臺灣高等法院民事判決 98年度上字第921號上 訴 人 明江貿易股份有限公司法定代理人 羅明原訴訟代理人 李美惠律師被 上訴人 國防部軍備局採購中心法定代理人 王國武訴訟代理人 陳金泉律師
葛百鈴律師李瑞敏律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國98年8月5日臺灣臺北地方法院98年度訴字第823 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於101年2 月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰零玖萬壹仟壹佰柒拾捌元，及自民國98年3 月27日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之二，餘由被上訴人負擔。追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。又第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項亦有明定。查被上訴人於原審依兩造於民國95年7 月26日就戰術防護背心等8 項軍品所訂立之訂購軍品契約（下稱系爭契約）請求：被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）1,808,888.4元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即98年3 月7 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。嗣於本院審理中，依系爭契約另追加聲明請求：被上訴人應再給付上訴人9,741.6 元，及自100年10月14日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。經核係屬擴張應受判決事項之聲明，且其基礎事實並無不同，與前開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：上訴人主張：
㈠兩造於95年7月26日就戰術防護背心等8項軍品訂立系爭契約，
約定契約總金額為1,089萬元，履約截止日為96年1月22日，嗣兩造於95年12月27日修改系爭契約，約定伊應將採購標的分2次送達，系爭契約清單所示項次1戰術防護背心、項次2防護頭盔（含防護面罩）、項次4戰鬥靴應於第1 次交貨，其餘5項軍品【即系爭契約清單所示項次3多功能求生工具、項次5腿掛式槍套、項次6避光護目鏡、項次7護具組（含護膝、護肘）及項次8防火頭套】應於第2 次交貨，履約截止日仍為96年1月22日。伊雖於96年2月3日始交付系爭契約清單所示項次3 多功能求生工具、項次5 腿掛式槍套、項次6避光護目鏡、項次7護具組（含護膝、護肘）及項次8 防火頭套，然兩造既變更系爭契約為分批交貨方式，自不應再適用系爭清單備註（18）第10項罰則㈠約定計罰違約金。又自系爭契約及清單所使用之文字體系觀之，可知「總價」係指「單項總價」而非「契約總價」，故每延遲1日即應以「單項總價」之千分之1，而非以「契約總價」之千分之1計罰違約金。
㈡又依系爭契約通用條款14.1條第4、5項約定，被上訴人於延遲
期間中之實際作業時間應予扣除，故伊於驗收前交付系爭項次6避光護目鏡經認證之出廠證明、檢測合格證明及項次8防火頭套經公認證之出廠證明及檢測合格證明文件（下稱系爭項次6及項次8文件）即可，是伊於系爭契約標的檢驗合格前之96年7月17日提前交付上開文件予被上訴人，並未遲延或缺交文件。
況被上訴人實際作業時間為96年1月17日至97年1月18日完成性能測試止，而伊遲延交付第2批貨品之12日係在96年1月23日至同年2月2日期間，遲延交付系爭項次6及項次8文件之155 日係在96年2月13日至同年7月17日期間，均在前述被上訴人實際作業時間內，自不應計罰。
㈢再伊交付系爭項次6及項次8文件僅係配合檢驗之附隨義務，並
非主要義務，不影響被上訴人之契約利益及目的之完成，被上訴人自不得適用系爭契約清單備註（18）第10項罰則㈠約定計罰違約金。另系爭契約係定型化契約，且上開罰則約定係以契約總價計罰違約金，伊並無主張修改之餘地，對伊顯失公平，依民法第247條之1第2款規定，上開約定無效。
㈣另系爭項次6 及項次8文件所屬貨品之金額合計為158,400元，
僅占契約總價1,089萬元之1.455％，被上訴人卻因伊遲延交付上開文件，而對伊計罰1,818,630 元，金額占契約總價之16.7％，被上訴人計罰方式顯然違反政府採購法明定之公平合理原則及比例原則，而被上訴人檢驗時程長達1年（即96年1月17日至97年1月18日），足見被上訴人並未因伊遲交第2批貨物或系爭項次6及項次8文件而影響其檢驗作業，或受有損失，故本件違約金實屬過高，應予酌減。
㈤爰依系爭契約之法律關係，訴請被上訴人返還其逕予扣除之買
賣價金1,818,630 元等語（上訴人於原審起訴請求被上訴人應給付上訴人1,808,888.4 元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即98年3 月7 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴，並於本院擴張聲明如上述）。並上訴聲明：⒈原判決廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人1,808,888.4 元，及自98年3月7日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息；⒊被上訴人應再給付上訴人9,741.6元，及自100年10月14日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
被上訴人則以：
㈠依系爭契約清單備註（18）第7項㈠目視檢查第2點約定，上訴
人需檢附各品項之出廠證明及項次1、2、4、6、8 之性能檢測合格證明，若為進口品，其出廠證明及原廠測試報告需經當地法院或公證人公證後，再經我國駐外單位認證，若為外國文字需檢附中文繁體譯本，以利驗收時核對。然依系爭結算驗收證明書所載，契約履約期限截止日為96年1 月22日，上訴人於96年2月3日始完成第2批交貨，逾期12日，於96年7月17日始交付系爭項次6及項次8文件，自96年2月13日起算，合計逾期155日。因此，伊依系爭契約清單備註（18）第10項罰則㈠約定，以上訴人逾期交付第2 批貨及交付系爭項次6及項次8文件，合計逾期167日，而按日以系爭契約總價1,089 萬元之千分之1計罰1,818,630元，自無不合。
㈡又兩造僅約定分批交貨，並未定有分段進度，本件自無系爭契
約通用條款第14.5條約定之適用，況交付系爭項次6及項次8文件係系爭契約之主給付義務，上訴人於交貨同時即應交付上開文件，卻遲至96年7 月17日交付，伊自得依系爭契約清單備註
（18）第10項罰則㈠約定計罰違約金。再本件採購案係採1 次總價決標，非分項分組決標，採購金額亦僅有單一總價金額，並未區分各項軍品分別採購，故計算逾期交貨罰款時，自應以契約總價計罰。
㈢另系爭契約並非定型化契約，且簽訂系爭契約前之公告招標階
段，上訴人有提出異議之權，系爭契約自無顯失公平之處，故系爭契約清單備註（18）第10項罰則㈠約定並未違反民法第247條之1 第2款規定。又違約金之約定是否過高，應由上訴人負舉證責任，且依政府採購法採購契約要項第45條規定，逾期罰款以契約總價百分之20為上限，本件計罰逾期違約金之金額僅佔契約總價比例百分之15.5，未逾上開規定之上限，自無違約金過高之情形，亦無民法第252 條規定之適用等語，資為抗辯，並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事
訴訟法第277 條前段定有明文。又解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條固定有明文，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照）。再非獨立性之義務一經當事人約定，為準備、確定、支持及完全履行「主給付義務」，即具本身目的之獨立性義務而成為「從給付義務」，倘債權人因債務人不履行或有違反情事，致影響其契約利益及目的完成者，債權人自得對之獨立訴請履行或債務不履行之損害賠償（最高法院93年度台上字第1185號判決意旨參照）。上訴人主張：兩造已變更系爭契約為分批交貨方式，自不應再適用系爭清單備註（18）第10項罰則㈠約定計罰違約金；又自系爭契約及清單所使用之文字體系觀之，可知上開約定之「總價」，係指「單項總價」而非「契約總價」，故每延遲1日應以「單項總價」之千分之1，而非以「契約總價」之千分之1計罰違約金；再依系爭契約通用條款14.1條第4、
5 項約定，被上訴人於延遲期間中之實際作業時間應予扣除，故伊於系爭契約標的檢驗合格前之96年7 月17日提前交付系爭項次6及項次8文件予被上訴人，並未遲延或缺交文件，況被上訴人實際作業時間為96年1月17日至97年1月18日完成性能測試止，而伊遲延交付第2批貨品之12日係在96年1月23 日至同年2月2日期間，遲延交付系爭項次6及項次8文件之155日係在96年2月13日至同年7月17日期間，均在前述被上訴人實際作業時間內，自不應計罰；再伊交付系爭項次6及項次8文件僅係配合檢驗之附隨義務，並非主要義務，不影響被上訴人之契約利益及目的之完成，被上訴人自不得適用系爭清單備註（18）第10項罰則㈠約定計罰違約金等語，為被上訴人所否認，被上訴人並以前詞置辯。經查：
㈠查兩造於95年7 月26日就戰術防護背心等8 項軍品簽訂系爭契
約，約定契約總金額為1,089萬元，履約截止日為96年1月22日，嗣兩造於95年12月27日修改合約，約定上訴人應將採購標的分2 次送達，系爭契約清單所示項次1戰術防護背心、項次2防護頭盔（含防護面罩）、項次4戰鬥靴應於第1 次交貨，其餘5項軍品【即系爭契約清單所示項次3多功能求生工具、項次5腿掛式槍套、項次6避光護目鏡、項次7護具組（含護膝、護肘）及項次8防火頭套】則應於第2次交貨，履約截止日仍為96年1月22日，而上訴人分別於96年2月3日交付系爭契約清單所示項次3 多功能求生工具、項次5腿掛式槍套、項次6避光護目鏡、項次7護具組（含護膝、護肘）及項次8 防火頭套，於96年7月17日交付系爭項次6及項次8文件予被上訴人，被上訴人乃以上訴人遲延交付第2 批貨品12日，遲延交付系爭項次6及項次8文件155 日為由，依系爭清單備註（18）第10項罰則㈠約定，按日以契約總價1,089萬元之千分之1計罰違約金1,818, 630元等情，為兩造所不爭執，並有系爭契約清單、契約修訂書、結算驗收證明書等件附卷可稽（見原審卷第7至10頁、16、17頁），自堪信為真實。
㈡又系爭契約通用條款14.1條第二、三、四項分別約定：「乙方
（即得標廠商）如遲延交貨者，自契約規定交貨日起，每延遲一日曆天，除契約另有規定外應以受影響之整體部分總價千分之一計罰，並以契約總價百分之二十為上限。部分逾期是否影響整體應由甲方（即被上訴人）認定（工作天之計罰準用前述規定）。」、「前項延遲期間中之甲方實際作業時間應予扣除。」、「前項所指「甲方實際作業時間」如下：⑴排驗之實際作業時間。⑵會驗之實際作業時間。⑶送驗之實際作業時間。⑷實施檢驗之實際作業時間。⑸通知乙方檢驗結果之實際作業時間。⑹其他經甲方認定之實際作業時間。」等語（見原審卷第13頁），與系爭契約清單備註（18）第10項罰則㈠約定：「本案軍品乙方（即上訴人）如延遲交貨、逾期實施教育訓練、逾期補足性能測試損耗數量或缺交文件，每延遲1 個日曆天，以總價千分之一計罰，最高以契約總價20％為上限。」等旨（見原審卷第9 頁），固有不同，惟系爭契約通用條款22.1條既約定：「契約條款與契約中之規格或規定有抵觸之處，依下列次序適用之：⑴決標紀錄。⑵清單。⑶附加條款。⑷規格說明。⑸藍圖及照片。⑹本契約條款。」（見原審卷第15頁），足見系爭契約清單備註（18）第10項罰則㈠約定應優先於系爭契約通用條款14.1條第二、三、四項約定而為適用。是被上訴人辯稱本件應適用系爭契約清單備註（18）第10項罰則㈠約定計罰違約金，而無系爭契約通用條款14.1條約定之適用一節，自屬有據。又上訴人如不依約交付系爭契約所約定之產品及為進行檢驗所需經公認證之證明文件，被上訴人即無從依系爭契約清單備註（18）第7、8項約定，安排產品進行目視檢查、儀器檢驗、性能測試及教育訓練等驗收程序，並於驗收後將產品撥交部隊使用，採購之目的即無法完成，故不得以交付產品及上開文件之時間係在系爭契約進行目視檢查、儀器檢驗、性能測試及教育訓練等驗收程序之期間內，即認不應計罰違約金，否則，系爭契約約定履約截止日為96年1 月22日，其約定豈非形同具文。是上訴人主張：兩造已變更系爭契約為分批交貨方式，本件自不應再適用系爭清單備註（18）第10項罰則㈠約定計罰違約金；又伊於系爭契約標的檢驗合格前之96年7 月17日交付系爭項次6及項次8文件予被上訴人，並未遲延或缺交文件，且被上訴人實際作業時間為96年1月17日至97年1月18日完成性能測試止，而伊於前揭被上訴人實際作業時間內交付第2 批貨品及系爭項次6 及項次8文件，依系爭契約通用條款14.1條第4、5項約定，亦不應計罰違約金云云，即非可採。
㈢再系爭契約清單備註（18）第7項㈠第2點既已約定：「㈠目視
檢查：…⒉乙方（即上訴人）需檢附各品項之出廠證明（內容應註明契約案號、產品名稱、序號，並註明出廠日期『須為西元2006年1月1日以後出廠』）及下列品項性能檢測合格證明（若為進口品，其出廠證明及原廠測試報告需經當地法院或公證人公證後，再經我國駐外單位認證。若為外國文字需檢附中文繁體譯本，以利驗收時核對）：…⑶項次6 避光護目鏡之鏡片材質及防撞安全性認證…。⑷項次8 防火頭套之防火安全…認證。」等語（見原審卷第8 頁），而系爭契約係有關軍事用品之採購，所採購物品之品質是否能符合國防訓練、軍事戰鬥之需求，攸關軍人生命及國家安全甚鉅，系爭契約明定系爭項次6及項次8文件應經認證，即在準備、確定、支持及完全履行上訴人所負之「主給付義務」即系爭契約之交貨義務，以確保產品品質，遂行國防訓練、戰鬥之目的，上訴人如不履行或遲延交付上開應經認證之文件，自將影響被上訴人就系爭契約之重大利益及其採購目的之完成，依上說明，上開應經認證之文件自構成系爭契約之「從給付義務」。上訴人既有逾期交付系爭項次6及項次8文件之行為，被上訴人據以抗辯上訴人因違反該義務，應負債務不履行之損害賠償責任一節，自無不合。是上訴人主張：伊交付系爭項次6及項次8文件僅係配合檢驗之附隨義務，並非主要義務，不影響被上訴人之契約利益及目的之完成，被上訴人自不得適用系爭清單備註（18）第10項罰則㈠約定計罰違約金云云，尚非有據。
㈣另系爭契約清單備註（18）第10項罰則㈠既約定上訴人如延遲
交貨、逾期實施教育訓練、逾期補足性能測試損耗數量或缺交文件，每延遲1日以「總價」千分之1計罰，最高以「契約總價」20％為上限，業如前述，足見兩造已明確約定上訴人如有延遲交貨、缺交文件之情形，即應以系爭契約總價即1,089 萬元之千分之1 計罰違約金，核無契約文義不明情事，揆諸前開說明，自無捨上開辭句，而另行解釋之餘地。是被上訴人辯稱本件應以契約總價作為計算違約金之標準，自屬有據。上訴人主張：系爭清單備註（18）第10項罰則㈠約定之「總價」，係指「單項總價」，故每延遲1日應以「單項總價」之千分之1計罰違約金云云，並非可採。
㈤因此，被上訴人以上訴人於履約截止日96年1 月22日後之96年
2月3日始交付第2批交貨，逾期12日，於96年7月17日始交付系爭項次6及項次8文件，逾期155日，合計逾期167日為由，而依系爭契約清單備註（18）第10項罰則㈠約定，按日以系爭契約總價1,089萬元之千分之1計罰違約金1,818,630元（計算式：
10,890,000元0.001167（日）＝1,818,630元），尚非無據。
次按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，
為加重他方當事人之責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第247條之1 第2款定有明文。而所謂「加重他方當事人之責任」，係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地者而言；所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言（最高法院91年度台上字第2336號、94年度台上字第2340號判決意旨參照）。上訴人主張：系爭契約係定型化契約，且系爭契約清單備註（18）第10項罰則㈠約定係以契約總價計罰違約金，伊並無主張修改之餘地，對伊顯失公平，依民法第247條之1 第2款規定，上開約定無效等語，為被上訴人所否認。查系爭契約清單依客觀形式審酌，尚難認係被上訴人預定用於同類契約之條款而訂定之定型化契約。又縱認系爭契約屬定型化契約，亦非必然不利他方或違反誠信原則，而為無效之契約，法院本於私法自治、契約自由之原則，除有特別情形應由法院介入排除契約效力外，自應尊重當事人締結契約之自由。而系爭契約簽訂前，係先經公告招標之階段，且依政府採購法第41條規定，公告招標期間，投標廠商對招標文件內容有疑義者，得以書面向招標機關請求釋疑，招標機關應以書面答復請求釋疑之廠商，必要時得公告之，廠商參與投標與否亦由投標廠商自行評估、衡量成本、利潤、風險等各項因素後自行決定。上訴人於投標或簽訂系爭契約前，既已審閱系爭契約，並無於締約當時不及知系爭契約清單備註（18）第10項罰則㈠約定之情形，且選擇參與投標並簽訂系爭契約，自無於嗣後再為爭執之餘地。而系爭契約清單備註
（18）第10項罰則㈠約定之目的既在保障被上訴人之權益，上訴人又未舉證證明上開約定確符合前揭規定應為無效之事實，本院復查無上開約定有何違反上開規定而無效之情事，自難認上開約定有加重上訴人之責任或對於上訴人有重大不利益，而顯失公平之情形，自無民法第247條之1 第2款無效規定之適用，至為灼然。是上訴人前開主張，自不足採。
末按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；又
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條第1項、第2項、第252條分別定有明文。而契約當事人約定之違約金是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況、當事人所受損害情形，及債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益，以為斟酌之標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其數額（最高法院49年台上字第807 號、51年台上字第19號、79年台上字第1915號判例意旨參照）。經查：
㈠系爭契約係有關軍事用品之採購，所採購物品之品質是否能符
合國防訓練、軍事戰鬥之需求，攸關軍人生命及國家安全甚鉅，而系爭契約清單備註（18）第10項罰則㈠有關違約金之約定，即在確保本件產品品質符合國防訓練、戰鬥之目的，上訴人如不依約交付系爭契約所約定之產品及為進行檢驗所需經公認證之證明文件，被上訴人即無依系爭契約清單備註（18）第7、8 項約定，安排產品進行目視檢查、儀器檢驗、性能測試及教育訓練等驗收程序，並於驗收後將產品撥交部隊使用，本件採購目的即無法完成，業如前述，足見被上訴人因上訴人遲延交付第2 批貨物及系爭項次6及項次8文件，所受之損害自難以金錢估量。惟本件產品經被上訴人檢驗、測試、驗收、教育訓練之期間長達約1年，而上訴人需至國外始得以取得系爭項次6及項次8文件，難度較高（見本院卷㈡第204頁），其顯有履約誠意，所交付之產品品質亦符合契約要求（見本院卷㈡第188至190 頁）。本院綜合上情，並審酌社會經濟狀況、被上訴人所受損害情形及可得享受之一切利益，暨上訴人已為大部分之履行等一切情狀，認被上訴人以上訴人遲延交付第2 批貨物及系爭項次6及項次8文件共計167日，而按日以契約總價1,089萬元之千分之1計罰違約金1,818,630元，實屬過高，應核減為按日以契約總價1,089萬元之萬分之4 計罰違約金727,452元（計算式：10,890,000元0.0004167（日）＝727,452元），始為合理允當。
㈡又系爭契約約定之違約金1,818,630 元既經本院酌減為727,45
2 元，業如前述，則其超額部分即1,091,178 元（計算式：1,818,630元－727,452元＝1,091,178 元），即非違約金，而屬被上訴人依系爭契約所應給付價金之一部，上訴人自得請求被上訴人返還扣除該違約金727,452元後之價金1,091,178元。
綜上所述，上訴人依系爭契約之約定，請求被上訴人給付上訴
人1,091,178 元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即98年3月27日（本件起訴狀繕本係於98年3月26日送達予被上訴人，有送達證書1 件附於原審卷第38頁可稽）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；逾上開部分之請求，則屬不應准許。原判決就上開應准許部分，駁回上訴人之請求，尚有未洽，上訴意旨旨摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。至逾上開應准許部分之請求，原判決為上訴人敗訴判決，經核於法並無不合，上訴意旨仍執前詞聲明廢棄改判，為無理由，應予以駁回。另上訴人追加請求被上訴人應再給付上訴人9,741.6元，及自100年10月14日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，亦屬無據，應併予駁回。
本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提未經援用之證
據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為
無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
民事第十二庭
審判長法 官 吳謀焰
法 官 許紋華法 官 李昆曄正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
書記官 莊昭樹