以佑品公司傳送銘奕公司有關96年8月23、24日之SUS304骨架示意、96年9月3日之調整腳位置示意、示意圖更正、96年9月7日之烘乾段、96年9月19日之條料機配件、96年9月26日之陰陽極與超音波、96年9月27日之風冷段、陰陽極與超音波立體圖、96年10月1日之條料機廢排水配置、96年10月2日之風刀段示意圖、96年10月3日之超音波脫脂示意圖、19US熱純水侵洗、陰陽極電解脫脂2、96年10月5日之烘乾段、超音波圖、96年10月16日之19US熱純水侵洗超音波圖及96年10月24日之骨架圖等電子郵件（見原審卷第67至70頁，本院卷第1宗第181至195頁），均屬「六線條料清洗設備Ａ機」之設計、製造圖檔（下稱系爭設計圖檔電子郵件），再自上開風刀段示意圖、烘乾段圖（見原審卷第68、70頁）之下方「設計」、「核對」欄內均記載「毛文聖」（即佑品公司之負責人）等情，足徵「六線條料清洗設備Ａ機」確實係由佑品公司負責設計、製造。準此，第1份流程及仕樣書應係佑品公司以電子郵件附加檔案方式傳送銘奕公司，佑品公司再就第1份流程及仕樣書內容予以打字更新成第2份流程及仕樣書後，以同一方式傳送銘奕公司（關於第2份流程之各站程，見附表所示）。
⒉佑品公司雖辯稱該仕樣書原係銘奕公司寄電子郵件時所附
加之檔案，其於列印電子郵件時，未看到附加檔案，故未打開看，該仕樣書非兩造合意之內容乙節（見本院卷第1宗第278頁正面），非但為銘奕公司所否認，且與前揭既認事實不符，況佑品公司並未提出由銘奕公司首度附加「流程及仕樣書」檔案傳送予其之電子郵件，以證明「流程及仕樣書」係銘奕公司所為，更與其前揭自認有打開第1份流程及仕樣書之檔案再打字後回傳予銘奕公司等語相扞挌，尤以上開二封電子郵件內容無任何文字顯現，倘未打開附加檔案觀其內容，佑品公司實無傳送該郵件予銘奕公司之必要。再者，上開二封郵件之主旨「六線條料清洗機資料」、「六線條料清洗機（較短）更新」，先後有別，益證佑品公司有打開該附加檔案，否則無從打字修改後，在回傳之郵件主旨多加「（較短）更新」等字寄交銘奕公司之理。是佑品公司此部分之抗辯，不足採信。
⒊又兩造未再提出第2份流程及仕樣書以後互有往來附加其
他「流程及仕樣書」之電子郵件，應認第2份流程及仕樣書（見原審卷第34、35頁，本院卷第1宗第44至46頁）為兩造最後合意確認之內容，而屬系爭合約之一部分。
㈢關於規格說明（即QUOTATION）部分：
佑品公司固於原審提出其於2007年7月11日下午2時2分以主旨「設備資料（更新）」、附加檔案「6條線水清機.doc;6線條水洗機1.doc」之電子郵件傳送予銘奕公司確認之「設備技術資料」為證（見原審卷第23至33頁），但觀其傳送郵件之時間早於系爭合約簽定日96年8月10日近1個月，充其量僅為兩造於簽約前，進行協商過程中往來之文件，尚難遽認為兩造簽約時合意之契約附件內容。況上開「設備技術資料」記載之「模組敘述」（即流程）自第1站「入料輸送」到第32站「收料機構」，僅有32站流程，顯與前揭兩造於96年7月24日合意之流程圖所載34站流程有別（見本院卷第1宗第46頁），更與其所提96年7月27日下午3時12分傳送銘奕公司電子郵件附加檔案所載流程圖亦34站流程有異（見原審卷第34頁），難認屬兩造最終確認之「六線條料清洗設備Ａ機」規格說明。又佑品公司於96年7月27日所提規格說明（見原審卷第35頁反面），所載買賣價格為每套250萬元（2套總價500萬元）等字，顯與系爭合約記載每套單價240萬元不符，而銘奕公司所提規格說明（見本院卷第1宗第48頁），乃佑品公司於96年8月9日上午11時46分以主旨「報價單更新」、附加檔案「報價單2.doc」之電子郵件傳送予銘奕公司（見本院卷第1宗第47頁），其內即記明每套機具單價為240萬元（2套總價480萬元）等字，即與翌日簽約之買賣總價240萬元相符（見原審卷第10頁，本院卷第1宗第42頁），應認銘奕公司所提規格說明（見本院卷第1宗第48頁）始為兩造合意之內容，屬系爭合約之附件，並為契約之一部分，兩造同受其拘束。佑品公司所提前揭「設備技術資料」、「規格說明」，尚非兩造簽約時所合意之附件，不屬於契約之一部分。
七、關於佑品公司於96年11月27日交付系爭設備機，有無給付遲延之情事部分：
㈠銘奕公司主張順德公司向其訂購「條料清洗機一機6列」
機器設備，因其無暇製作，乃轉與佑品公司締約，委由佑品公司承包「六線條料清洗設備Ａ機」之設計、製造及生產之工作等語，業據提出其與順德公司簽訂之買賣合約書、參訪紀錄等件為證（見本院卷第1宗第39至41、49、50頁），而「六線條料清洗設備Ａ機」之設計、製造及生產均由佑品公司依約負責之事實，亦有前揭佑品公司傳送銘奕公司之第1、2份流程及仕樣書檔、烘乾段圖檔、風刀段示意圖檔等電子郵件足憑（見原審卷第34、35、67至70頁，本院卷第1宗第44至46頁，第2宗第287至289頁），佑品公司對前開文件之真正及訂購「六線條料清洗設備Ａ機」之業者為順德公司乙事，均不爭執，應堪信實。依上開買賣合約書第3條約定，銘奕公司之交貨日期為96年9月8日，衡情佑品公司交付「六線條料清洗設備Ａ機」予銘奕公司之日期應早於96年9月8日，否則不及裝機於順德公司位於南投市南崗工業區內之工廠內，銘奕公司恐對順德公司構成給付遲延。參以證人朱則威（即順德公司研發工程師）於99年7月30日在本院所述：銘奕公司交機組裝時已逾期有1、2個月，因1個多月都無法完成裝機，根本無法試車，經銘奕公司負責人林銘欽到工廠看情況，始稱系爭設備機為佑品公司所製造等情（見本院卷第2宗第134頁正面），並對照佑品公司之交機日期96年11月27日，顯可推知銘奕公司對順德公司履約交貨日期在96年9月間，足見系爭合約所定交貨日期96年8月31日有其意義，亦即兩造為配合銘奕公司對順德公司之交貨日期，乃於系爭合約第3條約定「交貨日期：96年8月31日（依實際交機日）」（見原審卷第10頁，本院卷第1宗第42頁）；至於交貨日期之後所加註「（依實際交機日）」等字，應僅係強調交貨日為交付該設備機之日，不包含裝機完成驗收試車期日之意，蓋佑品公司依約負責設計、製造及生產該設備機，系爭合約非單純之買賣契約，尚寓含承攬之性質，以佑品公司完成該設備機後，尚須裝機並經驗收試車程序完成，始屬履約完畢，並非祇要交付該設備機即可，此觀系爭合約第4條關於付款條件即區分訂金款、交機款及驗收款三階段，第5條並約定佑品公司交機後，應於1個月內辦理驗收試車，於完成驗收程序，始可領取驗收款等情自明。準此，系爭合約第3條既明定交貨日期為96年8月31日，兩造自應同受拘束，尚難以「交貨日期」之後載有「（依實際交機日）」等字，即將該交貨日期之約定視為無物。是佑品公司所稱合約註明交機期間「依實際交機日」，即其無受合約交貨日期拘束之意，不能謂其應於96年8月31日完成交機義務云云，卻未能說明既無交貨日期之拘束，合約根本無庸記載交貨日期，但兩造卻又約定「交貨日期：96年8月31日」之理由，其上開主張，顯與合約有悖，要無可採。
㈡銘奕公司所稱「六線條料清洗設備Ａ機」之交貨日期將至
，其察覺佑品公司有遲延之情形，經其催促後，佑品公司始於96年8月28日出具設備進度表，承諾於96年9月26日完成該設備機，並於96年9月29日試機，惟屆期仍未交機，遲至96年11月27日始交付系爭設備機等節，業據提出佑品公司傳送96年8月28日之設備進度表電子郵件、系爭設計圖檔電子郵件（詳前揭㈡⒈所述，見原審卷第67至70頁，本院卷第1宗第25、26、181至195頁），佑品公司雖不爭執上開郵件之真正，惟辯稱銘奕公司於其製作該設備機期間，不斷修改及指示施作方式，致進度不如預期，況其交機時，銘奕公司未提及遲延問題，其無負遲延責任云云（見本院卷第1宗第129頁），非惟為銘奕公司所否認，且佑品公司於96年7月27日傳送第1、2份流程及仕樣書圖檔之電子郵件（見原審卷第34、35頁，本院卷第1宗第44至46頁，第2宗第287至289頁），均在96年8月10日兩造締約前所為，況兩造於締約後往來之系爭設計圖檔電子郵件，亦未見銘奕公司有「不斷修改及指示施作方式」之記載，倘佑品公司無遲延交機之情事，衡情無必要出具前揭「設備進度表」予銘奕公司；此外，佑品公司復未舉證以實其說，其前揭抗辯，自非可採。是佑品公司於96年11月27日交付系爭設備機，較之系爭合約原定交貨日期96年8月31日，已遲誤88天【30（9月）+ 31（10月）+ 27（11）=88】，更晚於其在前揭「設備進度表」所定於96年9月26日完成該設備機之進度（見本院卷第1宗第26頁），堪認佑品公司確實遲延交付該設備機，並有歸責事由。銘奕公司同此之主張，為可採信。
八、關於銘奕公司是否完成系爭設備機之驗收試車程序部分：㈠銘奕公司主張其於佑品公司交機前，曾於96年11月9日會
同順德公司，前往被上訴人位於桃園之工廠參訪該設備機零件製作過程，順德公司並就該設備機零件製作之瑕疵，提出參訪紀錄，由其代為轉交佑品公司，迨佑品公司交機，其與順德公司辦理驗收時，順德公司復將系爭設備機之瑕疵製成參訪紀錄，由其於96年12月7日轉知佑品公司，其又於96年12月25日將順德公司提出該設備機之瑕疵，要求補正事項轉知佑品公司，因佑品公司仍未補正瑕疵，其於98年12月28日將順德公司發函限期於97年1月2日完成所有改善及測試等語，業據提出其傳送予佑品公司之96年11月9日條料機改善事項、96年12月7日台灣條料機改善事項
2、台灣條料機事宜-台灣條料機客戶（即順德公司）要求改善內容如附檔、96年12月25日台灣條料機問題點、98年12月28日關於台灣條料清洗機台務必於97年1月2日「完成」所有改善及測試事宜等電子郵件為證（見本院卷第1宗第49至53、207、217、218、240、246至249頁），觀其內容，較嚴重明顯之缺失為：96年11月9日參訪紀錄記載「事項⒋：導正機構之側板以塑膠材質製作，缺乏耐用性，須改以SUS材質（即不銹鋼之規格代號）製作，側板中間增加調整寬度用的M5螺絲，導正彈片以1mmFRP製作」、「事項⒎：烘箱內之軸套、齒輪及舼箱相鄰的緩衝區均以塑膠材質製作，是否能耐100-130度的溫度而不變型？」等字（見本院卷第1宗第50、217、218頁）；96年12月7日改善事項2參訪紀錄記載（96年12月7日客戶順德公司要求改善內容略同）記載「烘箱前後槽體目前為PVC、烘箱內齒輪目前為PVDF、烘箱內滾輪目前為PP、基座目前以PVC墊高300mm（設計錯誤），均於12/20前改為SUS」、「烘箱上蓋支撐方式不良，12/20前改善，不可有安全疑慮及影響操作」、「噴水閥缺流量計，12/20前修改追加，建議刻度範圍0-10L/Min」、「收料機構尚未完成，2008/01/15前完成現場安裝」（見本院卷第1宗第207、240頁）；96年12月25日問題點亦以圖示指出「機台腳踏板不可用墊片，請改用不銹鋼調整腳」、「操作面的腳踏板與自身機台焊起來，到時移機有問題」、「材料板檔會偏移擺動，請修正；漏水、管路未接」等字（見本院卷第1宗第52、
246、247頁）。迨於97年1月3日銘奕公司與順德公司確認前揭96年12月7日改善事項2參訪紀錄所載缺失，除「烘箱上蓋支撐方式不良」乙項外，其餘均未完成改善（見本院卷第1宗第248、249頁）。
㈡證人朱則威（即順德公司研發工程師）於99年7月30日在
本院結稱：我有參與順德公司訂購「六線條料清洗設備Ａ機」之過程，提供該設備機所需相關數據，如槽長、藥水種類等，及與銘奕公司（負責人）林銘欽解釋說明所需的機具零件及效能，在佑品公司人員到順德公司裝機前，我都沒有跟佑品公司人員有過接洽。上證3仕樣書（見本院卷第1宗第45頁）的內容是我們要求的沒錯，上證4規格說明內容（見本院卷第1宗第48頁）是兩造約定的內容，倘是從上證3轉謄過來的，就是我們要求的內容，上證4的⒍)配屬功能i項記載「收料為簡易機械堆疊方式」較為簡略，我們在仕樣書第10項收料方式寫「自動向下堆疊，向前或向上、下拉出，六線獨立」、第23項寫「收料為機械堆疊方式且無間隔紙分離機構」較為詳細，其他內容一樣；在系爭設備機出問題前，只知道是銘奕公司履約交機組裝時已逾期，應有1、2個月，因為1個多月都無法完成裝機，根本無法試車，我們請銘奕公司派人到我們公司說明，林銘欽就到我們公司去看情況，看了之後說會換一台機器給我們，當時林銘欽有說該機器是找配合廠商佑品公司製作的，應是銘奕公司轉包給佑品公司做該機器，並說組裝的人是佑品公司人員，隔了兩個月，銘奕公司就換一台機器給我們，新機器是銘奕公司去組裝，舊機器銘奕公司拖回去，新機器沒有問題；舊機器將近1個月沒有辦法組裝，主要原因其中之一是機構後面的收料機沒有附上來，要有收料機裝上機台的最後面，整台機器才能夠運轉，另一個是有些零件的材料及加工精度（準確度）不符合要求，例如應該用不銹鋼的零件他卻用塑膠，或應該用精密加工的零件，他卻用粗工代替，主要是這樣的瑕疵原因，我們是買一台新的機器，如果一開始就要修修補補，不如換一台新的給我們，我們只要求銘奕公司履約，沒有向佑品公司為任何主張，舊機器發生問題的情形如二審卷第2宗第49至65頁，我於96年11月6日有到佑品公司參訪（見本院卷第2宗第50頁），當時林銘欽說佑品公司是他的關係企業，後來才說他轉包該機器給佑品公司做。順德公司有跟銘奕公司講要什麼樣的設計形式，我們有給他看舊設備，他要按照舊設備製作機器給我們，沒給他設計圖，銘奕公司交給我們的機器不可能跟我們原來舊的機器相同，但功能要一樣，機器外表不一定相同等語（見本院卷第2宗第133頁反面、134頁）。可見佑品公司交付之系爭設備機確實有上開96年12月7日參訪紀錄所載之缺失，且收料機構亦不符合仕樣書約定之「自動向下堆疊，向前或向上、下拉出，六線獨立」、「收料為機械堆疊方式且無間隔紙分離機構」等方式，難認已完成，致交機後1個月都無法完成裝機，更遑論能試車。
㈢本件經兩造合意囑託由台北市機械技師公會就如附表「佑
品所交付機具」及照片欄所示系爭設備機（見本院卷第1宗第115、116頁，即鑑定報告所稱附表）之材質、規格及效能，是否與系爭合約、第2份流程及仕樣書（見本院卷第1宗第42至46、48頁，即鑑定報告所稱附件1），及規格說明（見本院卷第1宗第181至195、197至200、202頁、203頁正面、205至223、225至237頁，即鑑定報告所稱附件2；上開附表、附件1、2，見本院卷第2宗第5至70頁）內容相符；倘有不符，其不符之處及修改所需時間及費用；如不含仕樣書，其結果之差異；系爭設備機是否會因各別站程之製作材質、規格不同及功能瑕疵，而影響整體機具連續運作之效能；倘有之，係因設計規格錯誤或未依設計規格施作而發生等項為鑑定（見本院卷第2宗第99、100、117、122至124頁）。經台北市機械技師公會於99年10月21日以(99)北機技9字第335號函送鑑定報告（見本院卷第2宗第139頁，報告外放），其鑑定結果略以：⑴本案全部內容包含附表、附件1、附件2合約書及六線條料清洗設備仕樣書，缺一不可，而仕樣書包含6生產線、機體尺寸規範，操作生產速度，人工或自動操作方式。本案系爭機具設備因無法運轉生產，仕樣書動態部分無法測定。唯藉由目視即可確認者如下：缺自動收料裝置一部，腳架部分高度不足，卻用塑膠墊高，易造成晃動不穩固；故本案如不含仕樣書中之自動收料裝置，必定要增加操作人員，增加人工成本。⑵系爭設備機現產含材料，與附件2所示規格、功能不相符部分如附表所示，因機器無法運作生產，所以目前功能暫無法測定，至若需修改不符部分所需時間及費用，時間初步估計約需3個月，費用約需60萬元（本案機器比較特殊，係屬特別用途之專用機，鑑定人並無該種機器之實際製作經驗，故以上所需時間及費用僅提供作為參考）。⑶任何一個站程，其使用之製作材料、規格不符及功能瑕疵，都會影響整體機器連續運作是否順暢，耐用壽命是否長久，故障率是否很高，產能是否符合需求、品質是否良好等因素。⑷整套機器除了少部分機件（如兩造共同提供的鏈條傳動用方形心軸，試車時曾斷裂4次）外，設計方面看不出有何嚴重缺失，且系爭設備機據銘奕公司說明，係參考4線條料清洗設備設計製作（該機在鑑定第1現場）。系爭設備機所以遭退貨依據銘奕公司說明，是材料不符規範，重要組件缺裝，測試不順，且不夠積極，延誤生產時間過長，修復工作停滯，又未給使用方確切承諾可使用日期等語。台北市機械技師公會復依銘奕公司之聲請補充說明，於99年11月22日以(99)北機技9字第361號函復，略以：前揭⑷所稱兩造共同提供的鏈條傳動用方形心軸，試車時曾斷裂4次乙節，係該特定鏈條，佑品公司於第2鑑定現場（即倉儲公司之庫房）告知鑑定人該方形心軸在其製作現場試車時曾斷裂1次，而銘奕公司亦於第2鑑定現場告知鑑定人在其安裝現場試車時亦共斷裂3次，故該方形心軸由兩造共同提共總計斷裂4次之資訊，至於該特定方形心軸斷裂之原因顯係材質尺寸或材質強度無法承受其扭力之結果，故其顯為取材設計不良，鑑定文中並無指明方形心軸係銘奕公司提供設計之意，亦無指明圓形心軸優於方形型心軸等語（見本院卷第2宗第156、157、173、174頁）。可知「六線條料清洗設備Ａ機」全靠齒輪傳動連接全線34站程，使其得為連續自動運作，倘其中任一站程傳動不良，將影響整體機具之運作，而其流程圖編號第3、4、6、7、9、17、23、25至34等站程，本應使用SUS（即不銹鋼之規格代號）材質之滾輪，惟佑品公司交付之系爭設備機，關於上開站程之滾輪竟改以塑膠材質製作，因塑膠齒輪咬合不良，無法順利傳達動力，致系爭設備機無法正常運作。另佑品公司設計各站程不銹鋼腳架所需高度有誤，致須加製墊高腳架處理，但該墊高腳架竟以塑膠材質製作，與原本之不銹鋼腳架材質、硬度均不相融，無法直接焊接於不銹鋼之機體而成為一體，反有相當程度之彈性，致整體機台進行操作時，易造成機體晃動不穩固，影響連續自動運作清洗之效益及目的。又供鏈條傳動用之方形軸心一再發生斷裂，亦與取材設計不良有關。
㈣證人即鑑定人鄧運昌業於100年2月14日在本院結稱：上開
鑑定報告是我負責鑑定跟製作，上開補充說明亦係我寫的，當時鑑定的機器很長，被上證1照片（見本院卷第2宗第
162、163頁）中的機器只是一小部分，我當時有要求兩造將零件組裝好，然後讓機器運轉，但是兩造都沒有辦法組裝，因為機器是拆下來另外放在庫房，而且控制系統的控制箱線路沒有連接，所以不能運轉，不曉得他們不願意組裝的原因，他們雙方都說零件不全，被上證2機器照片（見本院卷第2宗第164頁）是很早就拍攝，應該是在裝機器時試運轉時的狀況，不是放在倉儲公司之庫房的現況。原審卷第34頁反面，六線條料清洗機表格是否編號1、9、17、23、33等站之導正機構需使用不銹鋼，滾輪材質是否僅編號5、7之彈簧滾輪需使用不銹鋼，均依兩造合約約定。
我有去參訪順德公司工廠機具，我無法確認被上證3（見本院卷第2宗第165至167頁）照片彩印所示機器是在哪裡拍攝，順德廠的機具和佑品公司做的系爭設備機因為機器範圍太大，我沒有辦法逐一比對，系爭設備機是沒有辦法運轉，但我用手動的方式去操作，就發現有塑膠齒輪嚙合不良，並非憑空推論，我只就請求鑑定的部份做手動測試，都發現齒輪嚙合不良。我在現場沒有看到與被上證5（見本院卷第2宗第169、170頁）相同的東西，在第2現場即庫房只有看到1個塑膠墊，是作為墊高機器用的，被上證5的設計圖就是為了墊高機器用的，但是沒有標明尺寸、材料，所以無法判斷是否與現場的塑膠墊相同。軸心斷裂有4次，1次是在佑品公司工廠試車時，3次是在銘奕公司工廠，這是兩造各自所說的，因為斷裂的時候我不在現場，我無法推論他的原因，以一般設計原理，鏈條均係從動元件，正常負載下均可承受額定附載，若因正常運轉負載下斷裂即應屬設計之尺寸不足或取材之材質強度不足所致。我鑑定時都有看過①96年10月1日銘奕公司寄發給佑品公司之郵件-陰陽極的導電示意圖、②96年10月8日銘奕公司寄發給佑品公司之超音波脫脂示意圖、③96年10月2日銘奕公司寄發予佑品公司之電子郵件-風刀段示示意圖、④96年9月5日銘奕公司寄發予佑品公司之郵件-修正調整腳架位置圖面（見本院卷第2宗第227至230頁）。而鑑定報告內附手寫鑑定記錄兩頁是兩造到現場與鑑定人親簽確認機器狀況，除此外，銘奕公司在現場有主張齒輪跟滾輪都要用不銹鋼材質，但佑品公司說滾輪有約定要用不銹鋼材質，但是齒輪沒有約定要用不銹鋼，所以他認為用塑膠材質就可，這項爭議我沒有寫齒輪不合規格列在鑑定紀錄內。我曾提出建議希望機器能夠做生產性的運轉，但沒有提時間限制，兩方都沒有拒絕，他們都說有困難，因為零件不全，實際上也不可能，要到工廠去才能夠正常運轉，在庫房內沒有辦法運轉。系爭設備機在裝配及試車時，應由何人（買方或賣方）進行操作，要看兩造之約定，一般的情形是由賣方去做測試，買方才會驗收，我沒有看過機具未交齊零件及裝配完成前，如何做機具的驗收及操作。上開①至④之示意圖沒有標明尺寸部分，不是設計圖，只有③反面那張有標明尺寸，但是真正設計圖還要標明材料、比例尺（只要有尺寸，不一定要寫比例），但③示意圖只有標明尺寸，看不清楚材料、比例尺，我不敢肯定是否設計圖。至於佑品公司96年9月27日傳送陰陽極+超音波立體圖電子郵件之圖檔（見本院卷第1宗第189頁反面）是設計圖，因為他有標明尺寸（不一定要有比例尺）、材質PVC，其他引用鑑定報告、補充說明及今日所提答覆書等語（見本院卷第2宗第233頁反面至235、237、238頁）。衡之鄧運昌與兩造素無怨隙，殊無必要偏袒一方而為不利於他方之證述，其證詞堪予採信，亦足佐上開鑑定報告之真正。
㈤佑品公司雖辯稱鑑定報告未對上開電子郵件之兩造往來圖
面就材質內容約定及設計流程為審查，復未注意佑品公司製作系爭設備機須參考被上證3所示順德公司廠房內之設備機，該設備機在流程圖編號1、9、17、23、33等站導正機構以外之其餘站別滾輪及齒輪採用塑膠材質，及被上證4所示流程圖編號5、7站係銘奕公司自行購料設計組裝，亦未說明所謂「塑膠齒輪嚙合不良」原因為何，另系爭設備機全組支撐腳架高度不足，係因銘奕公司提供現場資料有誤所致，其乃依被上證5銘奕公司通知以塑膠材質施作之結果，故上開鑑定報告不實云云（見本院卷第2宗第158至170頁），已為銘奕公司所否認，且證人鄧運昌既結稱其有參考兩造往來之系爭設計圖檔電子郵件，但導正機構、滾輪材質是否使用不銹鋼，悉依兩造合約，無法確認被上證3所示是否為順德公司之設備機照片，亦無須鑑定系爭設備機與順德公司之設備機異同，因兩造均以零件不全不願組裝，而系爭設備機擺放倉儲庫房之現況，且控制系統之線路未連接，致不能運轉，經其以手動方式操作，即發現塑膠齒輪嚙合不良，其在現場未見與被上證5（即上開④之電子郵件）相同之物，被上證5之圖是為墊高機器用的，但未標明尺寸、材料，不算是設計圖等語明確（見本院卷第2宗第233頁反面、234頁正面），縱令系爭設備機係參考順德公司之設備機設計、製造，惟仍應按兩造間之系爭合約、仕樣書及規格說明所定「六線條料清洗設備Ａ機」之材質及規格而設計製造，尚難以順德公司之設備機材質及規格為唯一判斷標準，又佑品公司即使參考順德公司之設備機設計製造「六線條料清洗設備Ａ機」，然仍有順德公司在參訪紀錄所載諸多材質及規格不符之缺失，顯見系爭設備機連最起碼之順德公司設備機標準都無法符合。此外，佑品公司無法舉證證明兩造約定以塑膠材質施作導正機構滾輪及齒輪部分，及銘奕公司提供修正調整腳位置之「設計圖」（本院卷第2宗第169、170、230頁所示銘奕公司96年9月5日傳送之電子郵件圖檔，尚非屬設計圖），且其內又無指示材質，其上開抗辯，應無可採。
㈥佑品公司又辯稱系爭設備機只要符合規格說明即可，銘奕
公司不得執虛偽之仕樣書為主張，其既均按銘奕公司之指示及確認圖檔施作，並無違約，系爭設備機部分構件以塑膠材質製作，亦無光滑度及耐熱度之問題，銘奕公司未證明塑膠材質有何不符約定及影響操作速度受損情事，自無瑕疵可言，又兩造原即約定收料機為簡易機械堆疊方式，銘奕公司考慮成本，故同意交貨時已採取手動簡易堆疊方式，上開電子郵件所載改善缺失等項，屬於銘奕公司與其業主順德公司間之往來資料，銘奕公司初與順德公司如何約定及事後變更約定，與其無關，系爭設備機既為銘奕公司設計監工，銘奕公司因順德公司對其要求後，再要求其變更，自需辦理追加，不能認其製作過程有問題，其於交機後，縱令其有配合銘奕公司片面要求追加，亦非屬驗收範圍，顯係銘奕公司拖延付款云云，非惟為銘奕公司所否認，且查：仕樣書為系爭合約之一部分，佑品公司設計製造系爭設備機時，本即應受仕樣書之拘束，是其所謂已交付收料機云云，實不符仕樣書所載規格，連台北市機械技師公會亦鑑定系爭設備機欠缺「自動收料及堆疊機構」（見附表第34項）。另系爭設備機其餘材質、規格及功能不符仕樣書及規格說明之情形，詳如附表所示，顯見佑品公司有取材設計不良及未正確按圖施作之情形。又佑品公司早已知悉銘奕公司將順德公司之設備機訂單轉由其承包製造之事實，順德公司多次會同銘奕公司至佑品公司工廠訪該設備機零件製作過程，並提出缺失事項，由銘奕公司轉知佑品公司限期改善等情，有上開電子郵件及參訪紀錄可憑，倘上開電子郵件及參訪紀錄純屬銘奕公司與順德公司間之往來資料，對佑品公司無拘束力，衡情佑品公司大可不必理會上開文件，然佑品公司既於收件後，未予爭執，並就順德公司所指上開缺失改善事項，為部分改善，並經銘奕公司、順德公司於97年1月3日測試無誤，有佑品公司所不爭執之參訪紀錄可佐（見本院卷第1宗第248頁反面、249頁），尤其佑品公司自認其於交機後，又繼續就系爭設備機為修正，足徵上開電子郵件及參訪紀錄所載系爭設備機之缺失應改善事項屬實，自非銘奕公司因應順德公司之要求而對佑品公司片面要求追加、變更設計，更何況佑品公司迄未舉證證明該設備機有何追加、變更設計之情事，實乃佑品公司就交付之系爭設備機為符合仕樣書及規格說明以通過驗收試車所為之改善修正，是佑品公司前揭所辯，亦無足取。
㈦佑品公司固舉其員工何金童、韓其旺為證，惟證人何金童
於97年12月9日在原審結稱：我不知兩造間之系爭合約內容，我們在裝機時，銘奕公司之工程師及員工均在場檢驗，有問題時會通知我們修改，當時要求將機器修改的部分有風乾壓力不夠大、烘乾機後段加長、再加裝壹個收料機，我們就風乾壓力不夠大部分，將原本5Y的管子，改為8Y的管子，烘乾機後段加長，也有再加裝1個收料機，修改完成後，有和銘奕公司在場的人員報備，當時沒有表示意見，因我當場做示範給他們看，96年11月27日在銘奕公司裝機完畢，由我操作、施作，銘奕公司之工程人員無意見，經我點交銘奕公司人員後離開，系爭設備機之施作及收料機是佑品公司要我照圖做的，該收料機已經安裝在系爭設備機烘乾段之後段一併點交給銘奕公司，收料機裡面是滾輪，材質是PVC，外觀能很明顯看出是1個收料機，仕樣書上圖機器後段所加裝之白色機台即收料機等語（見原審卷第95頁）。另證人韓其旺（即佑品公司設計工程師）亦於同日結稱：我到公司的時候，系爭設備機已經做到一半，我只負責修改和新增收料機的繪圖，收料機的材質外殼是PVC、滾輪是PVC、軸心是不銹鋼，係式樣書圖上圖之白色機台，未參與收料機以外烘乾機等部位之設計繪圖，收料機是佑品公司要我做的，我不知兩造間系爭合容等語（見原審卷第96、97頁）。可見何金童、韓其旺均不知悉系爭合約內容，且係依佑品公司指示施作或設計收料機，無從證明系爭設備機之材質是否與系爭合約、仕樣書、規格說明之約定相符，況其等所述有交付收料機乙事，既經台北市機械技師公會鑑定及證人朱則威、鄧運昌結稱系爭設備機欠缺「自動收料及堆疊機構」，則韓其旺如何就收料機為設計、繪圖，甚為可議，尤其交機地點係在順德公司位於南投之南崗工業區廠房，何金童竟稱在銘奕公司工廠內，均與事實不符，衡之其等與佑品公司有僱傭關係，其等證詞難免有偏頗佑品公司之嫌，自不得為有利於佑品公司之認定。
㈧系爭合約第5條約定：「甲方（即銘奕公司）應於第1條所
示之設備機具送達後1個月內辦理驗收試車，如逾期仍未驗收，視為已完成驗收程序。」（見原審卷第10頁，本院卷第1宗第42頁），可知銘奕公司應於佑品公司交機後1個月內辦理驗收試車，否則視為已完成驗收程序，以避免銘奕公司故意以不正當行為阻其驗收條件成就，惟其前題要件必得佑品公司所交付之系爭設備機已處於可驗收試車之程度，亦即佑品公司應依債務本旨實行提出符合系爭合約、仕樣書及規格說明約定之給付，始可要求銘奕公司於1個月內完成該設備機之試車驗收程序。但查：
⒈系爭合約附件之規格說明（QUOTATION）第4項「配屬功能
」第j點已記載「驗收檢附機台操作說明書（內附電路圖、機台操作步驟、消耗品零件圖、部品規格品名）」（見本院卷第1宗第48頁），可見佑品公司於交機後辦理驗收試車程序時，即應交付上開機台操作說明書予銘奕公司。銘奕公司主張佑品公司迄未交付等語，為佑品公司所是認（見本院卷第1宗第129頁），參以證人鄧運昌所述：依一般情形，機器在裝機及試車時，應由賣方進行測試之操作，買方才會驗收，我沒有看過系爭設備機在未交齊零件及裝配完成前，如何做機具的驗收及操作等語（見本院卷第2宗第235頁正面），可見銘奕公司在佑品公司未交付上開操作說明書，又未進行試車操作之情形下，尚無從自行操作試車。
⒉按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力
。又買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物；如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。民法第235條第1項前段、第356條第1項分別定有明文。承上所述，銘奕公司因佑品公司未交付上開操作說明書，致無法自行就系爭設備機為試車，而證人朱則威並結稱：佑品公司交付之系爭設備機將近1個月沒有辦法組裝，主因之一是未附上機構後面之收料機，要有收料機裝上機台之最後面，整台機器始能運轉，另一主因是有些零件的材料及加工精度（準確度）不符合要求，如應用不銹鋼之零件，佑品公司卻用塑膠，或應用精密加工之零件，佑品公司卻用粗工代替等語（見本院卷第2宗第134頁正面）。另台北市機械技師公會出具之鑑定報告結果及補充說明，亦記載系爭設備機經目視即可確認欠缺自動收料裝置，腳架部分高度不足，卻用塑膠墊高，易造成晃動不穩固，其餘關於材質、規格及功能不符仕樣書、規格說明之缺失部分，則如附表所示，而任何一個站程之製作材料、規格不符及功能瑕疵，都會影響整體機器連續運作之順暢、耐用年限、故障率、產能需求及品質，另鏈條傳動用之特定方形心軸斷裂之原因顯係取材設計不良所致。又證人鄧運昌亦結稱：系爭設備機雖無法運轉，但經其以手動方式操作，即發現有塑膠齒輪嚙合不良，依一般設計原理，鏈條均係從動元件，正常負載下均可承受額定附載，若因正常運轉負載下，方形軸心發生斷裂，即應屬設計之尺寸不足或取材之材質強度不足所致等情（見本院卷第2宗第234頁）。足證系爭設備機不論係銘奕公司為從速檢查，或台北市機械技師公會以目視及手動方式操作鑑定結果，均有如上所述之明顯瑕疵、取材設計不良、欠缺「自動收料及堆疊機構」及上開操作說明書等情形，銘奕公司既以96年12月28日電子郵件、97年2月26日存證信函通知佑品公司限期改善、修補上開瑕疵（見原審卷第16至18頁，本院卷第1宗第248頁），顯已盡瑕疵通知之義務，而無視為承認所受領系爭設備機之可言。揆諸前揭說明，佑品公司在非依債務本旨實行提出給付設備機之情形下，不生提出之效力，銘奕公司根本無從就系爭設備機為試車，更遑論能進行功能性之全面驗收。是銘奕公司未於1個月內完成系爭設備機之試車驗收程序，顯係可歸責於佑品公司，並非銘奕公司故意以不正當行為阻其驗收條件成就。佑品公司所稱其已於96年11月27日交機，依系爭合約第5條約定，1個月後視為銘奕公司已完成驗收程序云云，尚非可採。銘奕公司所稱其無從辦理系爭設備機之試車驗收等語，為可採信。
九、關於銘奕公司於97年3月7日去函佑品公司解除系爭合約部分：
㈠按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得
拒絕自己之給付。民法第264條第1項前段定有明文。所謂他方未為對待給付，應包括他方之對待給付有可歸責於債務人之事由致生瑕疵之情形在內；買賣契約為雙務有償契約，是買受人於付清價金前，知悉買賣標的物有權利瑕疵或有可歸責於出賣人之事由致生物之瑕疵時，自得依上述規定主張同時履行抗辯。最高法院74年度台上字第1796號裁判要旨參照。次按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張：⒈出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第360條規定請求不履行之損害賠償，或依同法第364條規定請求另行交付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權；⒉出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第226條第2項規定請求損害賠償，或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第264條規定之適用。
又種類之債在特定時，即存有瑕疵者，出賣人除應負物之瑕疵擔保責任外，並應負不完全給付之債務不履行責任。同院77年度第7次民事庭會議決議㈠參照。本件屬特定物之債，且銘奕公司之給付價金義務與佑品公司之交付系爭設備機義務係立於對待給付之關係，惟佑品公司所交付之系爭設備機有不符系爭合約、仕樣書、規格說明約定之「六線條料清洗設備Ａ機」材質、規格、功能及取材設計不良等瑕疵，而該瑕疵均在系爭合約成立後始發生，並欠缺「自動收料及堆疊機構」、「驗收檢附機台操作說明書」，難認佑品公司已依債務本旨實行提出給付設備機，依上開說明，佑品公司除應負物之瑕疵擔保責任外，並應負不完全給付之債務不履行責任，銘奕公司既於96年12月28日以電子郵件將順德公司限期於97年1月2日改善所有缺失及完成測試乙事轉知佑品公司（見本院卷第1宗第248頁），復以97年2月26日存證信函通知佑品公司於文到3日內儘速修補所有瑕疵，否則將解除契約及究責等語（見原審卷第16至18頁），即已主張佑品公司應負不完全給付之債務不履行責任，並依民法第227條規定類推適用給付遲延或給付遲延之法則，請求補正瑕疵及行使其他權利，則佑品公司在補正前，銘奕公司自得行使同時履行抗辯權而拒絕給付價金。
㈡按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。為民法第227條第1項所明定。次按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。而契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第229條第1項、第254條分別定有明文。又債權人於有第226條（給付不能）之情形時，得解除其契約。民法第256條亦有明文。承前所述，系爭合約第3條明定交貨日期為96年8月31日，兩造應同受拘束，佑品公司遲至96年11月27日始交付系爭設備機，已逾上開給付之確定期限，且係可歸責於己之事由，應負遲延責任。又系爭設備機有上開瑕疵、缺失等情，難認佑品公司已依債務本旨實行提出給付，而不生提出給付之效力，銘奕公司自得主張佑品公司應負不完全給付之債務不履行責任，並依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。揆諸上開說明，銘奕公司於多次催促佑品公司修補上開瑕疵無效後，乃於97年2月26日以存證信函通知佑品公司於文到3日內修補瑕疵（見原審卷第16至18頁），仍未獲置理，即於97年3月7日以存證信函向佑品公司解除系爭合約（見原審卷第21、22頁），洵屬合法有據。佑品公司所辯銘奕公司之解約不合法、無理由云云，不足以採。
㈢佑品公司所稱其已依約交付系爭設備機及完成約定工作，
因銘奕公司不斷要求修改，並辦理追加，共積欠交機款72萬元、驗收款96萬元（均未稅）及追加材料款126,845元，合計1,890,845元云云【（720,000+960,000）×〔1+5%（營業稅）〕+126,845=1,890,845】，非惟為銘奕公司所否認，且佑品公司所交付之系爭設備機有不符系爭合約、仕樣書、規格說明約定之「六線條料清洗設備Ａ機」材質、規格、功能及取材設計不良等瑕疵，並欠缺「自動收料及堆疊機構」、「驗收檢附機台操作說明書」，難認佑品公司已依債務本旨實行提出給付設備之義務，而不生提出之效力，銘奕公司亦無從進行試車驗收程序等情，已如上述，則銘奕公司行使同時履行抗辯權而拒絕給付價金予佑品公司，即屬有據。更何況佑品公司於97年5月27日訴請請求銘奕公司給付上開款項以前，銘奕公司早於97年3月7日發函解除系爭合約，佑品公司自不得依業經解除之合約及買賣法律關係，請求銘奕公司給付上開款項。至於證人何金童於100年4月15日在本院結稱：佑品公司指派我及另位員工到南投工廠做系爭設備機的燒焊，以前未去過，我只使用白鐵、方管將系爭設備機組裝起來，尚未連接業者的設備，這只是清洗機，由業者自己去使用，因原來設計系爭設備機的清洗路線是斜的，與業者的機器沒有辦法平行，故要追加做走道及補強機台基座，始能與業者的機器平行，在做完走道之後，還要做橫桿才能連接業者的機器，業者的機器是固定的，第1次就組裝完成，以後再去3、4次都是為了追加工程才帶材料及燒焊工具去，組裝則不需要用工具及材料等語（見本院卷第3宗第6頁反面、7頁），縱令屬實，亦屬交機後之安裝行為，其後才能進行試車驗收程序，惟佑品公司所交付之系爭設備機，有如上所述之瑕疵缺失，不生提出給付之效力等節，既如上述，則佑品公司指派其員工將系爭設備機安裝在順德公司機器上之行為，即屬無益行為，仍不得據以認定係追加工程，更何況銘奕公司亦否認有追加工程乙事，則佑品公司請求銘奕公司給付所謂追加工程材料費用，洵屬無據。
㈣按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，由他方所受
領之給付物，應返還之；受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第259條第1、2款定有明文。本件兩造間之系爭合約，業經銘奕公司於97年3月7日向佑品公司發函解除，而銘奕公司已於96年8月29日給付佑品公司訂金款756,000元（即72萬元加計5%營業稅），有發票可稽（見本院卷第1宗第83頁），依上開規定，銘奕公司自得請求佑品公司返還其756,000元及自96年8月29日受領時起算之法定利息。
㈤關於銘奕公司依民法第259條第5款規定請求佑品公司給付
其於解約後為保存系爭設備機所支出之倉儲保管費用332,121元及本於民法第358條規定衍生刊登拍賣系爭設備機之費用500元，並依民法第227條第1項準用第226條第2項規定請求佑品公司賠償其原本因履約可獲致預期利益815,735元部分：
⒈依系爭合約第7條約定：「甲方（即銘奕公司）未依約付
清所有價金前，本契約第1條所示設備機具之所有權仍歸乙方（即佑品公司），甲方應盡善良管理人之注意，加以保管，並應放置於甲方公司地址內，不得搬遷他處，否則應賠償乙方因此所生之損害。前項情形，乙方得至甲方公司逕行取回設備機具，甲方不得異議。」，又依民法第358條第1項規定：「買受人對於由他地送到之物，主張有瑕疵，不願受領者，如出賣人於受領地無代理人，買受人有暫為保管之責。」，可見銘奕公司對佑品公司送交至南投順德公司工廠之系爭設備機，縱令因有瑕疵致遭業主順德公司拒絕受領，惟銘奕公司既自行拖回系爭設備機，置於其保管之狀態下，而非交付佑品公司，則在系爭合約解除以前，銘奕公司對系爭設備機仍負有保管之責。至於系爭合約解除後，兩造既互負回復原狀之義務，此觀民法第259條本文自明，銘奕公司就應返還佑品公司之系爭設備機，亦負有保管之義務，乃銘奕公司委由第三人將系爭設備機拖往富友倉儲有限公司存放，共支出倉儲保管費用332,121元，固有發票可稽（見本院卷第1宗第84至105頁，第2宗第203至216頁），但顯係將其保管義務委由第三人代為履行，應非屬民法第259條第5款所稱「就返還之物，已支出必要或有益之費用」，自不得據以請求佑品公司返還。
⒉按送到之物易於敗壞者，買受人經依相當方法之證明，得
照市價變賣之。如為出賣人之利益，有必要時，並有變賣之義務。民法第358條第3項固有明文。本件銘奕公司就系爭設備機負有保管之責，而系爭設備機又非易於敗壞之物，不論係為佑品公司之利益，均無變賣系爭設備機之必要及義務。是銘奕公司主張佑品公司應返還其為變賣系爭設備機所衍生之刊登費用500元云云（見本院卷第2宗第201、220頁），亦乏所據。
⒊銘奕公司主張兩造簽訂系爭合約時，其已就另一同款機具
，與順德公司簽訂買賣契約，以將該機具轉售順德公司，倘佑品公司確實依約履行系爭合約，製造交付合於約定材質及規格之機具，其即可履行與順德公司簽訂之買賣契約，並自該買賣契約中獲取815,735元之預期利益，惟因佑品公司之違約，致系爭設備機遭順德公司退貨解約，其亦因此無法取得上開預期利益，自得依民法第227條第1項準用第226條第2項規定，請求佑品公司如數返還等語，則為佑品公司所否認。經查佑品公司交付系爭設備機至順德公司南投南崗工廠後，1個多月均無法完成裝機，根本無法試車驗收，經銘奕公司負責人林銘欽親至查看後，將系爭設備機拖回，隔2個月後，銘奕公司更換一台新的設備機予順德公司，新機器迄今沒有問題等情，業據證人朱則威結證屬實（見本院卷第2宗第134頁正面），並為銘奕公司所不爭執，應堪信實，可見順德公司雖拒絕受領系爭設備機，然銘奕公司嗣仍履行交付同款設備機予順德公司之義務，順德公司並未就此部分之買賣契約為解約，則銘奕公司所稱其因順德公司退貨解約致喪失預期利益815,735云云，尚非可採。此外，銘奕公司復未舉證證明其因另行交付新設備機予順德公司，致受有何種損害，自不得依民法第227條第1項準用第226條第2項規定請求佑品公司賠償。
㈥末按契約解除，雙方互負回復原狀之義務，民法第259條
定有明文，此項互負之義務，依同法第261條準用第264條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付。最高法院44年台上字第702號判例參照。又此項同時履行抗辯權之援用，無需以訴為之，倘當事人一方在訴訟上已為此項抗辯，法院即應為他方提出對待給付時，應對之為給付之判決。同院72年度台上字第1309號、85年度台上字第2220號裁判要旨參照。如前所述，系爭合約業經銘奕公司合法解除，依民法第259條規定，兩造互負回復原狀之義務，銘奕公司得請求佑品公司返還已付定金756,000元及自96年8月29日受領時起算之法定利息，而佑品公司已抗辯依民法第261條規定，主張同時履行抗辯權，拒絕回復原狀之請求等語（見本院卷第3宗第26頁），揆諸上開說明，本院自應為銘奕公司提出對待給付即返還系爭設備機予佑品公司之同時，佑品公司應對之為給付即返還定金756,000元本息之判決。
十、從而，佑品公司依系爭合約第2條、第4條及買賣之法律關係，請求銘奕公司應給付其1,890,845元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。原審判命銘奕公司應給付佑品公司168萬元及自97年6月17日起算之法定利息，並為假執行之宣告，自有未洽，銘奕公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。至原審為佑品公司其餘之訴敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，雖其理由與本院認定尚有不同，惟結論並無二致，仍應予以維持，佑品公司附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另銘奕公司於本院提起反訴，依民法第259條第1、2款規定，請求佑品公司返還756,000元及自96年8月29日起算之法定利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求（含追加部分），為無理由，應予駁回，其假執行之聲請，亦無所附麗，應併予駁回。又本院既認佑品公司所為解約後雙方互負回復原狀之同時履行抗辯為有理由，併命為對待給付之判決，如主文第三項所示。而上開對待給付判決部分，因銘奕公司之上訴利益未逾150萬元不得上訴第三審，銘奕公司聲請准供擔保宣告假執行，自非所許。再，本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十一、據上論結，本件銘奕公司之上訴為有理由，反訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，佑品公司之附帶上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 2 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 陳麗芬法 官 張競文正本係照原本作成。
銘奕有限公司不得上訴。
佑品塑膠有限公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 3 日
書記官 章大富附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。