臺灣高等法院民事判決 98年度上字第965號上 訴 人 仲一建設股份有限公司法 定 代 理 人 戊○○訴 訟 代 理 人 繆 璁律師被 上 訴 人 乙○○
甲○○丁○○兼共同訴訟代理人 丙○○上列當事人間請求返還本票等事件，上訴人對於中華民國98年 7月29日臺灣板橋地方法院98年度建字第 5號第一審判決提起上訴，經本院於99年5月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣捌拾捌萬元及自民國九十八年四月十四日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將如附表所示本票（下稱系爭本票）返還予上訴人，如返還不能，應給付上訴人新臺幣（下同）500萬元及自起訴狀繕本最後送達之翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應給付上訴人88萬元及自起訴狀繕本最後送達之翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。
三、上訴人起訴主張：訴外人立祥營造有限公司（下稱立祥公司）與地主即被上訴人及訴外人李昌榮、李昌華、李昌富、李昌貴間，就坐落臺北縣三重市○○○段菜寮小段445-12、445-15、445-24、445-38地號土地，於民國（下同）89年6月2日簽訂合作興建房屋契約書（下稱系爭合建契約書），嗣立祥公司將上開合建契約轉讓由伊承接，並增加同小段445-1、445-13、445-14地號為合建土地。合建房屋興建完成後，因被上訴人提出修繕瑕疵之爭議，被上訴人丙○○因而代理其餘被上訴人於96年11月19日與伊簽訂協議契約（下稱系爭協議契約），伊依該協議契約第4條之約定，簽交系爭本票予被上訴人作為履約保證，俟履約完成後，被上訴人應將該本票返還予伊；又依該協議契約第2條之約定，被上訴人應就所分得臺北縣三重市○○路○段130之1號3樓房屋（下稱130之1號3樓房屋），補貼4坪，每坪22萬元，合計88萬元之價差予伊。被上訴人於簽訂系爭協議契約後，旋即於96年11月20日僱工進入分配房屋內施工，並任意指摘地磚施工不良，甚至擅自於2樓夾層及公共樓梯間之RC牆面，鑿打開孔，自應視為伊已完成交屋；且伊亦已將被上訴人應分得之房屋及基地持分（即應有部分）所有權移轉登記予被上訴人，被上訴人自應依約給付上開價差並返還系爭本票等情，爰依系爭協議契約之約定，求為命：㈠被上訴人應將系爭本票返還予上訴人，如返還不能，應給付上訴人500萬元本息；㈡被上訴人應給付上訴人88萬元本息之判決。
被上訴人則以：上訴人尚未完成工程之修繕，且未依約交付編號31、32車位並辦理上開車位建物之所有權移轉登記，伊等自得拒絕給付房屋價差88萬元及返還系爭本票等語，資為抗辯。
四、經查上訴人主張訴外人立祥公司與地主即被上訴人及訴外人李昌榮、李昌華、李昌富、李昌貴間，就坐落臺北縣三重市○○○段菜寮小段445-12、445-15、445-24、445-38地號土地，於89年6月2日簽訂系爭合建契約書，嗣立祥公司將上開合建契約轉讓由伊承接，並增加同小段445-1、445-13、445-14地號為合建土地。 合建房屋興建完成後，因被上訴人提出修繕瑕疵之爭議，被上訴人丙○○因而代理其餘被上訴人於96年11月19日與伊簽訂系爭協議契約，伊依該協議契約第4條之約定，簽交系爭500萬元本票予被上訴人，作為履約保證，該本票現仍為被上訴人執有中之事實，業據其提出系爭合建契約書及系爭協議契約為證（見原審卷 7至32頁），且為被上訴人所不爭執（見原審卷56頁及本院卷91頁背面），自堪信為真實。
五、按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第850號判例參照）。經查，兩造間系爭協議契約第2條約定：「（台北縣三重市○○○路○段130之1號 3樓，依前次協定應登記甲方（指被上訴人）所有，但甲方應支付乙方（指上訴人）4坪，每坪22萬（元）共88萬（元）整，乙方同意權狀下來3日內辦理過戶給甲方，並負擔所有一切費用，甲方當付清88萬（元）尾款」（見本院卷76頁）。足見該88萬元為130之1號3樓房屋4坪之價差，被上訴人應於該房屋及坐落基地所有權應有部分移轉登記予被上訴人後，如數給付。準此，與被上訴人所應給付系爭88萬元價差立於對待給付關係者，應為130之1號3樓房地之所有權，而與系爭合建契約其餘部分之給付無涉。茲上訴人已於96年12月7日將130之1號3樓房屋移轉登記予被上訴人丙○○（見本院卷50頁），又於提起上訴後之99年1月27日將該房屋所坐落台北縣三重市○○○段菜寮小段445之1地號土地所有權應有部分10萬分之1638移轉登記予被上訴人丙○○，業據上訴人提出建物及土地登記謄本為證（見本院卷62、68頁），且被上訴人亦自認伊應受分配之房屋及土地持分，除2個車位外，其餘均業經上訴人移轉登記予伊無訛（見本院卷86頁、91頁背面），則上訴人依系爭協議契約第2條之約定，請求被上訴人給付系爭88萬元價差予上訴人，自屬有據。至被上訴人抗辯：
上訴人尚未完成工程之修繕，且未依約交付編號31、32車位並辦理上開車位建物之所有權移轉登記各節，雖與系爭合建契約之履行有關，惟與系爭88萬元並非立於互為對待給付之關係，自不生與該88萬元同時履行之問題，被上訴人執此拒絕給付系爭88萬元價差，自不可取。
六、次按契約之一方當事人簽發本票作為履約保證者，係以該本票擔保契約之履行，用以保障因該當事人不履行契約所造成對方之損害。此項履約保證本票之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由該當事人負擔保責任之事由發生之停止條件。經查，兩造間系爭協議契約第 4條約定：「乙方開具商業本票 500萬（元）做為履約保證，俟履約完成，甲方歸還乙方」。上訴人自認上開本票係為擔保該協議契約第1條至第3條約定之履行（見本院卷50頁背面）。又依系爭協議契約第 3條約定：「未完工程決議12樓修繕工期定（96年）11月29日，1樓、2樓、3樓定（96年）12月29日止，每逾1日罰款5千元整（以甲方驗收簽證日為準），2樓部份修改以乙方需求為標準」（見本院卷76頁），足見上訴人依系爭合建契約所應交付予上訴人之房屋，確有應由上訴人負擔保責任之瑕疵存在。雖上訴人主張被上訴人於修繕期限尚未屆至前之96年11月20日、同年12月4日，即僱工進入部分樓層施工云云，並提出存證信函及現場照片為證（見原審卷33至40頁）。惟上訴人在本院已自認被上訴人得就其分得房屋之瑕疵，自行僱工修繕，並向伊請款（見本院卷35頁背面），顯見上訴人嗣已同意由被上訴人自行修補瑕疵，並由其負擔費用。是上訴人就系爭協議契約第3條所約定之事項，仍有應負債務不履行之責任存在。準此，上訴人請求返還系爭履約保證本票之停止條件即尚未成就，是其請求被上訴人返還系爭本票，如返還不能，應給付上訴人500萬元本息部分，即屬無據。
七、綜上所述，上訴人本於系爭協議契約第2條之約定，請求上訴人給付88萬元及自起訴狀繕本最後送達之翌日即98年4月14日（見原審卷50至52頁）起，至清償日止，按年息5%計算之利息部分，自屬應予准許；至逾上開範圍之請求，即屬不應准許。又上訴人勝訴部分，所命給付金額未逾150萬元，經本院判決後即告確定（民事訴訟法第466條第1項、第3項規定參照），已無宣告假執行之必要；至上訴人敗訴部分，其假執行之聲請已因失所附麗，應予駁回。從而原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示；就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 25 日
民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 張 蘭法 官 梁玉芬正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 5 月 26 日
書記官 常淑慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌─────────────────────────────────────┐│本票附表：98年度建字第5 號 │├───┬─────┬─────┬──────┬─────┬─────┬──┤│編 號│發 票 人│ 到 期 日 │發 票 日│ 票面金額 │ 本票號碼 │備考││ │ │ │ │（新台幣）│ │ │├───┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┼──┤│001 │仲一建設股│ （未載） │96年11月19日│0000000元 │389026 │ ││ │份有限公司│ │ │ │ │ ││ │李仲易 │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │└───┴─────┴─────┴──────┴─────┴─────┴──┘