臺灣高等法院民事判決 98年度上字第923號上 訴 人 甲○○
乙○○○共 同訴訟代理人 林永頌律師
黃韋齊律師陳怡君律師被 上訴 人 華美大飯店股份有限公司
（原名順發企業股份有限公司）法定代理人 己○○訴訟代理人 黃金洙律師
李淵聯律師被 上訴 人 亞太電信股份有限公司法定代理人 東元電機股份有限公司指定行使職務之人 丙○○訴訟代理人 辛○○複 代理人 庚○○被 上訴 人 遠傳電信股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 戊○○上列當事人間返還屋頂平臺等事件，上訴人對於中華民國98年7月31日臺灣臺北地方法院97年度訴字第2888號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於99年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人亞太電信股份有限公司、遠傳電信股份有限公司應將其位於門牌號碼臺北市○○○路○段1之1號建物（基地坐落臺北市○○段○○段0481、0482地號土地）屋頂平臺如附圖一編號B、D、I部分之行動電話基地臺拆除，並與被上訴人華美大飯店股份有限公司將該部分屋頂平臺返還予全體共有人。
被上訴人華美大飯店股份有限公司應分別給付上訴人甲○○、乙○○○各新臺幣肆拾壹萬元，及自民國九十七年四月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自民國九十六年八月一日起至返還前項屋頂平臺之日止，按月分別給付上訴人甲○○、乙○○○各新臺幣壹萬零伍佰伍拾陸元，及自翌月一日起至返還前開屋頂平臺之日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴及追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、查被上訴人華美大飯店股份有限公司（下稱華美公司）原名順發企業股份有限公司，於民國（下同）98年12月10日為更名登記，有該公司變更登記表可憑（見本院卷201頁），合先敘明。
二、按民法物權編98年1月23日修正公布前之民法第820條第2項規定：共有物之簡易修繕及其他保存行為，得由各共有人單獨為之；同法第821規定：各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。又大廈屋頂平臺乃區分所有建物之共同使用部分，而非公同共有；共有物之保存行為，係指保全共有物之本體或物上所存權利之行為，舉凡以防止共有物之有形毀損、滅失及其價格低落或權利喪失等為目的，而維持其現狀之行為均屬之。因此等行為，原則上均係為共有人之共同利益，故各共有人均得單獨為之（最高法院82年度台上字第2384號、82年度台上字第841號裁判意旨參照）。
查坐落臺北市○○段○○段0481及0482地號土地，門牌號碼為臺北市○○○路○段1之1號為包含地上1至8樓、騎樓、地下室、屋頂突出物、陽台之大樓（下稱系爭大樓），於82年12月13日為第1次所有權登記，由上訴人甲○○、乙○○○、周文雄、周志和、周志亮、周志輝、周王清花、周銘德、周永豐分別共有，有系爭大樓建物登記謄本可稽（見原審卷㈠第10-12頁），而系爭大樓嗣經共有人訴請分割，業經本院以91年度重上字第329號分割共有物事件判決准予分割，上訴人甲○○分得第7層及該層陽台，上訴人乙○○○分得第4層及該層陽台，該判決已於93年2月23日確定，亦有該民事判決及確定證明書可憑（見本院卷第93-140頁），雖系爭大樓尚未依前開確定判決辦理分割登記，現仍登記為共有人共有，有98年5月1日列印之系爭大樓建物登記謄本可憑（見本院卷第90-92頁），惟依民法物權編於98年1月23日修正公布前之民法第758條規定，包括上訴人在內之共有人自93年2月23日起已為各樓層區分所有建物之單獨所有權人。次查上訴人於判決分割前為系爭大樓之分別共有人，於判決分割後為系爭大樓各樓層區分所有建物之所有權人，不論分割共有物判決分割確定前或後，上訴人均為系爭大樓共同部分屋頂平臺之分別共有人，其基於所有權請求被上訴人拆除放置系爭大樓屋頂平臺上之物品，並將該屋頂平臺返還予全體共有人，為保全系爭屋頂平臺共有物之本體或物上所存權利之行為，核屬共有物之保全行為，並為全體共有人利益，上訴人未經其他區分建物所有權人之同意，單獨提起本訴，其當事人適格。至被上訴人以本院95年度上易字第588號確定判決，認系爭大樓原為公同共有，雖經前開確定判決分割，然系爭大樓之屋頂平臺仍為系爭大樓全部共有人所公同共有，上訴人未經其他共有人同意提起本訴，當事人不適格云云；惟查，系爭大樓於裁判分割前為分別共有，已如前述，本院95年度上易字第588號判決僅憑系爭大樓建物登記謄本中原分別共有人周王清花應有部分60分之1，於86年2月9日因繼承登記為上訴人甲○○、周銘德、周永豐公同共有（見本院卷第98頁、臺灣臺北地方法院94年度訴字第14-17頁）逕認系爭大樓為全部共有人公同共有，容有誤會，本院自不受該判決認定之拘束，被上訴人援此主張本件當事人不適格，及本院應受該確定判決之拘束，自不足採。
三、又按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人原起訴請求被上訴人華美公司給付如附表一、二所示之不當得利，嗣於本院變更請求如附表一之一、二之一所示之不當得利（見本院卷第277頁反面），核屬擴張應受判決事項之聲明，無須得被上訴人之同意，應予准許，併予敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：系爭大樓係於54年間興建，並於82年間為第1次所有權登記，由上訴人甲○○、乙○○○、周文雄、周志和、周志亮、周志輝、周王清花、周銘德、周永豐分別共有，上訴人甲○○應有部分1/60、上訴人乙○○○應有部分4/60。周王清花嗣於86年間死亡，其就系爭大樓之應有部分60分之1由其繼承人即上訴人甲○○、周銘德、周永豐公同共有，之後由其3人合意解消該部分之公同共有關係，改成分別共有。又系爭大樓已無任何公同共有關係存在，並經本院91年度重上字第329號判決分割為每1樓層均有獨立之所有權人，上訴人甲○○、乙○○○分別取得第7層及第4層樓，並依上開分割共有物判決確定後之系爭大樓與各樓層之價值比例，核算上訴人甲○○、乙○○○對系爭屋頂平臺之權利為1/8.8、1/9。詎被上訴人華美公司未得系爭大樓分別共有人全體同意，擅自於91年5月1日、91年8月1日起，將系爭大樓屋頂平臺如附圖一編號B、D、I部分分別出租予被上訴人遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳公司）、亞太電信股份有限公司（下稱亞太公司）置放行動電話基地臺，並向各該公司收取租金，迄今仍未拆除，被上訴人無權占有系爭大樓屋頂平臺，侵害上訴人分別共有之所有權，爰依民法第767條前、中段及第179條規定，求為命：㈠被上訴人華美公司應分別與被上訴人亞太公司、遠傳公司將系爭大樓屋頂平臺如附圖一編號B、D、I部分之行動電話基地臺拆除，並將該占用之屋頂平臺返還予全體共有人。㈡被上訴人華美公司應分別給付上訴人甲○○、乙○○○如附表一、二所示之金額。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，並為訴之追加。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人華美公司應分別與被上訴人亞太公司、遠傳公司將系爭大樓屋頂平臺如附圖一編號B、D、I部分之行動電話基地臺拆除，並將該占用之屋頂平臺返還予全體共有人。㈢被上訴人華美公司應分別給付上訴人甲○○、乙○○○如附表一之一、二之一所示之金額。㈣願以現金或臺灣銀行可轉讓定期存單供擔保後，請准宣告假執行。
二、被上訴人華美公司則以：被上訴人亞太公司、遠傳公司設置之發射臺係放置於周志和依前開分割共有物確定判決取得所有權之系爭大樓屋頂突出物及增建物，並未佔用上訴人所指之屋頂平臺。又被上訴人華美公司與9位共有人於80年7月6日簽訂租約；約定承租範圍為：系爭大樓之第4至「9層全部」，及第1層後半部即現有櫃臺，雖上訴人曾因該租期於86年12月31日屆滿而起訴請求遷讓租賃物，惟上訴人僅於原法院87年度重訴字第217號請求遷讓系爭大樓屋頂平臺上之屋頂突出物、增建物，而未及於如附圖一B、D、I部分，且之後除上訴人外，其餘全體共有人仍將其共有物應有部分54.66/60，或將因判決分割取得之單獨區分所有建物出租予周明定或被上訴人華美公司，被上訴人華美公司就系爭屋頂平臺仍因承租而有權使用。又上訴人創設價值比例計算本件不當得利返還數額，違反物權禁止創設之規定應為無效，其計算仍應依系爭大樓建物登記情形為準，且分割共有物確定判決由周志和取得系爭大樓第8層、該層陽台、屋頂突出物、屋頂增建物，且該屋頂平臺上之貨櫃屋為周志和所有，是周志和以外之共有人僅能取得屋頂平臺20%之利益，且應再扣除被上訴人華美公司因招租所付出之成本30%。又上訴人前依原法院87年度重訴字第217號請求遷讓房屋之確定判決，已收取被上訴人華美公司自87年1月1日至95年8月7日使用系爭大樓4樓、7樓及其他共有部分相當於租金之損害賠償及違約金，上訴人重覆請求此段期間之不當得利亦有未合等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、被上訴人亞太公司則以：被上訴人亞太公司基於與被上訴人華美公司簽訂之「第三代行動通訊系統租賃合約書」，而於系爭大樓屋頂平臺如附圖一B、D、I部分設置第三代行動通訊系統之天線及機櫃，雖被上訴人華美公司非系爭大樓之所有權人，但因出租人不以對租賃物有所有權為必要，且被上訴人亞太公司均按期給付租金，是於被上訴人華美公司向被上訴人亞太公司為終止租約之意思表示前，被上訴人亞太公司即無上訴人所指無權占有之情事等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、被上訴人遠傳公司則以：被上訴人遠傳公司基地臺主要設備機具設置於判決分割後為周志和所有之屋頂增建物內，僅附屬之天線置於平臺東北角及西北角之空地上，並未影響行走及救災等，與其他住戶之天線設於該平臺空地無異，周志和為系爭大樓共有人而得使用屋頂平臺，上訴人之主張為無理由。另被上訴人華美公司與被上訴人遠傳公司間之租約係於91年5月1日簽定，斯時公寓大廈管理條例第33條第2款規定尚未公布施行，依法律不溯及既往原則，系爭大樓頂樓基地臺之設置無需經頂層區分所有權人之同意等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
五、兩造不爭執事項（見本院卷第191-192、196頁反面、197、202頁）：
㈠系爭大樓於54年間興建完成，嗣於82年12月13日辦理建物所
有權第一次登記，分別共有人為上訴人甲○○、乙○○○及周文雄、周志和、周志亮、周志輝、周王清花、周銘德、周永豐；上訴人甲○○、乙○○○權利範圍分別登記為應有部分1/60、4/60；上訴人甲○○部分嗣於96年9月28日以「共有型態變更」為登記原因，權利範圍變更登記為應有部分4/180，有系爭大樓85年5月16日、89年10月26日、96年10月1日列印之建物登記謄本可憑（見本院卷第81-89頁）。㈡系爭大樓目前登記為上訴人甲○○、乙○○○及周文雄、周
志亮、周美智、周純安、周亭汝、周聰明、周明定、周鴻裕分別共有；上訴人甲○○、乙○○○權利範圍各登記為應有部分4/180、4/60，有系爭大樓98年5月1日列印之建物登記謄本可憑（見本院卷第90-92頁）。
㈢系爭大樓經本院91年重上字第329號判決裁判分割，上訴人
甲○○、乙○○○分別取得系爭大樓第7層、第4層及各該層陽台之所有權；周志和取得第8層、該層陽台及樓頂突出物、樓頂增建物之所有權，該判決於93年2月23日確定，有該判決及其確定證明書可稽（見本院卷第93-104頁）。
㈣被上訴人華美公司並非系爭大樓所有權人。
㈤被上訴人華美公司自91年5月1日起，將系爭大樓屋頂平臺出
租予被上訴人遠傳公司設置行動電話基地台，每年新台幣（下同）收取48萬元租金；自92年4月1日起，租金調整為每月5萬元（見本院卷第232頁被上訴人遠傳公司99年3月15日陳報狀）。
㈥被上訴人華美公司自91年8月1日起，將系爭大樓屋頂平臺出
租予被上訴人亞太公司設置行動電話基地台，每年收取48萬元租金；自96年8月1日起，租金調整為每月4萬5千元（見本院卷第259頁被上訴人亞太公司99年3月25日爭點整理狀）。
㈦被上訴人遠傳公司架設之行動電話基地台設備位於如附圖一編號B、D、I部分。
㈧被上訴人亞太公司架設之行動電話基地台設備位於如附圖一編號B、D、I部分。
㈨周志和依本院91年度重上字329號判決取得之「樓頂突出物
」，乃位於附圖二編號E、F部分；周志和依上開判決取得之「樓頂增建物」，乃位於附圖二編號J部分。
六、上訴人主張被上訴人無權占有系爭大樓屋頂平臺如附圖一編號B、D、I部分，依民法第767條前、中段、第179條規定，請求被上訴人華美公司應分別與被上訴人亞太公司、遠傳公司將其上之行動電話基地臺設備拆除，並將占用之平臺返還全體共有人，被上訴人華美公司另應分別給付上訴人甲○○、乙○○○不當得利等語，為被上訴人所否認，並分別以前開情詞置辯，是本件爭點厥為：被上訴人遠傳公司、亞太公司放置行動電話基地台如附圖一編號B、D、I部分，是否位於周志和依本院91年度重上字329號確定判決取得之「樓頂突及出物」、「樓頂增建物」內？被上訴人是否有權占有如附圖一編號B、D、I部分之屋頂平臺？上訴人請求被上訴人拆除如附圖一編號B、D、I部分之行動電話基地臺，並返還占有予全體共有人，有無理由？上訴人得請求被上訴人華美公司給付不當得利之數額若干？爰分項審究如下。
七、被上訴人遠傳公司、亞太公司放置行動電話基地台如附圖一編號B、D、I部分，是否位於周志和依本院91年度重上字329號確定判決取得之「樓頂突及出物」、「樓頂增建物」內部分：
查周志和依本院91年度重上字329號確定判決取得「樓頂突及出物」、「樓頂增建物」，有該判決可憑（見本院卷第93-102頁），而出租系爭大樓屋頂供被上訴人遠傳公司、亞太公司放置行動電話基地台之被上訴人華美公司自承周志和依前開判決取得之「樓頂突及出物」為如附圖二編號E、F部分、「樓頂增建物」為如附圖二編號J部分等語（見本院卷第166-167頁、196頁反面），經比對如附圖一、二圖示及其相關位置，則如附圖一編號B、D、I部分係位於系爭大樓非屬共有人個人單獨所有之屋頂平臺上至明，被上訴人華美公司、遠傳公司抗辯於如附圖一編號B、D、I部分放置行動電話基地台並未侵害上訴人之共有權，自不足取。
八、被上訴人是否有權占有如附圖一編號B、D、I部分之屋頂平台部分：
㈠按98年1月23日修正前民法第820條規定，共有物，除契約另
有訂定外，由共有人共同管理之，而共有物之出租屬共有物之管理行為，依上開規定，如共有人未經其他共有人全體同意，擅將共有物出租予他人，對其他共有人不生效力（最高法院86年度台上字第3020號裁判意旨參照）。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，同法第767條前、中段，第821條定有明文。
㈡查系爭大樓為8層鋼筋混凝土造，並有騎樓，其附屬建物則
有陽臺、屋頂突出物、地下層，而1樓後半及第4層至頂樓，自起造以來即出租予周志和之子周明定，交由被上訴人華美公司營業用，至86年12月31日期滿後，上訴人即表示不再續租，並以分別共有人之地位對周明定及被上訴人華美公司提起遷讓房屋之訴訟，其後系爭大樓經本院91年度重上字第329號分割共有物確定判決，分割為每1樓層均有獨立之所有權人，上訴人乙○○○、甲○○各分得第4、7層及各該層陽臺（見原審卷一第18至29頁），上訴人乃以單獨所有權人之地位變更上開遷讓房屋之訴訟標的，經本院92年度重上更㈡字第89號判決周明定、被上訴人華美公司應將系爭大樓第4、7層及各該層陽臺遷讓返還予上訴人，並給付上訴人無權占有之損害金，嗣再經最高法院95年度台上字第82號判決駁回周明定及被上訴人華美公司之上訴而告確定（見原審卷㈠第271至278頁、卷㈡第132-134頁），依該確定判決所載周明定與全體共有人簽訂之租約於租期86年12月31日屆滿後即告終止，是系爭大樓於86年12月31日租期屆滿時，系爭大樓包括系爭屋頂平臺，即為登記分別共有之全體共有人共有，並共同管理之。
㈢被上訴人華美公司抗辯系爭大樓自86年12月31日以後，上訴
人未請求遷讓系爭大樓屋頂平臺上如附圖一B、D、I部分，且之後除上訴人外，其餘全體共有人仍將其共有物應有部分
54.66/60，或將因判決分割取得之單獨區分所有建物出租予周明定或被上訴人華美公司，被上訴人華美公司就系爭屋頂平臺仍因承租而有權使用云云。惟查系爭屋頂平臺為系爭大樓之共用部分，為系爭大樓全體共有人（判決分割前）或系爭大樓各區分所有建物所有權人（判決分割後）分別共有，已如前述，對該屋頂平臺之出租屬共有物之管理行為，應得全體共有人同意，被上訴人華美公司僅與上訴人以外之其他共有人或系爭大樓其他區分所有建物所有權人，就其應有部分或區分所有建物簽訂租約，被上訴人華美公司實未取得上訴人出租系爭屋頂平臺之同意，被上訴人華美公司援引與他人簽訂之租約對上訴人主張有權占有，要屬無據。至上訴人及其他共有人就系爭大樓與周明定簽訂之租約既已於86年12月31日因期限屆滿而終止，周明定即未能再依該租約對上訴人主張有權使用系爭大樓之全部包括系爭大樓之屋頂平臺，不因上訴人事後以租賃契約終止而請求被上訴人華美公司、周明定返還租賃物訴訟中有無包括系爭屋頂平臺而有異（實則上訴人請求遷讓租賃物包括如附圖一編號D部分，詳後述），被上訴人華美公司援此抗辯其對系爭屋頂平臺因該租約而有權使用，要不足取。
㈣被上訴人華美公司既未得全體共同人之同意，如前所述，其
自無權使用系爭大樓之屋頂平臺，則被上訴人華美公司分別自91年5月1日及同年8月1日起，將系爭大樓屋頂平臺分別出租予被上訴人遠傳公司、亞太公司於如附圖一編號B、D、I部分設置行動電話基地台，即無法律上之正當權源，被上訴人遠傳公司、亞太公司亦無從援為合法占有系爭屋頂平臺之憑據
九、上訴人請求被上訴人拆除如附圖一編號B、D、I部分之行動電話基地臺，並返還占有予全體共有人，有無理由部分：
被上訴人占有系爭屋頂平臺均無正當權源，已如前述，是上訴人請求被上訴人亞太公司、遠傳公司將系爭大樓屋頂平臺如附圖一編號B、D、I部分上之行動電話基地臺拆除，並與被上訴人華美公司將其占用部分返還於全體共有人部分，即屬有據。至系爭大樓屋頂平臺如附圖一所示B、D、I上之基地臺因非被上訴人華美公司所有，被上訴人華美公司並無拆除權能，上訴人請求被上訴人華美公司應分別與被上訴人亞太公司、遠傳公司將之拆除部分為無理由，應予駁回。
十、上訴人得請求被上訴人華美公司給付不當得利之數額若干部分：
㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判例意旨參照）。查被上訴人無權占有系爭大樓屋頂如附圖一編號B、D、I部分平臺，已如前述，而被上訴人華美公司就該部分無法律上之原因受有自被上訴人遠傳公司、亞太公司取得之租金利益，並應按上訴人對系爭大樓屋頂平臺之應有部分給付之。次查，系爭大樓原登記上訴人甲○○應有部分為1/60、上訴人乙○○○應有部分為4/60，上訴人依該比例請求前開相當於租金之不當得利，自屬有據。惟判決分割後，系爭大樓已由共有人分別取得各樓層區分所有建物單獨所有權，參酌土地登記規則第81條第1項：「區分所有建物所屬共有部分，除法規另有規定外，依區分所有權人按其『設置目的』及『使用性質』之約定情形，分別合併，另編建號，單獨登記為各相關區分所有權人共有。」之規定，以大樓屋頂平臺之用途，一般作為火災之避難場、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，各區分建物所有權人對該屋頂平臺之使用均等，又系爭大樓為地下1層、地上8層之建物，則各樓層區分建物所有權人對系爭屋頂平台之權利應各以1/9計算為適當，上訴人主張應依分割共有物判決取得建物之價值比例計算，並不可取。
㈡被上訴人華美公司另抗辯上訴人前依原法院87年度重訴字第
217號請求遷讓房屋之確定判決，已收取被上訴人華美公司自87年1月1日起至95年8月7日止使用系爭大樓4樓、7樓及其他共有部分相當於租金之損害賠償及違約金，此段期間係重覆請求，應予扣除云云。經查，上訴人於前開訴訟原係請求被上訴人華美公司應給付自租約終止後之自87年1月1日起迄返還租賃物即系爭大樓1樓一部分、4樓至8樓及包括如附圖一編號D在內之頂樓屋頂突出物（見原審卷㈡第26頁判決主文，依該案附圖即原審卷㈡第36頁所示編號H、J，即為如附圖一編號D，二者位置相同、面積相近）止，相當於租金之不當得利或損害賠償，嗣因分割共有物判決於93年2月23日確定，上訴人乃除原請求93年2月22日以前之不當得利或損害賠償不變外，另變更請求被上訴人華美公司應給付自93年2月23日起至返還系爭大樓第4、7層樓建物止，相當於租金之不當得利或損害賠償，有本院92年度重上更㈡字第89號判決可憑（見原審卷㈠第271- 281頁），是有關如附圖一編號D部分之利益，實已包含在前開上訴人請求被上訴人華美公司93年2月22日以前之損害賠償或不當得利中，雖如附圖一編號B、I部分不在前開請求遷讓租賃物之標的內，惟上訴人自陳被上訴人遠傳、亞太公司僅在各該處架設天線（見本院卷第196頁反面），並有現場照片可憑（見原審卷㈠第194、202頁），其所占面積極小，本院認上訴人此部分之不當得利返還應已包含於前開返還租賃物之損害賠償或不當得利中，是被上訴人華美公司抗辯上訴人請求其返還93年2月22日以前之不當得利係屬重覆請求，應予扣除，自屬可採。至上訴人於前案請求自93年2月23日以後之損害賠償或不當得利，並未以被上訴人華美公司無權占有如附圖一編號B、D、I部分為返還依據，與本件請求自無重覆可言，被上訴人華美公司此部分之抗辯，自不足取。
㈢被上訴人華美公司另抗辯依分割共有物確定判決由周志和取
得系爭大樓第8層、該層陽台、屋頂突出物、屋頂增建物，且該屋頂平臺上之貨櫃屋為周志和所有，是周志和以外之共有人僅能取得屋頂平臺20%之利益，且應再扣除被上訴人華美公司因招租所付出成本30%云云。惟查上訴人請求之不當得利係被上訴人華美公司出租如附圖一編號B、D、I部分屋頂平臺所取得相當於租金之利益，核與周志和因分割判決所取得之如附圖二編號E、F屋頂突出物、如附圖二編號J屋頂增建物，甚至周志和於系爭屋頂平臺所有如附圖二編號H之貨櫃屋無涉；且被上訴人華美公司復未能舉證證明其出租系爭屋頂平臺有支出成本及其數額，被上訴人華美公司援此抗辯上訴人及其他共有人僅能取得租金利益20%，並再扣除30%成本，均不足取。
㈣綜上，被上訴人華美公司應各給付上訴人自93年2月23日起
至返還如附圖一編號B、D、I部分屋頂平台之日止之不當得利金額如附表三所示，上訴人逾此部分之請求，則不可取。
、綜上所述，上訴人依物上請求權、不當得利之法律關係，請求被上訴人亞太電信、遠傳電信應將其位於系爭大樓屋頂平臺如附圖一編號B、D、I部分之行動電話基地臺拆除，並與被上訴人華美公司將該部分屋頂平臺返還予全體共有人；被上訴人華美公司應分別給付上訴人各41萬元及自起訴狀繕本送達翌日即97年4月19日（於97年4月18日送達，見原審卷㈠第58頁送達證書）起算之法定遲延利息，暨自96年8月1日起至返還系爭大樓如附圖一編號B、D、I部分屋頂平臺之日止，按月分別給付上訴人甲○○、乙○○○各1萬556元及各自翌月1日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2、3項所示。至於上訴人請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人其餘追加請求不當得利部分，為無理由，亦應予駁回。又本件命被上訴人遠傳、亞太公司拆除行動電話基地台後，與被上訴人華美公司將占用之屋頂平台返還予全體共有人，暨被上訴人華美公司給付相當於租金之不當得利部分，其上訴利益依被上訴人占用如附圖一編號B、D、I部分上訴人應有部分之價值計算，依兩造不爭執此部分之價額為73萬7,649元（見本院卷第238頁反面、第273頁），其相當於租金之不當得利為附帶請求，不併算其價額，並未逾150萬元，被上訴人不得上訴第三審，因本院之判決，上訴人就其勝訴部分，即告確定，核無宣告假執行之必要，併此敘明。
、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據。經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 21 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳駿璧
法 官 李昆曄法 官 李媛媛正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 4 月 22 日
書記官 李華安附表三：
一、自93年2月23日起至96年7月31日止應各給付410,000元（計算式：〈40,000元＋50,000元〉×41月×1/9＝410,000
元）（上訴人均僅請求41個月）
二、自96年8月1日起至返還屋頂平台之日止，應按月各給付10,556元（計算式：〈45,000元＋50,000元〉×1/9≒10,556元，元以下四捨五入 ）