臺灣高等法院民事判決 98年度上字第980號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 李文中律師
林佩儀律師上 訴 人 丙○○訴訟代理人 乙○○
石宜琳律師複代理人 蔣彥威律師上列當事人間請求確認買賣關係不存在事件，兩造對於中華民國98年8月13日台灣台北地方法院97年度訴字第5067號第一審判決各自提起上訴，上訴人甲○○並為訴之追加，本院於99年2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外，關於命丙○○㈠給付違約金超過「新台幣貳拾壹萬零壹佰零參元，及自民國九十七年七月二十三日起，至清償日止，按年息百分之零點貳計算之利息」部分；㈡給付律師費用超過新台幣陸萬元部分；暨該部分假執行之宣告，並命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開㈠、㈡廢棄部分，甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
丙○○應再給付甲○○新台幣陸萬元。
甲○○之上訴及其餘追加之訴均駁回。
丙○○之其餘上訴駁回。
關於上訴部分，第一、二審訴訟費用除確定部分外，由丙○○負擔百分之十六，餘由甲○○負擔。關於追加之訴部分，第二審訴訟費用，由丙○○負擔百分之七十五，餘由甲○○負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款、第256條分別定有明文。
二、經查：㈠本件上訴人即被上訴人甲○○（下稱甲○○）於原審主張
伊與被上訴人即上訴人丙○○（下稱丙○○）於民國（下同）97年3月13日，就伊所有門牌號碼為台北市○○○路○段○○○巷○號6樓之建物（下稱系爭房屋）與坐落之基地即台北市○○區○○段5小段30之5地號、權利範圍為174/10,000之土地（下稱系爭土地，與系爭房屋合稱系爭房地）簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），嗣因丙○○未依約履行契約，經伊定期催告履行仍不履行，伊乃解除系爭契約，依民法第254條、系爭契約第9條第2項後段規定，得沒收丙○○已付之價款新台幣（下同）525萬元作為違約賠償；以及依系爭契約第9條第4項之約定，得請求丙○○支付律師費用8萬元（原審判命丙○○應給付違約金25萬元、律師費用8萬元）。
㈡嗣甲○○提起上訴後，就其請求給付違約金經原審判決敗
訴之500萬元部分（計算式為525萬元－25萬元＝500萬元），陳明僅就其中之110萬元聲明不服，提起上訴（見本院卷第15頁書狀）；另就其請求給付律師費用部分，則擴張應受判決事項之聲明，請求丙○○應再給付其第2審律師費用8萬元。核其請求丙○○再給付其第2審律師費用8萬元部分，屬擴張應受判決事項之聲明，且其前後所請求之基礎事實均為兩造間因系爭買賣契約標的是否因漏水、有行動電話基地台等原因，致衍生系爭契約是否合法解除之爭議，與民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款規定相符，應予准許。
㈢另甲○○請求丙○○給付違約金525萬元之利率部分，原
係主張其中之225萬元、300萬元，依序自97年3月13日起至清償日止、97年3月18日起至清償日止，按訴外人聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦商銀，於原審曾為被告，嗣甲○○撤回對該銀行之起訴，見原審卷第110頁）當期牌告活期存款利率計算之利息（見原審卷第110頁至第111頁），經原審判命丙○○應給付25萬元，及自97年3月29日起至清償日止，按聯邦商銀97年3月29日牌告活期存款利率計算之利息（原審判決第1項）。嗣兩造同意固定按聯邦商銀97年3月29日之牌告活期存款利率計算，不再隨著利率變動而變動（見本院卷第66頁之筆錄）；且經本院向聯邦商銀函查後，該銀行於97年3月29日之活期存款利率為百分之0.2，有該銀行98年12月15日聯銀業管字第0980019768號函及利率表1份附卷可稽（見本院卷第70頁至第71頁），而甲○○嗣後亦將請求之利率更正為按年息百分之0.2計算之利息（見本院卷第105頁至第106頁書狀），依民事訴訟法第256條規定，尚非屬訴之變更或追加，併予敘明。
貳、實體方面：
一、甲○○主張：㈠伊於97年3月13日委託訴外人江俊毅透過訴外人太平洋房
屋仲介股份有限公司（下稱太平洋房仲）居間仲介，而與丙○○簽訂系爭契約及「實行履約保證特別條款」。兩造議定買賣總價金為2,250萬元，並約定委由聯邦商銀出具「價金履約保證書」辦理本件買賣價金履約保證事宜；兩造並約定於簽約日，丙○○應繳交簽約款225萬元，於3月18日前，伊應備齊過戶所須文件予代書，丙○○應同時給付備證款300萬元，另約定稅單出來後，於97年3月28日前，兩造應各自完納稅捐，丙○○應給付第3期完稅款375萬元，而尾款為1,350萬元，兩造合意於97年4月15日完成交屋付款。
㈡詎丙○○依約給付簽約款225萬元及備證款300萬元後，竟
於97年3月21日以存證信函通知伊，主張系爭房屋有漏水現象、頂樓有行動電話基地台等事由，拒絕給付完稅款375萬元，並主張解除系爭契約。嗣經伊委託律師於97年3月27日以存證信函回覆，並向丙○○表明其解約為無理由，伊不同意解除契約，亦同時催告丙○○給付完稅款及督促其辦理後續事宜，惟丙○○仍置之不理；伊再於97年5月7日委託律師以存證信函，定期催告丙○○於文到5日內履行契約，而丙○○逾期仍未履行契約，伊再委由律師於97年5月16日以存證信函向丙○○主張解除系爭契約並沒收已給付之價金525萬元。且依系爭契約第9條第4項約定，丙○○應負擔伊因本件訴訟於第1審所支出之律師費用8萬元等語。
㈢爰依民法第254條規定、系爭契約第9條第2項後段及第4項
之約定，求為命⑴丙○○應給付甲○○525萬元，及其中225萬元及300萬元，分別自97年3月13日及97年3月18日起，均至清償日止，各按起算日聯邦商銀當期牌告活期存款利率計算之利息；⑵丙○○應給付甲○○8萬元之判決〈原審判命丙○○應給付甲○○違約金25萬元，及自97年3月29日起至清償日止，按聯邦商銀97年3月29日牌告活期存款利率計算之利息，而駁回甲○○有關違約金其餘之請求；另判命丙○○應給付甲○○律師費用8萬元。甲○○僅對其違約金敗訴部分其中110萬元本息部分聲明不服，提起上訴，其餘敗訴之390萬元（計算式為：525萬元－25萬元－110萬元＝390萬元）部分，則未據聲明不服，業已確定在案；甲○○並將其請求之利率更正為按年息百分之
0.2計算；且擴張其應受判決事項之聲明，訴請丙○○給付第2審律師費用8萬元。丙○○對其敗訴部分全部聲明不服，提起上訴〉。並上訴及追加之聲明：⑴原判決關於駁回簡鳳鶯下開第2項之訴部分廢棄；⑵上開廢棄部分，丙○○應再給付甲○○110萬元，及自97年3月29日起至清償日止，按年息百分之0.2計算之利息；⑶丙○○應再給付甲○○8萬元。答辯聲明：上訴駁回（見本院卷第105頁書狀、第120頁筆錄）。
二、丙○○則以：㈠伊於97年3月13日與甲○○代理人江俊毅簽立系爭契約，
約定買賣總價金為2,250萬元，並約定由聯邦商銀出具「價金履約保證書」辦理本件買賣價金履約保證事宜，伊已於97年3月13日給付簽約款225萬元，及於97年3月18日給付備證款300萬元，共給付525萬元，迄今系爭房屋及土地尚未交付，然伊於給付第3期完稅款375萬元前，發現甲○○有故意不告知系爭房屋有嚴重漏水，及與系爭房屋所在大樓相鄰12樓之頂樓架滿行動電話通訊基地台，為欠缺保證品質之嚴重減少房屋價值，及減少其通常效用之重大瑕疵，經兩造協商未果，伊不得已於97年3月21日依民法第359條，以存證信函向甲○○為解除系爭契約之意思表示；又於97年5月13日再委請律師以存證信函向甲○○為解除系爭契約之意思表示，是伊已無給付後續各期價金之義務，而甲○○以伊未給付完稅款為由，主張解除系爭契約，自不生解約效力。如認甲○○故意不告知上開重大瑕疵，尚未達得解除契約之程度者，然因甲○○解除系爭契約亦不生效力，甲○○又已於97年7月10日前將系爭房地售予第三人鄭立彬，為一屋兩賣，因可歸責於甲○○，甲○○對伊已給付不能，伊爰以97年7月31日答辯㈠狀送達甲○○為解除系爭契約之意思表示，則甲○○所訴即無理由。
㈡況伊應給付之買賣價金525萬元，依約已存入聯邦商銀保
證專戶，甲○○並無已收受之買賣系爭房屋價款得依約為沒收；若甲○○主張依系爭契約第9條約定，沒收伊已給付之價金為違約金部分為有理由，則伊已無再另為給付違約金之必要，甲○○之請求即無保護之必要；況甲○○已將系爭房地出賣他人，並無任何損失，其主張之違約金亦屬過高，以及所主張之律師費用亦過高等語，資為抗辯。
並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。上訴聲明：⑴原判決關於不利丙○○之部分廢棄；⑵上項廢棄部分，甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回（見本院卷第11頁書狀、第121頁反面筆錄）。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第39頁筆錄）：㈠甲○○於97年3月13日委託訴外人江俊毅，透過太平洋房
仲居間仲介，與丙○○就甲○○所有之系爭房地簽訂系爭契約。
㈡兩造議定買賣總價金為2,250萬元，並約定委由聯邦商銀
出具價金履約保證書（見原審卷第30頁），辦理本件買賣價金履約保證事宜，且兩造言明於簽約日，丙○○應繳交簽約款225萬元，另於3月18日前甲○○應備齊過戶所須文件予代書，丙○○應同時給付備證款300萬元，又約定稅單出來後，於97年3月28日前，兩造應各自完納稅捐，丙○○應給付第3期完稅款375萬元（見原審卷第14頁至第29頁）。
㈢丙○○已依約給付簽約款225萬元及備證款300萬元。
㈣甲○○委由律師於97年5月7日以台北金南郵局第425號存
證信函，定期催告丙○○於文到5日內履行契約（見原審卷第40頁至第47頁），丙○○逾期仍未履行契約，甲○○再委由律師於97年5月16日以台北金南郵局第448號存證信函，向丙○○主張解除系爭契約，並且沒收丙○○已給付之價金（見原審卷第48頁至第53頁）。
㈤丙○○於97年3月21日以台北榮星郵局第947號存證信函，
向甲○○為解除系爭契約之意思表示（見原審卷第31頁至第34頁、第71頁至第74頁）；以及委請律師於97年5月13日以台北南海郵局第859號存證信函，向甲○○為解除系爭契約之意思表示（見原審卷第75頁至第78頁）。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院98年11月6日、98年12月11日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（請見本院卷第39頁、第66頁反面筆錄）。茲就兩造之爭執點及本院之判斷，分述如下：
㈠丙○○以甲○○故意不告知系爭房屋有嚴重漏水，及與系
爭房屋所在大樓相鄰12樓之頂樓架滿行動電話通訊基地台為由而解除系爭契約，是否合法有據？⒈按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規
定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵；買受人於契約成立時，知其物有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。買受人因重大過失，而不知有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限，民法第354條第1項、第355條分別定有明文。次按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第359條亦有明文規定。
⒉丙○○抗辯系爭房屋有嚴重漏水部分：
⑴依卷附標的物現況說明書第3項所示，有關標的物是
否有滲漏水情形，甲○○係勾選「是」，備註說明欄復勾選「買方自行負擔費用修繕」（見原審卷第24頁）。而證人即太平洋房仲之人員鍾美香證稱：其於97年3月10日第一次帶丙○○看屋，丙○○有提出客廳外推部分有漏水希望賣方修好再交屋之條件，因兩造價格上有差距，其為尋找有利籌碼；同年月13日下午有看到系爭房屋有漏水及地磚裂掉等瑕疵，甲○○原開價2,860萬元，底價是2,400萬元，因店長及協理居中協調，有降到2,300萬元，其有向丙○○母親表示漏水部分即使甲○○修好也未必滿意，不如減少價金而自行修繕，嗣丙○○母親同意加到2,250萬元即成交，買方並未向賣方詢問是否有其他地方漏水等語（見原審卷第140頁至第141頁筆錄）。又證人即太平洋房仲之人員許嬛姈亦證稱：甲○○當初委賣系爭房地時，並未特別提到漏水部分，是其有看到客廳及2間房間陽台外推加蓋部分有水漬，包括客廳及其中1間房間外推部分，原來賣方開價2,860萬元，買方出價2,200萬元，其一直與賣方議價至2,400萬元，價差200萬元，即約兩造隔日97年3月13日晚上7時見面談，因雙方本來就認識，見面都很高興，後來有談至2,300萬元，仍差距100萬元，嗣以漏水部分由買方自行處理而減價50萬元；在議價過程中，賣方並未保證其他地方沒有漏水，因為也沒有看到其他地方有漏水等語（見原審卷第143頁筆錄）。是兩造於簽約前，黃鳳鶯並無故意不告知系爭房屋有漏水之情形，丙○○於議價過程中，對於系爭房屋之漏水現象亦有認知，並承諾以自行修繕換取減少50萬元之價金，則依上揭規定，甲○○並不負擔保責任。
⑵丙○○雖抗辯系爭房屋有嚴重漏水，並以證人即其父
親乙○○證述：其於97年3月16日找裝潢公司至系爭房屋丈量時，丈量人員表示牆壁上有濕濕的感覺，好像漏水的現象，斯時始發現滲水、漏水之地方，而且不只一個房間，幾乎每個房間、包括走廊之天花板、廚房及衛浴均如此；其有向仲介公司鍾美香反應，但其未接觸到賣方，仲介公司則反應不是漏水，隔日即97年3月17日仲介公司帶水電師傅前往，水電師傅拍胸脯保證不是漏水，是油漆塗抹不均勻，其於97年3月18日另找其他水電師傅去看，該水電師傅表示確實是漏水、滲水所造成等語（見原審卷第169頁筆錄）為憑。惟因乙○○為丙○○之父親，其所為之證述，是否有偏頗已非無疑；況證人即97年3月17日前往系爭房屋查看之水電師傅林泰安證稱：其從事水電工作45年以上，當時系爭房屋有些地方好像有用油漆重刷過，還蠻新的，只是刷得不均勻，客廳有一走道有重刷油漆，客廳前面陽台沒有什麼毛病，後面房間冷氣窗邊有水痕，及一點點裂縫，其有表示如未修繕，2、3年後會有水跑進來，在現場之老夫婦（即丙○○父母親）表示浴室天花板好像會漏水，其即到樓上查看，因地面木板墊高，也未使用水，其並未看到有何漏水情形等語（見原審卷第207頁反面至第208頁筆錄）。故若系爭房屋確有如乙○○所述之嚴重滲、漏水情形，其得當場向證人林泰安具體指明，然其並未為之，益徵證人乙○○所述，不足採信。丙○○雖另以證人林泰安未見客廳陽台外推部分並無水漬，而抗辯證人林泰安之證述不可採，然證人林泰安到場查看當日天氣很好，前幾日亦無下雨，亦經證人林泰安證述在卷，加以丙○○已著手整修系爭房屋，則證人林泰安未見客廳陽台外推部分之水漬，亦與常情相符，簡瑋君執此否認證人林泰安證詞之可信性；以及未提出其他證據，僅以證人林泰安係太平洋房仲長期往來之特約水電師傳，即認證人林泰安之前開證詞不實云云，均非可採。
⑶綜上，丙○○於簽約時即知悉系爭房屋陽台外推部分
有漏水情形，故甲○○自不負擔保責任。丙○○雖另抗辯系爭房屋尚有其他嚴重之滲、漏水云云，因其未能舉證以實其說，故此部分抗辯，不足採信。從而，丙○○以系爭房屋有嚴重漏水而向甲○○主張解除系爭契約，尚非合法。
⒊丙○○抗辯系爭房屋所在大樓相鄰之頂樓架滿行動電話無線通訊基地台部分：
⑴丙○○所指之基地台係位於系爭房屋所在大樓相鄰12
樓之頂樓，此為兩造所不爭執，即該基地台並非設置於系爭房屋之專有部分，亦非設置於系爭房屋之共用部分，自難認甲○○有何說明之義務。故丙○○抗辯甲○○故意不為告知云云，即非有據，況且該基地台並非設置於系爭房屋之頂樓，可否認屬系爭房屋之瑕疵，尚非無疑。
⑵證人鍾美香證稱：如果是賣頂樓或是高樓層時，其才
會到頂樓去查看是否有基地台，如果有，其均會告知買方，倘買方不在乎，其就會以此要求賣方減少價金，此係替買方著想，有些人在乎，有些人不在乎，所以是與賣方談價之利器，因如果住頂樓，在上面有基地台會占用一些空間，且有人心理上會擔心是否有輻射，但因系爭房屋是在6樓，故未上頂樓查看等語（見原審卷第142頁反面筆錄）。證人許嬛姈亦證稱：
仲介時就位於頂樓之標的物才會主動處理基地台問題，系爭房屋是6樓，所以沒有處理。系爭房屋接案時，其有上去頂樓看，並無基地台，該基地台是屬於隔壁的隔壁棟，因系爭房屋所在基地有3棟，有各自獨立出口，如果標的物頂樓有基地台，其一定會告知買方，如買方願意買，其會要求賣方減價，因為一般人會擔心會有輻射，隔壁棟如果有基地台也會要求減價等語（見原審卷第144頁筆錄）。故堪認依房屋業界買賣房屋之常情，基地台之設置僅對頂樓或高樓層之標的物產生直接關聯性，惟系爭房屋係位於6樓，且上開基地台又係設置於隔壁棟12樓頂樓，自難謂上開基地台之存設即為系爭房屋之瑕疵，且縱有仲介人員執之請求買方減少價金之情形，亦僅是作為議價之籌碼或條件，尚非即可認係標的物之瑕疵。
⑶丙○○雖提出多紙不動產標的現況說明書，抗辯房屋
仲介業者多會於說明書中載明有關基地台之特別告知事項云云。因該等說明書所載均為「本大樓是否架有大哥大基地台」，尚與本件兩造爭執之基地台並非設於系爭房屋所在大樓之頂樓不同，自難以此為有利於丙○○之認定。
⑷丙○○復抗辯其原已向玉山商業銀行股份有限公司（
下稱玉山商銀）申請貸款，經同意後復遭拒絕，抗辯系爭房屋確實存有價值嚴重減損之重大瑕疵云云，並提出玉山商銀開具之證明書（見原審卷第104頁）為證。惟查：
①此部分經原審向玉山商銀函查，該銀行雖函復稱：
…嗣本行為評估標的房屋之價值性，再至現場勘查後，因標的房屋相鄰頂樓架設無線通訊基地台，經本行內部討論及整體評估後，認為恐危及本行債權，之後即告知簡君本行案無法核貸等語，有該銀行98年3月6日玉山民生（消）字第0980306003號函1份存卷可參（見原審卷第209頁之1）。
②惟經原審通知製作上開函文之證人即玉山商銀上開
貸款之承辦人員王科証於原審到庭作證結果，其證稱：其在審核該案時，因考慮下半年整體的經濟景氣應該會往下，所以放款趨於保守，對於一些擔保品例如基地台、輻射屋或者附近有一些嫌惡設施，例如加油站或是風化場所等，一般即不承作，因該標的物上有基地台，其擔心下半年景氣不好，借款戶如果繳不起房貸，該擔保品在市場上的價格也會滑落很多，後來丙○○與其聯絡時候，其有表示這件可能沒有辦法承作等語（見原審卷第256頁反面筆錄）。
③從而，顯見玉山商銀拒絕丙○○貸款之原因，主要
係基於對當時景氣走向之預估，放款趨於保守，始拒絕丙○○之貸款，並非如證明書或前開函文所載，單純因基地台之因素而無法核貸，故丙○○執此遽指爭房屋存有價值嚴重減損之重大瑕疵，亦非可採。
⑸丙○○雖於原審及本院審理時，提出多篇房屋仲介業
者於網路上發表，有關位處基地台旁鄰近房屋價值貶值之報導，以及相關研究報告為據。經核其內容係將基地台列為買賣標的物附近環境影響價格之負面因素，而與高架橋、變電所、工廠煙囪並列，然依常情，此等標的物附近之設施，本屬買方得自行查知，而作為與賣方議價之有利條件，尚非屬賣方必須告知之範圍。況依丙○○所提出之照片（見原審卷第80頁）所示，該基地台並無隱藏而清晰可見，且證人許嬛姈亦證述：丙○○母親有表示住在那邊很久了，附近怎麼樣都很清楚，還有說如果該買賣有談成，可以當個活廣告等語（見原審卷第143頁反面筆錄），因丙○○母親自始至終均參與帶看屋及議價，亦經證人鍾美香及許嬛姈證述明確，故縱然認丙○○所為系爭基地台之存設為系爭房屋瑕疵之抗辯可採，因丙○○未及知系爭基地台之存在，亦屬有重大過失，於甲○○亦未保證附近並無基地台存在之情形下，揆諸上開之規定，甲○○亦不負擔保之責。
⑹丙○○另以凶宅為類比，而抗辯上開基地台之存在，
亦屬一般人心理因素而產生之「交易上之貶值」，即有價值嚴重減少之重大瑕疵云云。惟本院審酌凶宅係指標的物內曾發生命案等事件，本件基地台則在隔壁相鄰大樓之頂樓，非在系爭房屋之專有或共用範圍內，已如前述，且是否凶宅尚無從自標的物之外觀或狀況可得而知，然上開基地台則是清晰可見，二者顯有相當之差異，丙○○逕予比附援引，洵非的論。
⒋據此，丙○○抗辯系爭房屋有嚴重漏水情形，以及所在
大樓相鄰之頂樓架滿行動電話無線通訊基地台，其得主張解除系爭契約云云，尚非有據。
㈡倘丙○○上開解除契約並不合法，則甲○○主張丙○○未
依約履行而解除系爭契約，並沒收丙○○已給付之價金，是否合法有據？⒈依系爭契約第9條第2項約定：「買方如未依本契約之約
定履行（給付延遲、給付不能、不為給付）每逾1日（自逾期日起至完全給付日止）買方應按每日未付買賣價款千分之0.5計算之違約金給付賣方，於補交時一併繳清。如經賣方催告限期履行，逾期仍不履行時，賣方得解除本契約，並沒收買方已給付之價款作為違約賠償，買賣標的物任憑賣方處理，買方不得異議…」（見原審卷第20頁）。本件丙○○雖於97年3月21日向甲○○為解除系爭契約之意思表示，然其解除系爭契約並非合法，已如上述。
⒉又丙○○於97年3月18日給付備證款300萬元後，即未於
97年3月28日約定給付完稅款期日繼續履行契約，此為兩造所不爭執，故丙○○確有給付遲延之情形。再而，甲○○委由律師於97年5月7日定期催告丙○○於文到5日內履行契約，惟丙○○仍未履行契約，甲○○再委由律師於97年5月16日，向丙○○主張解除系爭契約並沒收價金，亦有各該存證信函及掛號郵件收件回執在卷可稽（見原審卷第40頁至第53頁）。從而，依兩造於系爭契約之約定，甲○○解除系爭契約，應屬合法。
㈢倘甲○○解除契約並不合法，則丙○○於訴訟中以甲○○
「一屋兩賣」為由主張解除契約，是否合法有據？
因系爭契約業經甲○○合法解除，已如前述，故丙○○自無從再為解除，是以就兩造協議之此爭點，本院即再無加以論述之必要。
㈣倘系爭契約確為甲○○所解除，則丙○○所為甲○○不得
沒收該525萬元、丙○○無須另給付違約金及違約金過高之抗辯，是否可採？又違約金如有過高，則應以多少為當？甲○○得請求之金額為若干？⒈丙○○雖抗辯應給付之系爭買賣價金525萬元，依約已
存入聯邦商銀保證專戶中，甲○○並未管領占有上開買賣價金，其將如何沒收；因「沒收」與「交付」係不同之法律概念，甲○○以法律效果為「沒收」之系爭契約第9條第2項約定為請求權基礎，請求丙○○交付該款項，則甲○○之請求欠缺訴訟標的之法律關係，亦無保護之必要；以及若甲○○主張依系爭契約第9條約定，沒收伊已給付之價金為違約金部分為有理由，則伊已無再另為給付違約金之必要，甲○○之請求即無保護之必要云云（見本院卷第31頁至第32頁、第47頁至第48頁、第88頁至第89頁）。惟查：
⑴查兩造就買賣價金部分，與太平洋房仲簽立實行履約
保證特別條款，並於第2條第1項約定：丙○○所付之買賣價金均須存入太平洋房仲於聯邦商銀所設立之專戶中，甲○○於所有權移轉登記完畢及交屋後，始得請求太平洋房仲自該專戶中領取買賣價金，之前均不得要求動支（見原審卷第22頁）。又依聯邦商銀開立之價金履約保證書第2條亦載明：買賣標的物辦理所有權移轉登記前，買方（即丙○○）若未依約如期履行契約所定之義務，經催告並合法解除契約，主張沒收已付價金後，其即將買方所給付之買賣價金（連同利息部分）轉交台端（即甲○○）；惟如本行認台端與與買方之糾紛有依司法判決處理之必要時，則須待兩造間訴訟取得確定判決後，依其內容履行等語（見原審卷第30頁）。
⑵丙○○對其已給付簽約款225萬元及備證款300萬元予
聯邦商銀專戶之事實，並不爭執（見兩造不爭執之事項㈢）。從而，丙○○實已將上開之525萬元買賣價金交付，僅是依上開價金保證書第2條之約定，目前由聯邦商銀以保證人之身分保管中，且丙○○亦迭陳稱其資金被凍結於聯邦商銀等語（見本院卷第33頁、第49頁、第90頁之書狀）。故丙○○實已交付買實價金525萬元無訛。
⑶又丙○○既已交付買賣價金525萬元，目前由保證人
聯邦商銀保管中，而甲○○係以丙○○違反系爭契約，主張沒收丙○○上開已交付之525萬元，並非主張丙○○應再另行提出525萬元，業經甲○○陳述綦詳。惟因丙○○否認其有違反系爭契約之情事，致兩造間就系爭契約之履行確實發生爭議，聯邦商銀無法判斷何人有理，無法由上開履約保證專戶內將丙○○所給付之買賣價金（連同利息部分）轉交甲○○，須待兩造間之本件訴訟確定後，方能由聯邦商銀依法院之判決內容履行其保證人之責任乙節，亦據聯邦商銀於原審擔任被告時所提出之書狀記載甚詳（見原審卷第108頁）。
⑷從而，丙○○以甲○○並未管領占有上開買賣價金，
其無法沒收為由，抗辯甲○○之請求欠缺訴訟標的之法律關係，無保護之必要；以及若甲○○係主張依系爭契約第9條約定，沒收伊已給付之價金為違約金部分為有理由，則伊已無再另為給付違約金之必要，抗辯甲○○之請求無保護之必要云云，均非可採。
⒉違約金是否過高部分：
⑴按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院原得
依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院49年台上字第807號判例意旨參見）；且此並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院98年度台上字第1596號判決意旨參照）。
⑵查系爭契約第9條第2項約定：「買方如未依本契約之
約定履行（給付延遲、給付不能、不為給付）每逾一日（自逾期日起至完全給付日止）買方應按每日未付買賣價款千分之0.5計算之違約金給付賣方，於補交時一併繳清。如經賣方催告限期履行，逾期仍不履行時，賣方得解除本契約，並沒收買方已給付之價款作為違約賠償，買賣標的物任憑賣方處理，買方不得異議…」（見原審卷第20頁），本件因丙○○違反系爭契約，已如前述，故甲○○主張依系爭契約之約定，丙○○應給付違約金乙節，即屬可採。
⑶至甲○○於原審主張丙○○應給付之違約金為其前所
付之價金525萬元（經原審判准25萬元），嗣於本院審理時，主張其僅就敗訴之110萬元部分提起上訴，故連同原審判准之25萬元，總金額僅為135萬元，僅相當於總價之百分之6，應無過高乙節。經核：
①因丙○○已給付之價金為525萬元，若由甲○○全
數沒收，將高達本件買賣總價金2,250萬元百分之
23.3（計算式為：525萬元÷2,250萬元＝0.2333，即為百分之23.33），所占之比例甚高。
②又丙○○於97年3月13日簽訂系爭契約，及其後均
依約給付簽約款225萬元及備證款300萬元，共計為525萬元，有相當履約之誠意，僅因事後以系爭房屋漏水、有行動電話基地台存在等因素，始不願繼續履約，致衍生本件爭議；惟系爭房屋已另於97年7月10日出賣予訴外人鄭立彬，有丙○○提出之系爭房屋建物登記第二類謄本影本1份存卷可憑（見原審卷第123頁）；且證人即其後再仲介系爭房屋出賣予訴外人鄭立彬之江俊毅，亦於原審時到庭證稱：系爭房屋已於97年7月轉賣第三人，所獲價金亦高於本件等語（見原審卷第173頁筆錄），經原審詢以系爭房地其後之出售價格時，證人江俊毅以涉及個人隱私而拒絕回答，甲○○之訴訟代理人亦以該部分涉及證人職業上之秘密，表示證人依法可以拒絕證明，以及因系爭房屋有另行處理，買賣條件已不同，沒有提出其後房地買賣契約書的必要等語（見原審卷第145頁反面、第173頁反面筆錄）；迄本院99年2月23日言詞辯論時，甲○○之訴訟代理人則以甲○○未告知，故不知系爭房屋其後之出售價格，惟對於出售價格高於先前出售予丙○○之價格乙節，並不爭執（見本院卷第121頁筆錄）。
故甲○○於與丙○○發生本件爭議後，確已另將系爭房地出售，且價格高於先前出售予丙○○之2,250萬元之事實，堪以認定。至證人江俊毅及甲○○訴訟代理人雖均陳稱：因買賣條件不同，故價格不一樣云云（見原審卷第173頁反面、本院卷第121頁筆錄），因其等均未詳加說明買賣條件不同處，亦未提出甲○○與訴外人鄭立彬間關於系爭房屋之買賣契約供核對，故其等此部分所言，尚難採為判斷之基準，附此說明。
③兩造於系爭契約約定丙○○應於97年3月28日前給
付第3期完稅款375萬元，於97年4月15日給付尾款1,350萬元，有系爭契約影本1份在卷可按（見原審卷第17頁至第18頁）。
④本院斟酌上情，認甲○○主張依系爭契約第9條第2
項後段約定，將丙○○已交付予聯邦商銀525萬元沒收，作為違約賠償，顯然過高，有失公平。且因甲○○已另於97年7月10日將系爭房屋以高於2,250萬元之價格出售予訴外人鄭立彬，故其縱然受有損害，亦極為輕微。是以本院認違約金應酌減為按黃鳳鶯無法依系爭契約所約定之期限，向丙○○收取約定給付價款之利息損失，並以法定利率百分之5計算之，較為允當。從而，丙○○應給付之違約金合計為21萬0,103元，詳述如下：
丙○○於97年3月28日前應給付第3期完稅款375
萬元但未給付，而甲○○於97年7月10日將系爭房屋出售予第三人鄭立彬等節，均如前述。故自97年3月29日起，計算至甲○○於97年7月10日將系爭房屋出售予第三人鄭立彬之前1日（即7月9日）止，共計為103日。故甲○○此段期間所受之利息損失為5萬2,911元〈計算式為：375萬元×5/100（法定利率，年息）÷365日×103（經過之日數）＝5萬2,911元，元以下4捨5入〉。
丙○○於97年4月15日前應給付尾款1,350萬元而
未給付，故自97年4月16日起，計算至甲○○於97年7月10日將系爭房屋出售予第三人鄭立彬之前1日（即7月9日）止，共計為85日。故甲○○此段期間之利息損失為15萬7,192元〈計算式為：1,350萬元×5/100（法定利率，年息）÷365日×85（經過之日數）＝15萬7,192元，元以下4捨5入〉。
據此，上開、2項之金額合計為21萬0,103元。
㈤甲○○請求丙○○給付律師費用部分：
⒈依系爭契約第9條第4項約定：一方因他方違約而須以訴
訟程序處理本案紛爭時，未違約之一方所給付之律師費亦由違約之一方負擔之。查系爭買賣契約係因丙○○違約致衍生爭議，甲○○並無違約之情事，故甲○○主張其得向丙○○請求支出律師費用，尚屬有據。
⒉惟甲○○主張其第1審支出律師8萬元，並追加於第2審
支出之律師費用8萬元乙節，丙○○則抗辯金額過高等語。經核以兩造之訴訟代理人對於原則上國稅局課稅係不分第1、2、3審一律以5萬元為課稅依據之事實，均不爭執，而丙○○之訴訟代理人自陳其本件係向丙○○收費（每一審級）6萬元等語（見本院卷第120頁反面）。
故本院綜核上情，認甲○○得向丙○○請求之律師費用為每一審級6萬元，逾此部分之請求，為無理由。
㈥綜上：
⒈甲○○得請求之違約金為21萬0,103元、第1審律師費用6萬元，以及於本院追加之第2審律師費用6萬元。
⒉另按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時
，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。查兩造所簽訂之「實行履約保證特別條款」第3條雖約定：
「存於專戶之價金，應依該行（即聯邦商銀）當期牌告活期存款利率計息」，惟係關於存於聯邦商銀專戶之價金是否計算利息之約定，而甲○○請求丙○○給付違約金21萬0,103元部分，其主張係依系爭契約第9條第2項後段規定，即經解除系爭契約而請求丙○○給付違約金，應屬給付無確定期限之情形；且丙○○於97年7月22日收受本件起訴狀繕本之事實，有送達證書1份在卷可按（見原審卷第62頁），故有關甲○○請求丙○○給付違約金21萬0,103元部分，丙○○自97年7月23日起始負遲延責任。
⒊至於甲○○請求之利率部分，原審係判命按聯邦商銀97
年3月29日牌告活期存款利率計算之利息。嗣兩造同意固定按聯邦商銀97年3月29日之牌告活期存款利率計算，而不再隨著利率變動而變動；且經本院向聯邦商銀函查後，該銀行於97年3月29日之活期存款利率為百分之
0.2，有該銀行98年12月15日聯銀業管字第0980019768號函及利率表1份附卷可稽，而甲○○嗣後亦將請求之利率更正為按年息百分之0.2計算之利息，均如前述（見壹、程序部分㈢），故甲○○請求丙○○給付違約金21萬0,103元，及自97年7月23日起，至清償日止，按年息百分之0.2計算之利息，即屬有據，逾此部分之請求，於法無據，應予駁回。
五、綜上所述，甲○○依民法第254條、系爭契約之法律關係，請求丙○○給付違約金21萬0,103元，及自97年7月23日起，至清償日止，按年息百分之0.2計算之利息部分；及依系爭契約之法律關係，請求丙○○給付第1審律師費用6萬元，均為有理由，應予准許。至超過上開部分之請求，非屬正當，即屬不應准許。從而原審就上開應予准許部分，為丙○○敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，並無不合。丙○○上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。原審就上開不應准許關於違約金3萬9,897元（計算式為：25萬元－21萬0,103元＝3萬9,897元）本息及律師費2萬元（計算式為：8萬元－6萬元＝2萬元）部分，所為丙○○敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，自有未洽，丙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第2項所示。至原審就上開不應准許違約金其中110萬元部分，為甲○○敗訴之判決，並無不合，甲○○上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由（已確定之390萬元部分，不在本院審究範圍）。另甲○○追加請求丙○○再給付第2審律師費用6萬元部分，尚屬正當，應予准許。超過上開部分之請求，非屬正當，即屬不應准許，應予駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。至丙○○聲請再勘驗系爭房屋乙節（見本院卷第42頁至第43頁書狀），因原審業已至現場勘驗系爭房屋，有勘驗筆錄1份存卷可按（見原審卷第153頁至第156頁），且因事證已臻明確，核非必要，併此敘明。
七、據上論結，本件丙○○之上訴及甲○○追加之訴，均為一部有理由，一部無理由；甲○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 16 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 呂淑玲法 官 邱瑞祥正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 3 月 16 日
書記官 明祖星