臺灣高等法院民事判決 98年度上字第931號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 吳秀菊律師上 訴 人 甲○○○訴訟代理人 楊明廣律師被 上 訴人 美商樂思化學有限公司臺灣分公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 簡良夙律師
邱天一律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年7月30日臺灣板橋地方法院97年度訴字第1626號第一審判決提起上訴，本院於99年3月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔百分之四十五，餘由上訴人乙○○負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人乙○○之妻即訴外人姚曼菁於民國（下同）89年間為被上訴人之財務及行政經理，竟意圖為自己不法之所有，自90年間起至94年間止，利用職務上之機會侵占被上訴人款項約新臺幣（下同）3,000餘萬元，而上訴人乙○○為協助姚曼菁脫免對被上訴人之賠償責任，2人竟於95年2月24日以贈與為原因，將原登記於姚曼菁名下之臺北縣板橋市○○○段第三崁小段127、127-2、127-3地號土地及其上建物即門牌號碼臺北縣板橋市○○路○段○○○號21樓（下稱系爭房地），於95年3月6日無償移轉登記予上訴人乙○○，並自96年4月間拒絕清償其等積欠遠東商業銀行股份有限公司（下稱遠東商銀）貸款之本息，致遠東商銀就系爭房地聲請拍賣，並由原法院以96年度執字第57771號強制執行事件於97年2月18日拍定予第三人。雖上訴人乙○○與姚曼菁上開無償移轉登記行為，經原法院於96年5月9日以95年度訴字第2016號、本院於97年2月5日以96年度上字第533號、最高法院於97年7月25日以97年度臺上字第1596號判決撤銷確定（下稱前案撤銷訴訟），且姚曼菁侵占被上訴人之款項，亦經臺灣桃園地方法院於98年6月10日以95年度重訴字第153號判命姚曼菁應給付被上訴人2,885萬8,015元；然因系爭房地已遭第三人拍定，被上訴人對姚曼菁之債權已無實現可能。是上訴人乙○○上開協助姚曼菁脫產行為，及避免系爭房地遭法院撤銷贈與而由被上訴人對之追償，乃拒不清償對遠東商銀之債務，致系爭房地遭法院拍賣，由第三人拍定等情，核屬故意侵害被上訴人對姚曼菁債權之行為，故上訴人乙○○對被上訴人應負民法第184條第1項後段之故意以背於善良風俗之方法加損害於他人之侵權行為損害賠償責任。又系爭房地之贈與行為經法院撤銷確定，上訴人乙○○原應將系爭房地贈與登記塗銷，然因系爭房地業經拍定予第三人，上訴人乙○○已無給付可能，乃屬可歸責於上訴人乙○○之事由，致給付不能，上訴人乙○○應依民法第226條規定，對被上訴人負債務不履行損害賠償責任。又上訴人乙○○與姚曼菁之上開贈與行為既經法院撤銷確定，上訴人乙○○因受贈與所得之利益，即系爭房地拍定後，扣除增值稅、房屋稅、執行費及遠東商銀分配款後之餘款531萬5,464元，被上訴人亦得依民法第244條第4項及不當得利法律關係，請求上訴人乙○○返還之。又上訴人甲○○○明知上開情事，且其與上訴人乙○○間並無任何債權債務關係存在，竟與上訴人乙○○通謀虛偽意思表示，共同製作虛偽債權612萬3,000元，並於系爭房地拍定後之97年3月6日向原法院聲明參與分配，原法院據以製作分配表，上訴人甲○○○將分得231萬5,464元，上訴人共同以上開背於善良風俗之方法，妨礙被上訴人之上開債權，上訴人甲○○○應就其分配款231萬5,464元部分與上訴人乙○○負共同侵權行為之連帶損害賠償責任。又上訴人甲○○○將分得之231萬5,464元，為無法律上原因而受有利益，致被上訴人受有損害，被上訴人亦得依不當得利法律關係請求返還。另上開不當得利之請求權人如為姚曼菁，被上訴人則依民法第242條主張行使代位權。爰先位依侵權行為、債務不履行、撤銷詐害行為回復原狀及不當得利法律關係求為命：㈠上訴人乙○○應給付被上訴人531萬5,464元及自97年8月5日起算之法定遲延利息、㈡上訴人甲○○○就前項聲明其中231萬5,464元本息部分，與上訴人乙○○負連帶給付之責、㈢願供擔保請准宣告假執行。備位則依民法第242條代位權及不當得利法律關係求為命：㈠上訴人乙○○應給付姚曼菁531萬5,464元及自97年8月5日起算之法定遲延利息，由被上訴人代位受領、㈡上訴人甲○○○就前項聲明其中231萬5,464元本息，與上訴人乙○○連帶給付予姚曼菁，由被上訴人代位受領、㈢願供擔保請准宣告假執行（原審依先位侵權行為法律關係為被上訴人勝訴判決，上訴人不服提起上訴），並於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人乙○○則以：系爭房地實際所有權人為上訴人乙○○，僅借名登記予姚曼菁，姚曼菁以夫妻於95年2月24日贈與為原因，將系爭房地於95年3月6日移轉登記返還予上訴人乙○○，乃名實相符。期間上訴人乙○○因不知姚曼菁背後財務漏洞多大，乃竭盡所能與姚曼菁自93年12月30日起至94年3月3日止陸續清償被上訴人846萬元，上訴人乙○○絕無協助姚曼菁脫產避債而辦理系爭房地之所有權移轉登記。縱上訴人乙○○受姚曼菁贈與系爭房地屬侵權行為，依民法第244條第4項規定，亦祇係應將系爭房地回復為姚曼菁所有後，被上訴人再持其對姚曼菁之執行名義對姚曼菁之財產執行，而非由上訴人乙○○逕對被上訴人給付因姚曼菁業務侵占所造成之損害。又上訴人乙○○每月收入僅5萬餘元，且已傾所有資力為姚曼菁償債，實無餘力再清償遠東商銀每月高達5萬3,000元之貸款，終致系爭房地遭法院拍賣，並由第三人拍定，上訴人乙○○實無侵權行為，且無故意或過失不履行債務之情形。另上訴人乙○○取得系爭房地拍賣分配餘款，乃因係系爭房地所有權人之故，並無不當得利，被上訴人無從向上訴人乙○○請求返還，縱認上訴人乙○○有不當得利，所獲利益亦應返還予姚曼菁，被上訴人再持其對姚曼菁之執行名義對姚曼菁之財產執行，上訴人乙○○所受利益與被上訴人之受損間並無因果關係存在。況姚曼菁已清償被上訴人136萬元、260萬元、450萬元中之部分款項係向上訴人乙○○所借，上訴人乙○○對姚曼菁至少有300萬元債權存在，如被上訴人得以姚曼菁債權人身分代位向上訴人乙○○主張不當得利請求返還，上訴人乙○○亦以此主張抵銷等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決廢棄、㈡被上訴人於第一審之訴駁回。
三、上訴人甲○○○則以：上訴人甲○○○自92年12月25日起至94年3月3日止，先後8次借款予上訴人乙○○，上訴人甲○○○並無侵權行為，被上訴人主張上訴人間通謀虛偽意思表示共同製作假債權，應就該有利事實負舉證之責。又原法院96年度執字第57771號執行事件，執行債務人為上訴人乙○○，並非姚曼菁，而被上訴人對上訴人乙○○僅實施債權額300萬元之假扣押，上訴人甲○○○係於拍定後始聲明參與分配，僅能就餘額231萬5,464元受償，並不影響被上訴人該假扣押債權之分配額，被上訴人既無損害即無權請求上訴人甲○○○賠償。又被上訴人如對原法院分配表有異議，應提起分配表異議之訴待獲勝訴確定後，上訴人甲○○○之分配額即遭剔除，回復上訴人乙○○為債務人之執行程序再行分配，並計算被上訴人所受之損害，而非逕由被上訴人訴請不實分配之人給付受分配額等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決廢棄、㈡被上訴人於第一審之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠姚曼菁於90至94年間利用職務上之機會侵占被上訴人款項，對被上訴人至少負有2,885萬8,015元債務。
㈡上訴人乙○○與姚曼菁為夫妻，上訴人甲○○○為上訴人乙
○○之祖母。姚曼菁以夫妻於95年2月24日贈與為原因，將原登記於姚曼菁名下之系爭房地於95年3月6日移轉登記予上訴人乙○○。
㈢被上訴人對上訴人乙○○及姚曼菁就系爭房地以夫妻贈與為
原因之移轉登記訴請撤銷，經原法院於96年5月9日以95年度訴字第2016號判決被上訴人勝訴，姚曼菁、上訴人乙○○提起上訴，亦經本院於97年2月5日以96年度上字第533號判決駁回上訴。姚曼菁、上訴人乙○○再上訴最高法院，業經最高法院於97年7月25日以97年度台上字第1596號民事裁定認上訴不合法駁回上訴，而告確定。
㈣系爭房地因共同借款人即上訴人乙○○與姚曼菁未清償貸款
，經抵押權人遠東商銀向原法院聲請拍賣，並由原法院以96年度執字第57771號拍賣抵押物事件，於97年2月18日拍定予第三人，拍得款項1,200萬1,000元，扣除增值稅、房屋稅、執行費及遠東商銀分配款後，餘款為531萬5,464元。另上訴人甲○○○於97年3月6日提出債權總額為612萬3,000元之臺灣臺北地方法院97年度促字第3883號、97年度促字第3911號確定支付命令，向原法院聲明參與分配，原法院據以製作分配表記載上訴人甲○○○應受分配額為231萬5,464元。
㈤以上事實，並有戶籍謄本、系爭房地異動清冊及登記謄本、
前案撤銷訴訟裁判、強制執行金額計算書分配表、甲○○○參與分配狀、臺灣桃園地方法院95年度重訴字第153號民事判決可稽（見原審卷一第9、118、251-258、16-28、77-78、29、334-336頁、原審卷二第78-82頁）。
五、兩造爭執事項要點：㈠被上訴人主張系爭房地因遭抵押權人遠東商銀聲請法院拍賣
，並拍定予第三人，致前案撤銷訴訟雖被上訴人獲勝訴判決確定，惟上訴人乙○○已無法將上開所有權移轉登記塗銷以回復於姚曼菁名下，乃依民法第244條第4項規定請求上訴人乙○○賠償，有無理由？㈡被上訴人主張上訴人乙○○協助姚曼菁脫產而為前開系爭房
地之贈與及移轉登記行為，及嗣後故意不清償渠等對遠東商銀之債務致系爭房地遭拍賣，均屬故意以背於善良風俗之方法，加損害於被上訴人，依民法第184條第1項後段規定，請求上訴人乙○○負損害賠償責任，有無理由？如有理由，被上訴人得請求上訴人乙○○損害賠償之金額應為若干？㈢被上訴人基於不當得利法律關係，請求上訴人乙○○返還不
當得利，有無理由？如有理由，被上訴人得請求上訴人乙○○返還不當得利之金額應為若干？㈣被上訴人主張上訴人間通謀虛偽意思表示，共同製造假債權
而由上訴人甲○○○持以向原法院聲明參與分配，致侵害被上訴人對姚曼菁之債權，上訴人係共同侵權行為，請求上訴人就原法院分配表分配予上訴人甲○○○之款項2,315,464元負連帶賠償責任，有無理由？㈤上訴人乙○○以其對姚曼菁至少有300萬元債權存在為由，
對被上訴人主張抵銷，有無理由？
六、被上訴人依民法第244條第4項規定請求上訴人乙○○給付部分：
㈠按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之。債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244條第1項、第4項本文定有明文。又該條第4項於88年4月21日增訂之立法理由謂對債務人行使撤銷權，除聲請法院撤銷詐害行為外，如有必要，並得聲請命受益人返還財產權及其他財產狀態之復舊，及轉得人可否聲請回復原狀，現行條文並無規定。為維護交易安全並兼顧善意轉得人之利益，爰增訂之。是債權人依該條第4項規定聲請法院撤銷時，並得直接對受益人或轉得人請求返還財產權及其他財產狀態之「復舊」、「回復原狀」，亦即指回復為詐害行為前之舊狀、原狀而言。
㈡查被上訴人所提起之前案撤銷訴訟，業經三審法院依民法第
244條第1項、第4項之規定，判命上訴人乙○○與姚曼菁間就系爭房地之上開贈與行為及所有權移轉登記行為均應予撤銷，及上訴人乙○○應將系爭房地於95年3月6日以夫妻贈與為原因所為之所有權移轉登記塗銷確定，有前案撤銷訴訟歷審判決可憑（見原審卷一第16-28、77-78頁）。而系爭房地因嗣後遭抵押權人遠東商銀聲請法院拍賣，並拍定予第三人，致上訴人乙○○無法依前開確定判決塗銷系爭房地所有權移轉登記以回復於姚曼菁名下，此為被上訴人得否基於其他法律關係請求上訴人乙○○賠償之另一問題，並非謂上訴人乙○○依民法第244條第4項所負回復原狀義務無法履行，被上訴人即得援此規定直接對之請求「回復原狀」以外之損害賠償，是被上訴人依民法第244條第4項規定為請求，尚非可採。
七、被上訴人主張上訴人乙○○協助姚曼菁脫產為詐害行為，請求上訴人乙○○負侵權行為賠償責任部分：
㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184條第1項前段、後段分別定有明文。次按債務人於將受強制執行之際，以詐害行為將其所有不動產移轉登記與第三人，使債權人之債權無法實現，如第三人知悉債權之存在及其侵害之事實，而與之合謀，難謂無故意不法侵害他人權利之情事，債權人非不得依侵權行為之法則請求其賠償損害。又債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產移轉登記予第三人，致債權人之債權無法實現時，債權人因此所受之損害，得依侵權行為之法則，請求該第三人賠償（最高法院87年度台上字第426號、93年度台上字第2046號裁判意旨參照）。是債務人已有負債而欲免其財產被強制執行，以詐害行為將其所有不動產移轉登記與第三人，使債權人之債權無法實現，如第三人知悉債權之存在及其侵害之事實，而與之合謀，為故意不法侵害他人權利，債權人即得依侵權行為之法則請求該第三人賠償損害。
㈡被上訴人主張上訴人乙○○協助其妻姚曼菁脫產，將姚曼菁
名下系爭房地以贈與為原因移轉登記予其名下，乃故意侵害被上訴人對姚曼菁債權等情，為上訴人乙○○所否認，並以前開情詞置辯。
㈢按為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，
當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束（既判力之「遮斷效」、「失權效」或「排除效」），不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判，此就民事訴訟法第400條第1項規定趣旨觀之尤明（最高法院96年度臺上字第1850號裁判意旨參照）。上訴人乙○○雖抗辯系爭房地為其出資購買，其為系爭房地之實際所有權人，僅借名登記予姚曼菁，系爭房地以贈與為原因移轉登記予其乃名實相符；又購置系爭房地之第2次款213萬元，其中70萬元係其向上訴人甲○○○支借，於同日領取現金，連同姚曼菁自備之款項以匯款方式交付，第3次款300萬元係由其帳戶提領，並於當日以姚曼菁名義匯款交付，另其於93年11月3日向上訴人甲○○○借貸90萬元，除自己留用20萬元外，其餘70萬元於同日清償銀行貸款，購置系爭房地之價金多由其支付，銀行貸款亦由其負擔云云；然查前開抗辯及所憑證據，業經前案撤銷訴訟之本院96年度上字第533號確定判決所不採（見原審卷一第25頁反面-26頁），依前開說明，本院不得為反於該確定判決意旨之裁判，是上訴人乙○○抗辯其為系爭房地之實際所有權人，僅借名登記予姚曼菁，尚不足取，先予敘明。
㈣次查姚曼菁名下除系爭房地外，別無其他不動產，業經原審
調閱前案撤銷訴訟第一審法院調取之姚曼菁財產所得調件明細表查核屬實。又證人姚曼菁證稱：93年底被上訴人要將伊從財務經理換為行政經理，伊因要掩飾不法侵占行為填補資金缺口，所以向上訴人乙○○借錢，第1次係於93年12月口頭告知投資股票虧損200多萬元，並未提出相關資料，第2次是在94年1月告稱伊遭換職，公司主管認為以前允許之交際特支費要查帳，伊必須補足該差額400多萬元，伊沒有告訴他交際費支出時間，上訴人乙○○有質問為何以前允許現在不允許，伊回答是因為管理階層更換，伊沒有再說明詳細內容，伊認為上訴人乙○○怕伊被關才借錢給伊等語（見本院卷第205頁），核與上訴人乙○○自認其與姚曼菁分別於93年12月30日、94年1月3日、94年1月5日、94年3月1日、94年3月1日或向親友借款，或向銀行借貸籌款，陸續清償被上訴人136萬元、260萬元、450萬元等語（見本院卷第61頁），大致相符，顯然上訴人乙○○於93年底、94年間即已知悉姚曼菁對外積欠非上訴人乙○○所能負擔之鉅額債務；另被上訴人主張姚曼菁於95年3月初書立自白書坦承侵占被上訴人款項，被上訴人即於95年3月初對姚曼菁為停職處分，姚曼菁隨即於95年3月4日以此為由，要求被上訴人將其本人及其家人之全民健保資料轉出等情，亦有被上訴人提出之姚曼菁自白書及其95年3月4日電子郵件可參（見本院卷第154、155頁）；又原登記於姚曼菁名下僅有之系爭房地旋即於95年3月6日移轉登記予上訴人乙○○。依上開各情觀之，以姚曼菁於約2個月之短時間內連續要求上訴人乙○○為其償還非上訴人乙○○所能負擔之200餘萬元及400餘萬元鉅額債務，上訴人乙○○卻未曾要求姚曼菁提出相關證券交易資料供其查對，或未詳問姚曼菁有關被上訴人交際費用支付標準之更迭及其始末，已與常情不符，且參以姚曼菁證稱上訴人乙○○係怕其被關而籌款清償等語，已如前述，顯然上訴人乙○○已知悉姚曼菁對被上訴人為不法行為甚明。而姚曼菁於95年3月初遭被上訴人停職處分，上訴人乙○○為其配偶，難謂不知，以上訴人乙○○已為姚曼菁揹負鉅額之銀行債務後，姚曼菁仍遭被上訴人停職處分，其焉有不向姚曼菁問明實情及不法侵占數額之理？再參以姚曼菁於95年3月間所立自白書（見本院卷第154頁）記載其支領公司款項為個人消費之期間、其已償還之數額，及其與被上訴人達成共識之再償還300萬元和解數額等情，姑不論被上訴人否認曾與姚曼菁達成再清償300萬元之和解內容，然可確定者，斯時被上訴人應對姚曼菁可能侵占之數額知其概數，且亦為姚曼菁所明知，佐以兩造所不爭執姚曼菁積欠被上訴人至少2,885萬8,015元債務，上訴人乙○○對姚曼菁遭被上訴人停職處分時仍積欠被上訴人債務，自屬知之甚明；而斯時姚曼菁名下僅有系爭房地，應為身為配偶之上訴人乙○○所明知，上訴人乙○○於95年3月6日以贈與為原因移轉登記為系爭房地之所有權人，將使被上訴人遭受對姚曼菁之債權無法獲償之損害，亦應為上訴人乙○○所明知，並與姚曼菁合意為之，是被上訴人主張上訴人乙○○係為協助姚曼菁脫產，使被上訴人對姚曼菁之債權無法實現，而將姚曼菁僅有之系爭房地以夫妻贈與為原因移轉登記於自己名下，上訴人乙○○顯係故意以上開背於善良風俗之方法，侵害被上訴人對姚曼菁之債權等情，為屬可採。
㈤上訴人乙○○雖抗辯因姚曼菁隱瞞其侵占3千餘萬元之事實
，伊乃竭盡所能為姚曼菁還款846萬元，伊未為姚曼菁脫產以侵害被上訴人債權；伊若明知姚曼菁自90年間侵占被上訴人款項並有意為姚曼菁脫產，當不致於93年7月間以姚曼菁名義購入系爭房地，而應於95年2月間以買賣為原因辦理系爭房地之所有權移轉登記，再隨即找第三人進行所有權移轉，而非靜待6個月後由被上訴人實施查封云云。惟上訴人乙○○是否不法侵害被上訴人債權，在於上訴人乙○○於受讓系爭房地之所有權移轉登記時，是否知悉姚曼菁當時對被上訴人仍有負債，已如前述，是93年7月間以姚曼菁名義購買系爭房地，及上訴人乙○○於受讓系爭房地前1年餘竭盡所能為姚曼菁清償鉅額債務，均不足為其有利之認定；又上訴人乙○○取得系爭房地所有權後未再為任何積極之處分行為，亦不足為其有利之認定。
㈥又查系爭房地因共同借款人即上訴人乙○○與姚曼菁未清償
遠東商銀貸款，經抵押權人遠東商銀聲請拍賣，並以原法院96年度執字第57771號拍賣抵押物事件於97年2月18日拍定予第三人，拍得款項1,200萬1,000元，扣除增值稅、房屋稅、執行費及遠東商銀分配款後，餘款為531萬5,464元等情，為兩造所不爭，已如前述。而前案撤銷訴訟最高法院於97年7月25日駁回上訴人乙○○及姚曼菁之上訴確定時，已確定系爭房地回歸為真正所有權人姚曼菁之財產，原法院拍賣系爭房地所得價款，扣除相關費用及分配款後所餘531萬5,464元，應歸姚曼菁所有。茲因系爭房地已拍定予第三人，該拍定之第三人為善意取得，前案撤銷訴訟判命上訴人乙○○應塗銷上開移轉登記以回復姚曼菁名下之確定判決已無法執行，致被上訴人無法就系爭房地於辦理回復登記為姚曼菁名下後予以求償，是被上訴人主張其所受損害為系爭房地拍賣所得餘款531萬5,464元，乃為可採。從而被上訴人依民法第184條第1項後段規定，請求上訴人乙○○賠償531萬5,464元，洵屬有據。
㈦至於被上訴人主張上訴人乙○○為避免系爭房地因前案判決
撤銷贈與後將回復於姚曼菁名下，被上訴人即可對之執行，上訴人乙○○竟故意拒不清償對遠東商銀之債務，致系爭房地遭遠東商銀聲請法院拍賣拍定予第三人，上訴人乙○○故意不清償對於遠東商銀之貸款債務，屬故意侵害被上訴人對於姚曼菁之債權乙節。查上訴人乙○○固資力豐厚，名下財產總額達2,000餘萬元（見原審卷一第47至56頁），然上訴人乙○○是否清償其對抵押權人遠東商銀之欠款，乃屬其自由處分財產之範疇，尚難謂其未清償對遠東商銀之欠款即係以背於善良風俗之方法加損害於被上訴人，故被上訴人此部分之主張，尚無可取。
㈧又上訴人乙○○抗辯對姚曼菁至少有300萬元債權存在而主
張抵銷乙節，係以「如鈞院認被上訴人主張不當得利請求權成立」為其主張抵銷之條件（見本院卷第271-272頁）。本院係認被上訴人基於侵權行為法律關係請求為有理由，非基於不當得利法律關係而認定，且依民法第339條：「因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷。」規定，縱上訴人乙○○對姚曼菁有上開債權存在，亦不得持以對被上訴人主張抵銷，其援此所為抗辯，自屬無據。
㈨綜上，被上訴人基於民法第184條第1項後段規定，請求上訴人乙○○給付531萬5,464元，洵為正當。
八、被上訴人主張上訴人共同製造假債權，由上訴人甲○○○持向原法院聲明參與分配，請求上訴人負連帶侵權行為賠償責任部分：
㈠被上訴人主張上訴人甲○○○明知其與上訴人乙○○間並無
任何債權債務關係存在，竟與上訴人乙○○通謀虛偽意思表示，共同製作虛偽債權612萬3,000元，而於系爭房地拍定後之97年3月6日由上訴人甲○○○持向原法院聲明參與分配，以上開背於善良風俗之方法，與上訴人乙○○共同侵害被上訴人之權益，原法院據以製作分配表，上訴人甲○○○將分得分配款2,315,464元，妨礙被上訴人之前開債權，上訴人甲○○○就分配款2,315,464元部分，應與上訴人乙○○負共同侵權行為連帶損害賠償之責等語，為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。
㈡按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；
不能知其中孰為加害人者，亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人，民法第185條定有明文。
㈢上訴人雖抗辯其等有借貸關係，即上訴人乙○○先後於92年
12月25日向上訴人甲○○○借貸90萬元、93年3月30日借貸80萬元、93年5月21日借貸60萬元、93年7月27日借貸70萬元、93年11月3日借貸90萬元、93年12月30日借貸88萬元、94年1月3日借貸56萬元、94年3月3日借貸78萬3,000元云云，並提出上訴人之存摺明細節影本為證（見原審卷一第98-106頁），惟查觀諸上開存摺明細內容，上訴人甲○○○之存摺固有於92年12月25日提領90萬元、93年3月30日提領80萬元、93年5月21日提領60萬元、93年7月27日提領70萬元、93年11月3日提領90萬元、93年12月30日提領88萬元、94年1月3日提領56萬元、94年3月3日提領78萬3,000元（見原審卷一第98-101頁），然此僅得證明上訴人甲○○○有上開提領款項之交易紀錄，尚無法證明該等款項提領後之確實流向；縱如上訴人所辯各該款項或於同日存入上訴人乙○○之帳戶，或於同日匯款充作系爭房地之買賣價金或清償該房地貸款，或與其他款項交予姚曼菁還給被上訴人（見本院卷第102頁上訴人甲○○○所整理之借貸款項用途說明），惟按當事人於其利己事實之主張，除事實於法院已顯著，或為其職權上已認知者外，應負立證之責。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立（最高法院18年上字第1685號判例、98年度台上字第1045號裁判意旨參照），是以上訴人間單純之交付金錢，尚不足以證明兩造間已達成借貸之合意；況參以上訴人甲○○○提領款項同日存入上訴人乙○○帳戶之日期即92年12月25日、93年3月30日、93年5月21日前，上訴人乙○○之帳戶依序有157萬988元、211萬8,810元、286萬1, 809元之餘額（見本院卷第109-11 1頁），顯然上訴人乙○○並無向上訴人甲○○○借貸之必要；又上訴人乙○○抗辯93年7 月27日、93年11月3日同日匯款充作系爭房地之買賣價金或清償該房地貸款140萬元部分，亦經前案撤銷訴訟判決認定不足證明係由上訴人甲○○○所出借（見原審卷一第26頁），揆諸前開意旨，本院自不得為不同之認定。是上訴人並未能舉證證明其等有借貸關係，其等所為此部分之抗辯，自不足取。
㈣次查上訴人甲○○○明知其與上訴人乙○○間無上開金錢借
貸關係存在，已如前述，竟分別於97年1月30日及同年月31日以上開存摺提領紀錄為據，向臺灣臺北地方法院聲請對上訴人乙○○核發支付命令，經該院核發97年度促字第3883號及97年度促字第3991號支付命令，業由原審調取上開支付命令卷查核屬實。然上訴人乙○○明知系爭房地將於97年2月18日行拍賣程序，且前案撤銷訴訟第一審判決業已認定上訴人乙○○與上訴人甲○○○間之上開存摺明細交易記錄無從憑認其等間確有金錢借貸契約，而為上訴人乙○○敗訴判決，另上訴人甲○○○亦明知原法院所拍賣之系爭房地真正所有權人為姚曼菁，並非上訴人乙○○，且姚曼菁並未積欠其款項，乃上訴人2人竟於前案撤銷訴訟第二審即本院96年度上字第533號事件97年1月15日言詞辯論終結後至97年2月5日宣判前，以上開上訴人甲○○○之存摺提領紀錄聲請上開支付命令求為參與分配，顯係為避免系爭房地經判命回復登記於姚曼菁名下後，將遭被上訴人追償拍賣分配餘款，而通謀虛偽意思表示共同製造上開虛偽債權；再參酌上訴人乙○○於96年間名下有臺北市○○區○○街○○號1至5樓房屋及所坐落土地，並有20多檔上市股票，價值不菲，財產總額達2,000餘萬元，此有上訴人乙○○之稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可稽（見原審卷一第47-56頁），縱上訴人乙○○有向上訴人甲○○○借款，顯然並無變現以為清償之困難，然上訴人甲○○○執意對非其債務人之姚曼菁所有系爭房地於法院強制執行程序中參與分配，顯係為避免系爭房地經判命回復登記於姚曼菁名下後，將遭被上訴人追償拍賣分配餘款，而通謀虛偽意思表示共同製造上開虛偽債權至明，故被上訴人主張上訴人共同以背於善良風俗之方法，加損害於被上訴人對姚曼菁之債權，致被上訴人之債權無法實現，依共同侵權行為法律關係請求上訴人負連帶賠償責任，洵為有據。
㈤再查系爭房地為姚曼菁所有，已如前述，拍賣所得款項即為
系爭房地之代替物，應歸姚曼菁所有，而姚曼菁並非上訴人甲○○○之債務人，上訴人甲○○○與上訴人乙○○上開共同侵權行為，致上訴人甲○○○獲得分配款231萬5,464元，是被上訴人主張該款項即為其因上訴人共同侵權行為，而無法就姚曼菁所有系爭房地受償之損害，乃為正當。
㈥另原法院96年度執字第57771號執行事件之債務人為姚曼菁
及上訴人乙○○，有該事件分配表足佐（見原審卷一第29頁），上訴人抗辯上開執行事件之執行債務人為上訴人乙○○，並非姚曼菁云云，尚非可採。上訴人甲○○○復抗辯其係於系爭房地執行程序拍定後始聲明參與分配，僅能就餘額231萬5,464元受償，並不影響被上訴人假扣押債權300萬元之分配額，被上訴人並未因此受有損害，且被上訴人如認其參與分配債權不實，應提起分配表異議之訴，迨獲勝訴確定後，將其不實債權剔除，重新製作分配表，由上訴人乙○○之債權人受償後再來計算損害額，而非逕向其請求給付受分配款云云。惟按對於分配表異議，異議未終結者，為異議之債權人或債務人得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，執行法院應依該確定判決實行分配；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額應行提存，強制執行法第41條第1項及第3項分別定有明文。是以聲明異議人未依法起訴者，執行法院應依原分配表實施分配（最高法院93年度台抗字第123號裁判意旨參照）。查系爭房地經拍定後，原法院訂97年6月16日為分配期日，經被上訴人對上訴人甲○○○受分配之債權聲明異議，原法院乃通知被上訴人於文到10日內提出起訴之證明，經被上訴人於97年7月9日收受，被上訴人並未於10日內提出起訴之證明等情，有原法院96年度執字第57771號卷宗影本可憑，是依前開意旨，被上訴人之聲明異議視為撤回，系爭房地之分配表業已確定，原法院即應依該分配表實施分配，雖上訴人甲○○○受分配之款項經被上訴人對之聲請假扣押執行，有原法院97年6月20日執行命令附於該執行卷可稽，原法院暫未將之分配予上訴人甲○○○領取，然被上訴人已因上訴人製作上開假債權參與分配之侵權行為受有無法對姚曼菁之債權受償231萬5,464元之損害，被上訴人自得以相當於上訴人甲○○○受分配之數額，依侵權行為法則請求上訴人連帶賠償，上訴人甲○○○抗辯被上訴人不得逕向其行請求給付受分配款，容有誤會。至被上訴人以侵權行為主張其權利，而未提起分配表異議之訴，乃被上訴人選擇之自由，非上訴人所得置喙。
九、綜上所述，被上訴人先位依民法第184條第1項後段、第185條共同侵權行為法律關係，請求上訴人乙○○應給付531萬5,464元及自起訴狀繕本送達翌日即97年8月5日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，上訴人甲○○○應就其中231萬5,464元本息負連帶給付之責，為有理由，應予准許。又被上訴人先位之訴基於侵權行為法律關係之請求既有理由，則其先位之訴中關於不當得利、債務不履行法律關係所為之備位主張，暨其備位之訴部分，即無庸再予審究。從而，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
十、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書、第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 17 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳駿璧
法 官 陳邦豪法 官 李媛媛正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 3 月 18 日
書記官 李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。