臺灣高等法院民事判決 98年度上字第901號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 彭亭燕律師被上訴人 丙○○訴訟代理人 朱昭勳律師複 代理人 許民憲律師複 代理人 甲○上列當事人間請求履行協議書事件，上訴人對於中華民國98年7月15日臺灣新竹地方法院97年度訴字第796號第一審判決提起上訴，本院於99年5月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：兩造於民國96年間協議離婚，依離婚協議書所載上訴人本應給付被上訴人新臺幣（下同）1,000萬元贍養費，經上訴人請求，伊始同意扣減其中2,419,252元，並經上訴人簽發付款人為合作金庫光復分行，發票日分別為96年8月31日、96年9月30日、96年10月31日，面額均為2,526,916元之支票三紙為給付。詎僅發票日為96年8月31日之支票乙紙可兌現，另二張支票則因上訴人變更發票人簽章，致因不符遭退票，爰依兩造離婚協議書之約定，求為判決命上訴人應給付被上訴人5,053,832元加計法定遲延利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服提起本件上訴，被上訴人於本院答辯聲明為：駁回上訴。
二、上訴人則以：兩造婚後之收入及帳務向由被上訴人處理，兩造並共創億麟企業有限公司（下稱億麟公司），該公司之帳務、存款亦由被上訴人處理。惟被上訴人未告知上訴人，逕將億麟公司貨款存在自己名下帳戶。嗣兩造辦理離婚，經協議結果，兩造均同意由伊給付被上訴人1000萬元，而被上訴人於億麟公司之股權及上訴人名下不動產則歸伊所有。於兩造簽立離婚協議書之前約一週，伊接手億麟公司帳務，發現公司部分貨款計2,419,252元，係匯至被上訴人名下或已於之前將未到期貨款支票存至由被上訴人管理使用之兩造之子名下帳戶，而因兩造均同意億麟公司歸伊所有，伊遂就被上訴人無法交代之貨款主張應予扣款，被上訴人亦同意，始有2,419,252元之扣款（下稱系爭扣款），是1000萬元扣除系爭扣款後，餘額計為7,580,748元，由伊開立3張面額同為2,526,916元之支票交付被上訴人，可知被上訴人確曾同意將億麟公司股權移轉上訴人，否則要無同意扣除系爭扣款，亦無就已託收億麟公司貨款支票同意抽票交還上訴人之理。
又兩造至律師事務所書立離婚協議時，曾將由伊給付原告1000萬元、億麟公司股份及不動產全歸伊之協議告知見證律師，時見證律師表示你們講好即可；故上訴人給付被上訴人1000萬元即先記載於離婚協議書上，因不動產原即在上訴人名下，另億麟公司帳務亦已交給上訴人，故未再為移轉股權之記載，然此並不表示被上訴人無移轉股權之義務。況自伊掌管億麟公司帳務後，至少有2,191,148元億麟公司貨款仍係匯至被上訴人帳戶，經伊向被上訴人催討，但被上訴人一再推託，迄今未歸還，伊自得主張抵銷。是於被上訴人未依協議將其名下億麟公司股權移轉予上訴人且將上訴人接手億麟公司帳務後匯至其名下之貨款歸還前，上訴人自得行使同時履行抗辯權，不給付協議書所示餘款等語，資為抗辯，而於本院上訴聲明為：原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、查兩造於96年間協議離婚，於96年7月31日簽署離婚協議書之同時，另簽訂協議書（下稱系爭協議書）乙份，其內容為：「茲男方乙○○、女方丙○○為協議離婚，附帶條件男方願給付女方新台幣壹仟萬元，其給付方式協議如左：一、女方同意扣除部分款二四一萬九二五二元。二、男女另開具合作金庫光復分行支票面額新台幣二五二萬六九一六元(96.8.31)、二五二萬六九一六元 (96.9.3 0)、二五二萬六九一六元（96.10.31）共三張交付女方。三、雙方協議確實遵行兌現為要。」；上訴人並交付前開三紙支票予被上訴人，除發票日為96年8月31日乙紙支票如期兌現外，其餘二紙支票均因發票人簽章不符而退票，計尚有5,053,832元未給付（下稱系爭餘款），有離婚協議書、系爭協議書、支票暨退票理由單附卷可稽（見原審卷第8至12頁），復為兩造所不爭執，堪認此部分事實為真正。
四、被上訴人主張上訴人依離婚協議書約定，上訴人尚應給付系爭餘款等語，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本院所應審酌者核為：㈠兩造簽訂離婚協議書時，有無約定被上訴人應將其名下億麟公司之股權全部移轉予上訴人？㈡上訴人得否以被上訴人未移轉其名下億麟公司之全部股權予上訴人而主張同時履行抗辯並拒絕給付系爭餘款？㈢就系爭餘款上訴人得否就96年7月23日後訴外人匯至被上訴人帳戶之貨款2,191,148元行使抵銷權而拒絕給付此部分之金額？
五、經查：㈠本件尚難認兩造曾約定被上訴人應將其名下億麟公司之股權全部移轉予上訴人：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。又查民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責任，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實，即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號判例暨18年上字第1679判例亦著有明文。
⒉本件上訴人辯稱兩造達成合意離婚之條件，係上訴人給付
被上訴人1千萬元，而億麟公司、上訴人名下不動產則均歸上訴人所有，惟因億麟公司部分貨款前已匯至被上訴人名下或已於之前將未到期貨款支票存至由被上訴人管理使用之兩造之子名下帳戶，伊遂就系爭扣款主張應予扣除，被上訴人亦同意，故上訴人應給付之1000萬元即予扣除之，可知被上訴人確曾同意將億麟公司股權移轉上訴人，否則要無同意系爭扣款，亦無就已託收億麟公司貨款支票同意抽票交還上訴人之理等語，惟此抗辯為被上訴人所否認，自應由上訴人先就此有利於己之事實負舉證之責。
⒊被上訴人固不否認系爭扣款係億麟公司應付貨款，惟否認
曾承諾移轉股權予上訴人所致，主張過去曾擔供帳戶予億麟公司作為客戶匯款之用，離婚時上訴人又爭議被上訴人曾承諾支付億麟公司貨款，其不想再與之糾纏，遂同意扣除（見本院卷第135頁）。經查依兩造所簽立之離婚協議書及系爭協議書內，均無有關億麟公司股權之記載，是上訴人所辯，已難遽採。次證人曾肇昌律師（即兩造協議離婚證人之一及撰擬系爭協議書之見證人）於原審到庭係證稱：「（提示原證二、法官問：離婚協議書內容是否你所擬及見證？）內容是我所擬及見證，當時我是根據兩造的意思所寫，後所附協議書也是兩造的意思，由事務所小姐打字，兩造簽名」、「（法官問：離婚協議書或協議書簽署當時是否有提及或協商億麟公司股權歸屬或移轉及上訴人名下不動產均歸上訴人之事？）這些部分我都忘掉了，但是以當時是以兩造協議的內容為基礎來擬離婚協議書及協議書，雙方看過沒有問題才簽名，沒有附帶口頭約定條件，如有口頭約定有同意，也會寫進協議書中」、「（法官問：附帶協議書內所記載票據是否當場簽發或已事先簽好？是否當場交付該等支票？）兩造財產分配問題不是我的見證範圍，所以我也不記得細節，應該是以書面記載為主」等語（見原審卷第44至45頁）；證人郭淑玲（即曾肇昌律師事務所事務員，負責繕打系爭協議書之人）亦到庭證稱：「（提示卷第10頁、法官問：有無看過？）是我負責打字的，但是是曾律師手寫稿擬好後，才交由我打字」、「（法官問：除協議書上所寫的事項外，有無聽到兩造提及或約定關於股份移轉之事項？）我只負責打字，其他的我不清楚。我打好字後，直接交給律師，律師才交給當事人簽名」、「（被上訴人訴訟代理人問：卷第10頁之協議書第二項記載，男方須開三張票交與女方，是否目睹當場簽發票據或交付？）我沒有看到，我的位置比較遠」、「（被上訴人訴訟代理人問：對於雙方離婚原因是否知悉，有無其他財產上之約定？）我不知道，他們都是跟我老闆即曾律師談的」等語（見原審卷第48頁反面、第49頁）。是依證人所言，均不足證明被上訴人確曾同意將其名下億麟公司之股權全部移轉予上訴人。
⒋觀諸系爭協議書，乃本於離婚協議書之外更就財產方面另
予協議，如兩造就億麟公司股權移轉曾達成協議，衡諸常情，應一併書寫於系爭協議書，堪認被上訴人主張未曾就億麟公司股權歸屬為協議，及證人曾肇昌所述系爭議書是以兩造協議內容為基礎來草擬，兩造看過沒有問題才簽名，沒有附帶口頭約定條件，如有口頭約定有同意，也會寫進協議書中等語，較為可採。上訴人此部分抗辯，尚無法舉證以實其說，依上開說明，即無足採，其泛謂證人既已忘卻其見聞之事實經過，其證述即已失去得供為採信之基礎，亦不足為其有利認定。
㈡上訴人主張同時履行抗辯為無理由：
按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第一項固定有明文。然查兩造合意離婚時並無就億麟公司之歸屬為協議並約定被 上訴人應將其名下億麟公司之股權全部移轉予上訴人，已如前述，故被上訴人尚無對上訴人負有移轉其名下億麟公司之全部股權予上訴人之義務，則上訴人主張同時履行抗辯權並拒絕給付系爭餘款，即無足採。
㈢上訴人亦不得以億麟公司貨款為抵銷抗辯而拒絕給付系爭餘款：
⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。前項特約，不得對抗善意第三人，民法第334條定有明文。次按債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言；民法第334條所稱之抵銷，係以二人互負債務，而其給付種類相同並均屆清償期者為要件，故得供債務人抵銷之債權，須為對於自己債權人之債權，而不得以對於他人之債權，對於債權人為抵銷（最高法院18年上字第1709 號判例、最高法院49年台上字第125號判例可資參照）。
⒉查系爭協議書簽署之當事人為兩造個人，縱認於96年7月
23 日後有訴外人匯至被上訴人帳戶之貨款2,191,148元，核該貨款亦係原應給付予億麟公司者，如欲對該貨款為請求，自應由億麟公司為請求權利人，尚非上訴人個人得主張，是上訴人此部分之抵銷抗辯，於法未合，自無足採。被上訴人依據兩造簽立之系爭協議書請求上訴人給付系爭餘款加計法定遲延利息，為有理由：
㈣綜上，依系爭協議書，上訴人尚有系爭餘款未給付，為兩造
所不爭執，是被上訴人依系爭協議書請求上訴人給付系爭餘款加計法定遲延利息，洵屬有據。
六、綜上所述，被上訴人主張為可採，上訴人所辯均無可取。從而，被上訴人本於系爭協議書，請求上訴人給付系爭餘款及自起訴狀繕本送達翌日（即97年11月29日）起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並依兩造聲請分別宣告准免假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經審酌後認與本件之結論無涉，爰不一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 19 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭法 官 黃莉雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 5 月 20 日
書記官 魏汝萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。