臺灣高等法院民事判決 98年度上字第963號上 訴 人 有機美健康生活有限公司
（原名丁福工程有限公司）法定代理人 詹勇仁上 訴 人 中投工程有限公司兼上一人法定代理人 鄭逢盛上 訴 人 鄭逢喜共 同訴訟代理人 盧之耘律師複 代 理人 張國清律師被 上訴人 鄭維佳訴訟代理人 鄭人瑄
鄭炎添上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國98年8月18日臺灣臺北地方法院97年度訴字第31號判決提起上訴，本院於99年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決㈠關於命上訴人有機美健康生活有限公司、中投工程有限公司、鄭逢盛應將門牌號碼臺北市○○路○○○巷○○號房屋遷讓返還予被上訴人，暨自民國九十九年一月十二日起按月給付新臺幣叁萬元及超過如附表所示利息部分，㈡關於命上訴人鄭逢喜遷讓房屋及按月給付新臺幣叁萬元本息部分，及該部分假執行之宣告與訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，其餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴
訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
㈡丁福工程有限公司（下稱丁福公司）於原審審理期間之民國
97年8月26日已變更為有機美健康生活有限公司（下稱有機美公司），法定代理人變更為詹勇仁（見原審卷一第218頁），原審之期日通知未向新任法定代理人送達，訴訟程序固有重大瑕疵，惟詹勇仁於本院表示：追認原丁福公司法定代理人鄭逢喜之訴訟行為，並就一審未經合法送達部分，程序上不爭執，兩造並均同意由本院就本案進行審理（見本院卷第214頁），依民事訴訟法第451條規定，自應由本院自為判決。
二、被上訴人主張門牌號碼為台北市○○路○○○巷○○號（原審判決原誤載為「120巷」，後已裁定更正）之未辦保存登記房屋（下稱系爭房屋）為訴外人鄭萬壽出資興建（系爭房屋坐落之土地之所有權為國有財產局），而其與上訴人鄭逢盛、鄭逢喜均為訴外人鄭萬壽之子女，鄭萬壽於95年4月11日死亡，兩造及其餘繼承人並於95年6月15日召開會議，就繼承財產分配達成協議，協議內容約定系爭房屋由被上訴人以新臺幣（下同）350萬元取得所有權，該遺產業已分割完竣。
訴外人鄭萬壽原將系爭房屋作為有機美公司之營業處所，並將系爭房屋借予上訴人鄭逢喜、鄭逢盛居住使用，鄭萬壽死亡後，有機美公司負責人由鄭萬壽變更為鄭逢喜，而系爭房屋由被上訴人出價取得所有權，惟上訴人有機美公司及上訴人鄭逢喜、鄭逢盛仍繼續占有使用系爭房屋，被上訴人業已向上訴人終止該使用借貸契約，上訴人即非有權占有，爰依民法第767條規定與借用物返還請求權之法律關係，請求上訴人返還系爭房屋。又上訴人鄭逢盛係上訴人中投工程有限公司(下稱中投公司）之法定代理人，該公司於95年9月起登記成立，其於95年3月起即與上訴人有機美公司借用系爭房屋營業，在未經被上訴人知悉與同意下，逕行使用系爭房屋營業，系爭房屋業由被上訴人向上訴人終止使用借貸，上訴人即非有權占有，其無權占用系爭房屋而受有相當於租金之利益，並致被上訴人受有損失，上訴人應返還相當於租金之利益予被上訴人。又上訴人自96年3月起（即被上訴人催告上訴人返還之時點），即為無權佔用系爭房屋，故上訴人應給付96年3月起至搬遷為止，相當於租金之不當得利每月30,000元。（於原審聲明：㈠上訴人應將門牌號碼為台北市○○路○○○巷○○號之房屋遷讓返還與被上訴人。㈡上訴人鄭逢盛應給付被上訴人18,000元本息。㈢上訴人應自96年3月起至搬遷為止，按月給付被上訴人45,000元本息。㈣請准供擔保宣告假執行。原審判決：上訴人應將門牌號碼臺北市○○路○○○巷○○號房屋遷讓返還予被上訴人。上訴人應自96年3月1日起至遷讓房屋之日止，按月給付被上訴人3萬元，及按年息百分之5計算之利息，而駁回上訴人其餘請求。上訴人對其不利部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分則未據聲明不服，此部分已告確定。）答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：對於被上訴人就系爭房屋有所有權並不爭執，然上訴人等4人並非現占有人，且原判決認定96年3月1日起在該期間有占有的事實，上訴人具有占有正當權源，除鄭逢喜外，其他三人在該期間均有占有，有機美公司自96年12月底已經遷出，中投公司於96年9月4日遷出，上訴人鄭逢盛於97年3月10日遷出。另不當得利的租金每月3萬元顯屬過高；又被上訴人於原審所呈陳報狀，陳稱:「五、…。而被告不肯支付房租，原告只好於第三次會議時主張從被告之現金遺產扣...」，是被上訴人自承未經上訴人之同意，扣除上訴人鄭逢盛應繼遺產481,500元(即45000×10.7月)計入其應繼財產，故縱使被上訴人對上訴人有相當於租金之不當得利請求權存在，則上訴人依民法第334條之規定，主張抵銷，被上訴人之債權亦已消滅（依原判決以每月3萬元計算，自被上訴人起訴計算日即96年3月起至97年3月10日止，為12個月又10日，核計37萬元）等語置辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭房屋為訴外人鄭萬壽出資興建，惟系爭房屋坐落土地所有權為國有財產局。
㈡兩造為訴外人鄭萬壽之子女，鄭萬壽於95年4月11日死亡，
上訴人鄭逢盛、鄭逢喜與被上訴人皆為訴外人鄭萬壽之繼承人，系爭房屋已因遺產分割歸被上訴人所有。
五、被上訴人主張上訴人應將系爭房屋遷讓返還予被上訴人，並自96年3月起至搬遷為止，按月共同給付相當於租金之不當得利45,000元及法定利息等語。上訴人對於被上訴人就系爭房屋具有所有權之事實及提出之繼承分割協議書並不爭執（見本院卷第46頁背面)，但抗辯前占有系爭房屋為有權占有，且目前均已遷出，被上訴人不得請求返還及不當得利，縱成立不當得利，上訴人亦得主張抵銷等語置辯。則本件所應審究者厥為：㈠上訴人4人是否有占用系爭房屋？如有占有，是否為有權占有？㈡被上訴人請求不當得利有無理由？金額為何？㈢上訴人抵銷抗辯有無理由？茲分述如下。
㈠被上訴人主張其取得系爭房屋所有權後，與上訴人約定應支
付租金，惟上訴人等自95年4月起仍繼續占有使用系爭房屋，經被上訴人終止契約後仍繼續占有系爭房屋云云。上訴人則辯稱鄭逢喜從未占有系爭房屋，至有機美公司、中投公司均已搬離該場所，鄭逢盛則自97年3月10日即至南投看守所附設勒戒所觀察勒戒，自97年5月28日至台中戒治所強制戒治，顯非現占有人，皆無返還房屋之義務等語。經查，上訴人有機美公司與中投公司原皆設址於系爭房屋，而分別於96年12月31日及同年9月7日始將營業地址遷出系爭房屋，有上訴人提出之臺北市政府函文可證，堪信為真實，可知上訴人有機美公司、中投公司確有占用系爭房屋營業之事實，然其等將營業地址遷出後既未將系爭房屋交還予被上訴人，尚難認其等已喪失對系爭房屋之占有。又上訴人鄭逢喜於原審陳稱：「系爭房屋現由上訴人鄭逢盛與他的兩個小孩使用」等語（見原審卷第69頁背面），參以被上訴人之訴訟代理人鄭人瑄於99年1月7日準備程序亦陳稱：「被上訴人有請我跟上訴人請求遷讓房屋，因為當初上訴人鄭逢盛的女兒鄭喬心、鄭惢心都還住在房子裡面，98年9月7日及98年9月8日有聯絡鄭惢心，他的電話是0000000000，鄭惢心答覆：長輩說不要遷出，等他父親出獄再決定，可見那房子的鑰匙確實在上訴人的女兒那邊。」等語（見本院卷第77頁背面），故鄭逢盛雖於觀察勒戒或強制戒治之期間未實際居住於系爭房屋，然其既未交還房屋予被上訴人，應認由其子女為直接占有人，鄭逢盛仍為間接占有人，要難謂其無占有之事實。又上訴人鄭逢喜自始即否認有占有使用系爭房屋，參以被上訴人之訴訟代理人於原審97年10月16日言詞辯論庭陳稱：「被告鄭逢喜確實沒有住在系爭房屋」等語（見原審卷一第159頁），被上訴人雖主張鄭逢喜為原丁福公司之法定代理人，而丁福公司之招牌仍懸掛於系爭房屋之外，故鄭逢喜仍有占有云云，惟公司與其法定代理人係屬不同之人格，公司之占有並不等同於法定代理人之占有，況丁福公司已於97年8月26日變更為有機美公司，法定代理人變更為詹勇仁（見原審卷一第218頁），尤難認上訴人鄭逢喜確有占有系爭房屋。此外，被上訴人既未證明被上訴人鄭逢喜對系爭房屋確有事實上之管領力，其主張上訴人鄭逢喜亦有占有系爭房屋即無足採。㈡再查，系爭房屋因積欠水費，已於99年5月26日起停水，另
因終止用電契約，業於98年12月1日及99年2月11日停止用電迄今，分別有臺北自來水事業處西區營業分處99年8月25 日北市水西營服字第09960146500號函及臺灣電力股份有限公司臺北市區營業處99年8月27日北市字第09908007051號函附卷可稽（見本院卷第190、192頁），復經本院於99年8月11日至系爭房屋履勘結果：「…外牆有懸掛丁福工程招牌，進入室內一、二、三樓有廢棄的家具、用品及垃圾，顯已無人居住。」等情（見本院卷第143～146頁），可知系爭房屋現為停水、停電、無人占有之情狀。且被上訴人之訴訟代理人鄭炎添並陳報上訴人有機美公司已於99年1月11日委派鄭萬材先生將系爭房屋鑰匙交由其轉交被上訴人（見本院卷第88頁），堪認上訴人有機美公司、中投公司及鄭逢盛等雖曾有占有系爭房屋之事實，惟至交還系爭房屋鑰匙之日起，已喪失對於系爭房屋之事實上管領力，而被上訴人至遲於99年1月11日起已取得系爭房屋之事實上管理力，從而被上訴人就系爭房屋既已有事實上管理力，上訴人等現亦無占有情狀，被上訴人請求上訴人等應遷讓返還系爭房屋，即無理由。
㈢被上訴人又主張訴外人鄭萬壽原將系爭房屋借予上訴人有機
美公司、鄭逢盛、鄭逢喜等人，伊於取得系爭房屋所有權後，原與上訴人約定應給付租金，上訴人卻迄未給付，伊業已向上訴人等人終止使用借貸契約，上訴人卻持續無權占有系爭房屋而受有相當於租金之不當得利，並致伊受有損害，應返還自96年3月起至搬遷日止相當於租金之費用等語。上訴人則抗辯有機美公司、鄭逢盛基於與鄭萬壽之借貸關係而占有系爭房屋，中投公司並向有機美公司借用系爭房屋，均具有合法借貸關係，縱認兩造間使用借貸關係經合法終止而不存在，因上訴人有機美公司已於96年12月遷出、中投公司於96年9月4日變更登記、鄭逢盛自97年3月10日起即未占有系爭房屋之事實、鄭逢喜未占有系爭房屋，被上訴人僅得請求至各上訴人遷出日止之不當得利云云。經查，鄭萬壽之繼承人既已於95年6月15日就系爭房屋協議由被上訴人取得所有權，並自（同年）7月1日起由房地使用者開始支付租金，有遺產分配會議決議在卷可稽（見原審96年度北調字卷第27頁），且經證人鄭人瑄於原審到庭證稱：「（問：7月1日起應支付系爭房地租金是何人？）是鄭逢盛，是因為鄭逢盛要求讓丁福公司在原址繼續經營，所以才要繼續支付租金。」（見原審卷一第91頁），可認分割後由被上訴人與上訴人鄭逢盛成立租約，而原使用借貸關係則因遺產分割而終止（參最高法院85年度台上字第1046號裁判要旨），故上訴人均不得再主張有何使用借貸關係。又上訴人鄭逢盛亦未舉證其有支付租金，則被上訴人於96年1月9日以草屯大關郵局第4號存證信函對上訴人鄭逢盛、有機美公司及其法定代理人鄭逢喜催告返還系爭房屋（見96年度北調字第1035號卷第8頁），應認為業已符合催告及終止租約之規定，況上訴人於本院亦陳稱與被上訴人之間並無租約（見本院卷第64頁背面），上訴人鄭逢盛即無合法占有權源，上訴人有機美公司亦無合法占有權源，中投公司向有機美公司借貸使用系爭房屋，亦不得對抗被上訴人，故其等均屬無權占有，亦堪以認定。又上訴人有機美公司、中投公司、鄭逢盛截至99年1月11日前尚占有系爭房屋，已如前述，則上訴人抗辯被上訴人僅得請求至各上訴人遷出日止之不當得利云云，即不足採。是上訴人鄭逢盛、中投公司、有機美公司既於被上訴人終止契約後仍占有系爭房屋，已無合法占有權源，被上訴人自得依民法第179條前段、第181條第1項但書之規定，請求上訴人鄭逢盛、中投公司、有機美公司給付自96年3月起至99年1月11日止相當於租金之不當得利。至上訴人鄭逢喜既未占有系爭房屋，自無不當得利可言，被上訴人此部分之請求即無理由。
㈣按土地法第97條限制約定最高租額之限制，僅限於城市地方
供住宅使用之房屋有其適用，此觀同法第94條第1項及第96條規定之立法原意即可推知，至供營業用之房屋，承租人因承租房屋而獲得商業上之利益，非一般供住居用之房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第97條規定之限制，此有最高法院94年度第2次民事庭會議決議可資參照。經查，上訴人將系爭房屋供作有機美公司及中投公司營業使用，因而獲得商業上之利益，已非一般供住居用的房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第97條規定之限制。關於此項相當於租金之不當得利，被上訴人雖主張兩造約定租金為45,000元，然為上訴人所否認，抗辯原約定月租實為3萬元，45,000元則為被上訴人自行調漲之價格，未經其同意等語，參照被上訴人民事答辯狀所載內容，可知被上訴人於購得系爭房屋後與上訴人約定之月租實為3萬元，即被上訴人所稱之優惠價（見本院卷第54頁），而被上訴人嗣後調漲租金至45,000元既未曾為上訴人所接受，計算本件相當於租金之不當得利，仍應以兩造之前所約定之租金每月30,000元為準據。上訴人雖抗辯有機美公司及中投公司遷出後，相當於租金之不當得利即應受土地法第97條規定之限制云云，惟查公司之營業地址變更僅係向主管機關所為之申請，上訴人有機美公司、中投公司既於99年1月11日前未將系爭房屋交還被上訴人，仍應認其等未喪失對系爭房屋之占有，已如上述，則其等營業地址遷出後之不當得利，仍應以每月30,000元計算為當。至系爭房屋原為供營業稅課徵之房屋，雖自97年3月19日後變更為以住家稅率課徵房屋稅，此有上訴人提出之臺北市稅捐稽徵處中正分處97年3月21日北市稽中正乙字第09731245300
號函為據（見本院卷第42頁），然此係稅捐機關依被上訴人之申請辦理，復有本院函詢該處之回函可證（見本院卷第195頁），稅捐機關並未實際查核該房屋之使用情形，且房屋稅之課徵亦與不當得利之認定無涉，故尚難以房屋稅率之變更執為不當得利應予縮減之據。被上訴人請求上訴人有機美公司、中投公司、鄭逢盛應自96年3月1日起至99年1月11日止，按月給付被上訴人每月相當於租金之不當得利30,000元為有理由。超過此範圍之請求，則屬無據。
㈤又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率百分之五計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項、203條分別定有明文。從而，被上訴人請求上訴人有機美公司、中投公司、鄭逢盛給付自96年3 月1日起至99年1月11日止之不當得利，，應僅就其中起訴或追加之訴前已到期部分（金額詳如附表註1、2所示），自起訴狀繕本送達翌日起，分別就上訴人有機美公司、鄭逢盛自96年12月4日起，上訴人中投公司收受追加起訴狀繕本送達翌日即自98年6月16日起算法定遲延利息（詳如附表所示）。至起訴後始應給付之每月不當得利，屬將來給付之訴，此部分於起訴或追加起訴時尚未到期，未經催告，自無遲延利息可言，應認此部分之訴為無理由，應予駁回（原判決主文就此利息部分，漏未諭知起迄日期，亦有疏漏）。
六、上訴人再抗辯被上訴人未經上訴人之同意，自行扣除上訴人鄭逢盛之應繼遺產481,500元（即45,000×10.7月），是縱使被上訴人對上訴人有相當於租金之不當得利請求權存在，上訴人亦得主張抵銷云云。經查，被上訴人已陳明：因上訴人於其受讓系爭房屋後皆未繳納約定租約，故其要求從遺產分配之現金部分扣除，自訴外人鄭萬壽死亡後至95年底共8.7個月，加計民間慣例2個月押金，故其請求不當得利期間即自96年3月1日起算等語（見本院卷第71～72頁），由此可知，不論被上訴人實際上是否已自遺產中取得10.7個月租金，此顯與被上訴人本件請求相當於租金之不當得利期間無關，上訴人以此主張抵銷，並無理由。
七、綜上所述，被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人有機美公司、中投公司、鄭逢盛應自96年3月1日起至遷讓房屋之日即99年1月11日止，按月給付3萬元，及如附表所示之利息，為有理由，應予准許。至其請求上訴人有機美公司、中投公司、鄭逢盛自99年1月12日後之不當得利及依民法第767條請求其等遷讓房屋，請求上訴人鄭逢喜遷讓房屋及給付不當得利，則為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。就上開不應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，即有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。原審就上開應准許部分判命上訴人給付，並為假執行之宣告尚無不合，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 14 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 吳燁山法 官 陳麗芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 15 日
書記官 張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表┌─────┬────────┬───────┬───┐│ │本金金額 │利息計算起迄日│年利率││ │ │ │ │├─────┼────────┼───────┼───┤│有機美公司│272,903元（註1）│96年12月4日起 │5％ ││鄭逢盛 │ │至清償日止 │ ││ │ │ │ │├─────┼────────┼───────┼───┤│中投公司 │825,000元（註2）│98年6月16日起 │5％ ││ │ │至清償日止 │ │└─────┴────────┴───────┴───┘註1：
自96年3月1日起至96年12月3日止，共9個月又3天。
本金金額：30,000元（每月相當於租金之不當得利）×（9+3/31
）＝272,903元註2：
自96年3月1日起至98年6月15日止，共27個月又15天。
本金金額：30,000元（每月相當於租金之不當得利）×（27+15/30）＝825,000元