臺灣高等法院民事判決 98年度上字第978號上 訴 人 辛○○
戊○○丁○○癸○○庚○○乙○○共 同訴訟代理人 周德壎律師被 上訴 人 壬○○
丙○○共 同訴訟代理人 蔡榮德律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國98年 6月15日臺灣桃園地方法院96年度訴字第1740號第一審判決提起上訴，經本院於99年9月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人壬○○於民國（下同）96年 3月23日以買賣為原因，登記取得坐落桃園縣○○鄉○號段12
32、1232-2、1232-4、1233、1234地號土地（地目：田）所有權全部；被上訴人丙○○於93年10月29日以買賣為原因，登記取得坐落同所1232-6、1233-1、1234-2地號土地（地目：田）所有權全部（以下與同所1232、1232-2、1232-4、12
33、1234地號土地合稱系爭土地）。訴外人游阿和（已於91年12月27日死亡─見本院卷 131頁）雖曾於86年3月3日提供當時為其所有系爭土地為擔保，設定最高限額新臺幣（下同） 2,275萬元之抵押權予上訴人與訴外人甲○○、王陳秀玉，約定存續期間自86年2月1日起至116年1月31日止，上訴人辛○○、戊○○、丁○○、癸○○、庚○○、乙○○與訴外人甲○○、王陳秀玉之債權額比例依序為 2275分之250、2275分之300、2275分之180、2275分之175、2275分之250、2275分之250、2280分之250、2275分之620 （下稱系爭抵押權），經桃園縣大溪地政事務所以86年溪電字第104351號收件辦理抵押權設定登記（下稱系爭抵押權設定登記）在案。惟訴外人甲○○、王陳秀玉表示上訴人僅係彼二人安排之人頭，且系爭抵押權並無擔保之債權存在，故就彼二人之系爭抵押權設定登記部分已同意並辦畢塗銷登記。訴外人游阿和既與上訴人間，過去並無債權債務關係存在，將來亦不可能再發生任何債權債務關係，是伊等自得請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記等情，爰依民法第 767條之規定，求為命：㈠上訴人將被上訴人壬○○所有系爭1232、1232-2、1232-4、1233、1234地號土地上系爭抵押權設定登記予以塗銷；㈡上訴人將被上訴人丙○○所有系爭1232-6、1233-1、1234-2地號土地之系爭抵押權設定登記予以塗銷之判決（見原審卷㈡30頁）。
上訴人則以：訴外人甲○○邀集其配偶即訴外人王陳秀玉及上訴人共同出資，向訴外人游阿和購買系爭土地，惟因系爭土地屬原住民保留地，非原住民無法登記為所有權人，故暫時借名仍登記為游阿和所有。為擔保該項借名登記契約所生之債權，故由游阿和設定系爭抵押權予伊等及訴外人甲○○、王陳秀玉，並按每人投資金額登記債權額比例。嗣游阿和於87年9月15日將系爭1232、1232-2、1232-4、1233、1234地號土地所有權移轉登記予訴外人陳照妹，再經由陳照妹於93年2月16日移轉登記予訴外人羅秀蓮，羅秀蓮又再於96年3月23日移轉登記予被上訴人壬○○；又游阿和死亡後，其繼承人游孟華於93年9月24日就系爭1232-6、1233-1、1234-2地號土地辦妥繼承分割後，旋即於93年10月29日將各該地號土地所有權移轉登記予被上訴人丙○○。是游阿和及其繼承人游孟華本於借名登記契約所生對於伊等所應負移轉系爭土地所有權之義務，已陷於給付不能，應負損害賠償之責，系爭抵押權所擔保之債權即屬存在，被上訴人請求塗銷系爭抵押權設定登記，自屬無據等語，資為抗辯。
三、經查被上訴人主張被上訴人壬○○於96年 3月23日以買賣為原因，登記取得系爭1232、1232-2、1232-4、1233、1234地號土地所有權全部；被上訴人丙○○於93年10月29日以買賣為原因，登記取得系爭1232-6、1233-1、1234-2地號土地所有權全部。訴外人游阿和（已於91年12月27日死亡）前於86年3月3日提供當時為其所有系爭土地為擔保，設定最高限額2,275 萬元之系爭抵押權予上訴人與訴外人甲○○、王陳秀玉，約定存續期間自86年2月1日起至116年1月31日止，上訴人辛○○、戊○○、丁○○、癸○○、庚○○、乙○○與訴外人甲○○、王陳秀玉之債權額比例依序為 2275分之250、2275分之300、2275分之180、2275分之175、2275分之250、2275分之250、2275分之250、2275分之620。 嗣訴外人甲○○、王陳秀玉就系爭土地所設定之系爭抵押權部分，業已辦畢塗銷登記之事實，業據其提出系爭土地登記謄本為證（見原審卷㈠ 4至34頁），並有系爭抵押權設定登記申請書及土地登記異動索引足按（見原審卷㈠137至140、177至228頁），且為上訴人所不爭執，固堪信為真實。
四、惟按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權（最高法院66年台上字第1097號判例參照）。故定有存續期間之最高限額抵押契約，未定有決算期者，在期間未屆滿前，須其擔保之債權所由生之契約已合法終止，或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，方許抵押人請求塗銷抵押權設定登記，此為最高法院83年台上字第1055號判例意旨所在（最高法院92年度台上字第2340號、87年度台上字第2882號判決參照）。經查：
㈠上訴人抗辯訴外人甲○○邀集其配偶即訴外人王陳秀玉及
伊等共同出資，向訴外人游阿和購買系爭土地，惟因系爭土地屬原住民保留地，非原住民無法登記為所有權人，故暫時借名仍登記為游阿和所有。為擔保該借名登記契約所生之債權，故由游阿和設定系爭抵押權予伊等及訴外人甲○○、王陳秀玉，並按每人投資金額登記債權額比例等情，業據其提出79年6月7日投資收據（下稱系爭投資收據）、79年7月7日契約書（下稱系爭買賣契約書）、信託契約書（下稱系爭信託契約書）及土地登記異動索引為證（見原審卷㈠ 171、247至250、156、157、177至228頁及本院卷113頁背面）； 並經證人甲○○在本院到場證述確有出具系爭投資收據，及與訴外人游阿和簽訂系爭買賣契約書、系爭信託契約書屬實（見本院卷93頁背面、95頁）。
㈡經核訴外人甲○○於79年6月7日所出具系爭投資收據內載
明：「立據人：甲○○… 收取辛○○250萬元正、戊○○
300 萬元正、丁○○180萬元正、癸○○175萬元正、庚○○250萬元正、 乙○○250萬元正及王陳秀玉620萬元正。
共同購買位於桃園縣○○鄉○號段1232（嗣經分割增加系爭1232-2、1232-4地號。嗣1232-2地號再經分割增加系爭1232-6地號─見原審卷㈠8、12頁）、 1232-1、1231-2、1232-3、1233（1233地號嗣經分割增加系爭1233-1地號─見原審卷㈠27頁）、1234（嗣分割增加1234-2地號─見原審卷㈠31頁）、1234-1地號共 7筆土地，收訖無誤。…」（見原審卷㈠ 171頁）。嗣甲○○旋即於79年7月7日與訴外人游阿和簽訂系爭買賣契約書，約定訴外人甲○○以總價金 250萬元向訴外人游阿和購買1232（嗣經分割增加系爭1232-2、1232-4地號）、1232-1、1232-2、1233、1234
、1234-1地號等6筆土地（見原審卷㈠247至250頁）；另代表「不動產出資人（甲方）」與訴外人游阿和簽訂系爭信託契約書內載明：「甲方為辛○○、甲○○、戊○○、丁○○、癸○○、庚○○、乙○○、王陳秀玉等 8人共同出資購置（桃園縣○○○鄉○號段1232、1232-1、1232-2、1232-3、1233、1234、1234-1等 7筆土地，因現行土地法之限制，暫以乙方（指游阿和）為名義辦理登記。乙方為保障甲方之權利，願配合辦理抵押權登記，以甲方為權利人，面積及權利範圍如抵押權設定契約書所載為實。…」（見原審卷㈠156、157頁）。雖被上訴人否認系爭買賣契約書及系爭信託契約書為真正。惟參諸訴外人游阿和嗣於86年2月1日與上訴人及訴外人甲○○、王陳秀玉簽訂抵押權設定契約書，將其所有包括系爭土地在內之坐落桃園縣○○鄉○號段1232（嗣經分割增加系爭1232-2、1232-4地號─見原審卷㈠8、12頁）、 1232-1、1232-2、1232-3（1232-3地號分割自系爭1232地號）、1233、1234、1234-1地號等 7筆土地（與系爭信託契約書所約定標的相同），設定系爭最高限額 2,275萬元抵押權予上訴人及訴外人甲○○、王陳秀玉，並於86年3月3日辦畢抵押權設定登記，亦有抵押權設定契約書及系爭土地登記謄本足按（見原審卷㈠138至140、4至34頁）； 又其中上訴人辛○○、戊○○、丁○○、癸○○、庚○○、乙○○與訴外人王陳秀玉之債權額比例依序為2275分之250、2275分之300、2275分之180、2275分之175、2275分之250、2275分之250、2275分之620， 亦適與系爭投資收據所載出資比例相符（見原審卷㈠ 171頁）。復經徵諸證人甲○○在原審到場證述：「…被告（指上訴人）等人就和我一起投資買桃園縣復興鄉的土地（拉號段的土地），…他們把錢交給我，我就負責○○○鄉○號段的土地，因為原住民的土地一般人不能買，所以為了保障他們，我就要原地主（游阿和）設定抵押給被告等人」（見原審卷㈠64頁），及在本院到場證述：「我有付 250萬元給游阿和，這7筆土地是8個人共同出資購買，我們打算買後蓋教會…」、「因我不是原住民，…所以約定暫時登記在游阿和名下，但為求保障，所以要求設定抵押給我們共同出資的 8人」、「（系爭投資收據）是我簽的，這個應該是按我所收到的投資款金額所寫的」、「我向游阿和買土地之後，我就在上蓋房子，也購買鋼琴、桌椅等設備，因游阿和一直遲遲無法過戶，所以我要求設定較高的金額，給當初投資的人一些保障。是透過鄉長到地政機關詢問，如果土地幾年之後能辦過戶時，價值會變多少？因要給投資人一些保障，所以設定金額有些高估」、「每人出資金額不同，後來設定抵押的比例，大概是按當初出資比例登記」（見本院卷93頁背面、
94、95頁）。而證人即代辦系爭抵押權設定登記之代書李國宏（原名己○○。代為送件者為其助理賴秀英─見原審卷㈠138頁、卷㈡38頁） 亦在本院到場證述：「…當初是辛○○先來找我，說他與其他股東投資買該抵押設定標的復興鄉土地，因該土地為山地保留地無法辦理過戶登記，所以要設定抵押」、「…我只知道辛○○等人已經支付價金，但沒有辦理過戶，沒有保障，因此雙方約定辦理系爭抵押權設定，我就依雙方約定的金額辦設定。游阿和當時在復興鄉公所擔任司機，我是直接去復興鄉公所找他用印，並由他提供印鑑證明。關於設定的金額、抵押權存續期間、債權持分比例，都是依雙方約定好的指示辦理」（見本院卷61頁背面）。且游阿和名義之系爭土地所有權狀原本現仍由上訴人共同持有保管中，亦已據上訴人提出該所有權狀原本為證，復為被上訴人所不爭執（見本院卷79頁）。綜此以觀，足見訴外人甲○○係基於在包括系爭地號在內之桃園縣○○鄉○號段土地上興建教會之目的，邀集上訴人及訴外人王陳秀玉共同出資合計 2,275萬元。訴外人甲○○再向上訴人及訴外人王陳秀玉收取前述金額之投資款後，先以自己名義，以上開投資款之其中 250萬元向訴外人游阿和購買包含系爭地號在內之上開土地（餘款用以興建教會）。惟因上開土地為原住民保留地，非原住民不能登記為所有權人（修正前原住民保留地開發管理辦法第17條第1項規定參照─見本院卷140頁），訴外人甲○○因而代表全體出資人即上訴人及訴外人王陳秀玉，再與游阿和簽訂系爭信託契約書，約定暫時借用游阿和之名義登記為所有權人，並由游阿和將該等土地設定系爭抵押權予上訴人及訴外人甲○○、王陳秀玉，以保障其依約定所應履行借名登記契約所生之債務。
㈢雖訴外人游阿和於簽訂系爭買賣契約書之79年7月7日就系
爭土地僅有耕作權（游阿和直至84年 9月27日始因耕作權期間屆滿而取得系爭土地之所有權─見原審卷㈠177至228頁）。惟依79年 3月26日發布之山胞保留地開發管理辦法第8條第2項既明定：「耕作權登記後繼續自行經營滿 5年經查明屬實者，由省（市）政府民政廳（局）會同耕作權人向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記」（見本院卷133頁）， 則訴外人游阿和將其已有耕作權、預期將來得取得之系爭土地所有權先行訂約出賣，尚與常情無悖。又訴外人甲○○於79年7月7日雖係以自己名義與訴外人游阿和簽訂系爭買賣契約書。惟甲○○另曾以「不動產出資人（甲方）」代表人之名義與游阿和訂立系爭信託契約書，於該契約書內載明甲方為上訴人及訴外人甲○○、王陳秀玉等 8人，除約定借用游阿和名義登記為上開土地之所有權人外，並約定游阿和應就該等土地設定系爭抵押權以為擔保（見原審卷㈠ 156頁）；且游阿和亦已於86年2月1日與上訴人及訴外人甲○○、王陳秀玉簽訂抵押權設定契約書，約定將其所有包括系爭地號在內之 7筆土地，設定系爭抵押權予上訴人及訴外人甲○○、王陳秀玉，並已於86年3月3日辦畢登記，顯見游阿和已明知並同意以上訴人及訴外人甲○○、王陳秀玉為系爭買賣契約書之實際買受人，並為擔保其依約定所應履行借名登記契約所生之債務，而設定系爭抵押權予彼等 8人。是被上訴人徒憑系爭買賣契約書之買受人僅記載訴外人甲○○，遽指訴外人游阿和並未約定對上訴人負有履行借名登記契約所生之債務云云，殊不足取。
㈣上訴人及訴外人甲○○、王陳秀玉係以 250萬元購買包括
系爭地號在內之上開土地，業經系爭買賣契約書記載明確（見原審卷㈠247、248頁）。雖證人甲○○曾在原審證述：「（買地）約 1,000萬元是跟游阿和之間的交易」云云（見原審卷㈡65頁）。惟其已在本院證述：「後來游阿和兒子開砂石車撞到人，來跟我借錢要賠人，他當時言下之意似乎是指 250萬元賣給我太便宜，所以要我借錢給他，不包括先前付的250萬元，後來陸陸續續給了超過1,000萬（元），後來付的這些錢都是我自己的錢，不是由上訴人共同出資」明確（見本院卷94頁背面），足見除先前支付予游阿和之買賣價金 250萬元外，甲○○嗣後陸續支付之款項，並非支付予游阿和之買賣價金。又系爭買賣契約書已於第2條明白約定：「買賣價款250萬元正。簽約之日先付定金60萬元正，過戶證件齊全後一次付清」，並於第 3條約定：「乙方（指游阿和）應將土地所有權狀及其他登記必要文件交付甲方（指甲○○），並協同於訂約日起 1年內辦理所有權移轉登記，…」（見原審卷㈠ 248頁）；再經參諸游阿和於簽訂系爭信託契約書及系爭抵押權設定契約書後，已將系爭土地所有權狀原本交付上訴人共同持有保管，並就系爭地號在內之上開土地設定系爭抵押權予上訴人及訴外人甲○○、王陳秀玉，足見系爭買賣契約書所約定之買賣價金 250萬元業已全數付清。是被上訴人主張上訴人並未支付買賣價金予游阿和云云，亦不足取。
㈤系爭土地為原住民保留地（見原審卷㈠ 4至34頁），依修
正前原住民保留地開發管理辦法第17條第 1項之規定，其移轉之承受人以原住民為限。乃游阿和竟將系爭土地出賣予非原住民之上訴人及訴外人甲○○、王陳秀玉，並經彼等約定借用原住民之游阿和登記為所有權人，而規避上開強制規定，固應認係脫法行為而無效（最高法院88年度台上字第3075號、80年度台上字第2284號判決參照）。惟系爭抵押權所擔保者，非僅限於游阿和依約定所應履行借名登記契約所生之債務，尚應及於因該借名登記契約無效所生回復原狀返還價金或損害賠償之債務（民法第 113條規定參照）。是游阿和與上訴人及訴外人甲○○、王陳秀玉間就系爭土地所成立之借名登記契約雖屬無效，但系爭抵押權設定契約並不因而無效。而訴外人游阿和因上開借名登記契約無效，所應負回復原狀返還價金或損害賠償之債務，迄未經清償，則系爭抵押權所擔保之債權自仍屬存在而未消滅。雖訴外人游阿和現已死亡，由被上訴人以買賣為原因而受讓取得系爭土地之所有權，惟上訴人之系爭抵押權不因此而受影響（民法第 867條但書規定參照），是被上訴人自不得請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記。又雖訴外人甲○○、王陳秀玉已同意並辦畢塗銷彼二人部分之系爭抵押權設定登記，惟究不因此而影響上訴人就系爭抵押權之行使。準此，系爭抵押權所擔保上訴人之債權既屬存在，則被上訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，應屬無據。
五、綜上所述，被上訴人本於民法第 767條之規定，請求㈠上訴人應將被上訴人壬○○所有系爭1232、1232-2、1232-4、12
33、1234地號土地之系爭抵押權設定登記予以塗銷；㈡上訴人應將被上訴人丙○○所有系爭1232-6、1233-1、1234-2地號土地之系爭抵押權設定登記予以塗銷，均屬不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第 450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 19 日
民事第五庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 曾部倫法 官 梁玉芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 10 月 19 日
書記官 常淑慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。