臺灣高等法院民事判決 98年度上字第997號上 訴 人 祝文定訴訟代理人 張睿文律師複 代理人 溫尹勵律師被 上訴人 廖維崇訴訟代理人 蔚中傑律師被 上訴人 信義房屋仲介股份有限公司法定代理人 周俊吉訴訟代理人 詹德柱律師上列當事人間請求返還斡旋金事件，上訴人對於中華民國98年8月21日臺灣臺北地方法院98年度訴字第495號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於100年1月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限」，民事訴訟法第446條第1項定有明文。「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者」，民事訴訟法第255條第1項第2、7款亦有明文。又「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。」「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。
但有下列情形之一者，不在此限：三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，分別為民事訴訟法第256條、第447條第1項第3款所明定。
二、經查上訴人起訴主張被上訴人信義房屋仲介股份有限公司（以下逕稱信義房屋公司）違反其意思，將其交付信義房屋公司作為斡旋金之面額新臺幣（下同）500萬元支票（下稱系爭支票）交付被上訴人廖維崇（以下逕稱廖維崇）兌現，且配合廖維崇隱瞞交易上重要之點，有違受任人之忠誠義務及善良管理人注意義務，而先位依民法第544條規定請求信義房屋公司負損害賠償責任，於本院並主張信義房屋公司之受僱人汪智凱向上訴人收取斡旋金時未明確告知有內政部版「要約書」及系爭定型化「買賣斡旋金契約」（下稱系爭斡旋金契約）可供選擇，及內政部版「要約書」與系爭斡旋金契約之區別及替代關係，有公平交易法第24條規定之欺罔行為，得依公平交易法第31、32條規定請求損害賠償，追加依公平交易法第24、31、32條規定請求信義房屋公司負損害賠償責任云云，核其前後主張之基礎事實均係信義房屋公司有違其法定義務，而應對其負損害賠償責任，則其所追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，以避免重複審理，進而統一解決紛爭，足認其請求之基礎事實同一，且許其追加亦不甚礙信義房屋公司之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭說明，應予准許。
三、上訴人於原審先位主張系爭買賣契約未成立，廖維崇卻受領500萬元，為不當得利，而依民法第179條規定請求廖維崇返還不當利益，於本院復主張依消費者保護法第17條第2項規定，系爭斡旋金契約有關買賣標的物之約定為無效，上訴人基於系爭斡旋金契約所為之要約因買賣標的物未確定而無效，廖維崇對無效之要約所為之承諾，不足使買賣契約成立，則廖維崇收取之斡旋金即係不當得利，應返還上訴人云云。
查上訴人該主張並未追加或變更訴訟標的，僅就廖維崇不當得利，補充事實上及法律上之陳述，自非屬訴之變更或追加，且該主張亦僅係對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，依民事訴訟法第447條第1項第3款規定，亦得於第二審提出。
乙、實體部分：
一、上訴人聲明及陳述：
（一）上訴人起訴主張：被上訴人信義房屋公司之業務代表汪智凱於民國（下同）97年5月1日上午至上訴人居所處，仲介銷售廖維崇所有坐落臺北市○○區○○街○巷○○號房屋及其坐落土地（土地為臺北市○○區○○段一小段116、116-1地號，簡稱系爭土地，房屋及土地合稱系爭房地），廖維崇開價1億9,000萬元，上訴人認廖維崇開價過高，遂與信義房屋公司簽立由其提供之定型化系爭斡旋金契約，契約主要內容為上訴人委託信義房屋公司向廖維崇對系爭房地出價1億7,800萬元，有效期限至97年5月5日18時止，上訴人並交付信義房屋公司系爭支票作為斡旋金之用。廖維崇逾97年5月5日18時未有音信，上訴人乃認定廖維崇不願依該價格出售，惟廖維崇竟於97年5月20日以存證信函通知上訴人願以1億7,800萬元出售系爭房地。然系爭斡旋金契約書為一式三份，上訴人共簽立一式三份，依交易公平合理原則，廖維崇亦應簽立一式三份方符合約精神。上訴人所持之系爭斡旋金契約書上無廖維崇簽章，系爭房地買賣契約自始未生效力。且系爭斡旋金契約之有效期間已經屆至，廖維崇於系爭斡旋金契約有效期日前未告知上訴人其已承諾，依民法第158條規定，上訴人之要約業已失效，不得拘束上訴人。信義房屋公司未依契約約定，違背上訴人之意思，將系爭支票交付廖維崇兌現，自應依民法第544條規定對上訴人負損害賠償責任。又廖維崇無法律上原因而受領系爭支票，為不當得利，亦應負返還該款項之責。廖維崇雖於97年5月29日以存證信函通知上訴人，系爭房地於日前曾與他建設公司簽有合建契約，但因條件成就而消滅。惟廖維崇於出售系爭房地時，故意隱瞞與訴外人振聲建設股份有限公司（下稱振聲公司）簽定合建契約，約定以系爭房地與鄰地合併興建及與鄰地所有權人台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）談判回饋不成等重要之點，使上訴人誤以為系爭房地確實能與台電公司之土地合併興建，而同意提出要約。有關系爭土地曾否與建設公司簽訂合建契約、合建範圍、條件如何、能否與台電公司合併興建、台電公司有無異議等，均係本件交易上重要之點，就系爭土地之性質、用途與價值之誤認應視為意思表示之錯誤，上訴人若知廖維崇曾與振聲公司簽訂合建契約、振聲公司曾代表廖維崇與台電公司接洽、台電公司曾要求應回饋增加之建物面積及經廖維崇拒絕等情，即不致簽署系爭斡旋金契約。信義房屋公司明知前情，竟配合廖維崇隱瞞，自有違反受任人應有之忠誠義務及善良管理人之注意義務。本件違約金亦屬過高，應酌減之。爰依委任及不當得利之法律關係，先位請求：㈠廖維崇應給付上訴人500萬元，及自97年7月23日起至清償日止，按年息6％計算之利息。㈡信義房屋公司應給付上訴人500萬元，及自97年7月23日起至清償日止，按年息6％計算之利息。㈢廖維崇或信義房屋公司其中一方給付上訴人500萬元後，另一方免除給付義務。倘認先位請求無理由，因上訴人已於98年4月10日以士林郵局第93號存證信函向廖維崇聲明撤銷因不知前述重要情事而誤向廖維崇所為承買之要約，另依民法第113條及第114條規定回復原狀之法律關係，備位請求廖維崇返還上訴人已給付之斡旋金500萬元，及自97年7月23日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
（二）原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，除援用在原審之主張外，另主張：信義房屋公司營業員汪智凱向上訴人收取斡旋金時未明確告知有內政部版「要約書」及系爭定型化「買賣斡旋金契約」可供選擇，暨內政部版「要約書」與系爭斡旋金契約之區別及替代關係，有公平交易法第24條規定之欺罔行為，追加依公平交易法第24、31、32條規定作為對信義房屋公司先位請求損害賠償之請求權基礎。又汪智凱於97年5月1日未依法提供經不動產經紀人簽章及委託人簽認之不動產說明書、標的物現況說明書，有違消費者保護法第17條第1項規定所授權訂立之「要約書定型化契約應記載及不得記載事項」，依消費者保護法第17條第2項規定，系爭斡旋金契約有關買賣標的物之約定即屬無效，上訴人基於系爭斡旋金契約所為之要約，即因買賣標的物未確定而無效，則廖維崇對無效要約所為之承諾，不足使買賣契約成立。縱經承諾且有效，亦僅預約性質。系爭斡旋金並未轉為定金，安信建築經理股份有限公司（下稱安信公司）亦未與兩造簽訂任何契約，亦非為兩造保管定金，無權出款予廖維崇，信義房屋公司及安信公司均未依「代辦履約保證委任契約書」第8條約定之程序辦理，私下逕行撥付500萬元予廖維崇，自非合法云云。
（三）上訴聲明：㈠先位之訴：⒈原判決廢棄。⒉廖維崇應給付上訴人500萬元，及自97年7月23日起至清償日止，按年息6％計算之利息。⒊信義房屋公司應給付上訴人500萬元，及自97年7月23日起至清償日止，按年息6％計算之利息。
⒋廖維崇或信義房屋公司其中一方給付上訴人500萬元後，另一方免除給付義務。⒌願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位之訴：⒈原判決廢棄。⒉廖維崇應給付上訴人500萬元，及自97年7月23日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人廖維崇則辯以：伊已於系爭斡旋金契約時限內即97年5月5日12時簽名，與上訴人間之買賣契約即合法成立生效，依系爭斡旋金契約第2條及第3條約定，上訴人所交付之斡旋金並充為定金。又依系爭斡旋金契約書左側所示，該契約一式三份，伊於97年5月5日12時所簽名者為信義房屋公司之白色聯及賣方之綠色聯，由上訴人收執之紅色聯在上訴人拒不履約之情形下，伊自無從於該紅色聯之買賣斡旋金契約書簽名，然此均無礙系爭房地買賣契約之合法成立生效，及斡旋金已充為系爭房地定金之事實。又伊於97年5月5日12時在系爭斡旋金契約書簽名後，信義房屋公司即通知上訴人此一事實，並促請上訴人出面履約，然上訴人卻拒不出面履約，信義房屋公司於97年5月9日發函通知上訴人簽約，上訴人仍不出面，伊復於97年5月20日及23日發函請求上訴人履約，並於5月23日之存證信函中向上訴人表達如不履約，除解除買賣契約外，並將沒收上訴人已付之定金，嗣上訴人突提及伊與振聲公司間之合建契約乙事，伊始於97年5月29日向上訴人發函澄清，並請上訴人洽商後續處理事宜，因上訴人未善意回應，遂於97年6月6日以臺北長安郵局第1570號存證信函，向上訴人表示解除買賣契約及沒收上訴人已付定金，是伊解除契約並沒收定金，自屬有法律上原因，而無庸返還上訴人。又買賣契約成立後，上訴人即可預見嗣後之存入票款行為，通知上訴人並非買賣契約成立要件，亦無須待上訴人同意始能存入票款。又汪智凱之證言並無偏頗，應足採信。
而振聲公司之回函不實在，內容亦與本案無關，並不足採。
至於合建契約乙事非屬伊與信義房屋公司之告知義務範圍，且上訴人所稱之合建利益云云，為其購買系爭房地之動機，復未明載於買賣斡旋金契約中，自非本件交易上重要之點，上訴人以其動機錯誤主張撤銷購買系爭房地之要約意思表示，當屬無據。況上訴人購買系爭房地後仍可與台電公司或其他鄰地洽談合建並享有獎勵容積，亦非完全無合建之可能性，上訴人無何動機錯誤可言，是上訴人備位之請求即屬無據。另上訴人交付之斡旋金性質上非屬違約金，自無過高問題等語。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被上訴人信義房屋公司則辯以：廖維崇委託伊銷售系爭房地，經伊完成產權調查並製作不動產說明書後，即於房屋市場銷售，適上訴人有承購之意，並於97年5月1日12時簽立系爭斡旋金契約，表示願以總價1億7,800萬元承買系爭房地。系爭斡旋金契約書、買賣要約書、契約審閱書三者係相連在一起，一式三份，系爭斡旋金契約書與買賣要約書確有提供給上訴人審閱。廖維崇則於97年5月5日中午簽名表示願以該價格出售，故系爭房地之買賣契約即告成立。至於伊有無通知上訴人，並非系爭買賣契約成立或生效要件。況系爭房地買賣契約成立後，伊之承辦人汪智凱即至上訴人任職董事長之建設公司告知此事，並獲上訴人同意於當日將上訴人交付之斡旋金即系爭支票存入玉山銀行交換兌現。因該斡旋金之金額很高，依一般常理，如未斡旋成功，上訴人應會立刻要求返還，且系爭支票當日即存入銀行，並於隔日兌現，由上訴人之支存帳戶轉入500萬元進入履約保證專戶，倘上訴人完全不知斡旋結果，豈會未發現帳戶內已被兌現500萬元，上訴人否認知情顯屬不實。嗣汪智凱要求上訴人出面辦理簽約程序，竟遭上訴人以鄰地必須共同出售等理由拒絕進行簽約程序。惟系爭斡旋金契約之目的在於載明買方承買之斡旋條件，以及賣方決定是否同意出售時之簽收文件，為使買方於交付斡旋金時有所憑證，故設計為一式三份，買方所持之紅色聯，由買方交付斡旋金後，自存為憑，再由仲介公司人員持白色聯與綠色聯，向賣方進行斡旋行為，倘賣方同意出售，僅須於白色聯簽名為證，買賣契約即因雙方意思表示一致而成立，此觀系爭契約第3條約定即明，無須於各份相同之契約書上逐一簽認，此為交易現況實務，更是買賣契約因雙方意思表示一致即為成立法理之當然解釋，上訴人稱賣方應於三份文件上簽認云云，實不足取。伊與上訴人簽訂之系爭斡旋金契約合法有效，並無違反內政部、消費者保護法、公平交易法之規定。又汪智凱所為證言完整詳細，並與證據相符，上訴人僅以汪智凱為信義房屋公司之營業員即謂其證言必有虛偽偏頗，顯屬速斷。上訴人買受系爭房地之目的僅屬動機，系爭土地曾否與建設公司簽訂合建契約、合建範圍如何、合建條件如何、能否與台電公司合併興建、台電公司有無異議等，均非本件交易上重要之點，上訴人以動機錯誤為由主張撤銷購買要約之意思表示，於法無據。況上訴人購買系爭房地後仍可與台電公司或其他鄰地洽談合建並享有獎勵容積，非完全無合建之可能性，則上訴人亦無何動機錯誤可言等語。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
（一）上訴人曾於97年5月1日12時許，與信義房屋公司成立居間及委任契約，並簽立一式三份（有白、綠、紅色3聯）之系爭斡旋金契約（見原審卷第11-12頁），授權信義房屋公司代表上訴人就廖維崇所有系爭房地之買賣，對廖維崇提出以總價1億7,800萬元買入之要約，同時交付信義房屋公司系爭支票一紙作為斡旋金，並約定契約有效期間至97年5月5日18時止，系爭斡旋金契約書紅色聯由上訴人收執，系爭斡旋金契約書白色聯由信義房屋公司收執。
（二）信義房屋公司有將上訴人所交付充作斡旋金之系爭支票出示予廖維崇，並由廖維崇在系爭斡旋金契約書綠色聯之賣方欄簽名，其上記載之簽署時間為97年5月5日12時（見原審卷第49-50頁，惟上訴人主張時間係事後填入，詳後述），且系爭支票業經受款人於97年5月5日當日兌領取得該筆款項，而受款人係基於履約保證人代為保管該筆票款，嗣後並於97年7月23日將該筆票款交付廖維崇。
（三）信義房屋公司曾於97年5月9日以函文催請上訴人與廖維崇至該公司處所簽立買賣契約（見原審卷第51頁）。廖維崇亦曾先後於97年5月20日、23日、29日以存證信函催請上訴人履約，否則將解約並沒收已收之定金（見原審卷第13-14頁、第52-54頁及第15-16頁）。嗣廖維崇於97年6月6日以存證信函對上訴人為解約及沒收定金之意思表示，並於同年月9日送達上訴人（見原審卷第55-57頁）。
（四）廖維崇在簽立系爭房地買賣契約前，曾就系爭房地與振聲公司簽立合建契約。
（五）上訴人於98年4月10日以士林郵局第93號存證信函（見原審卷第127-128頁）向廖維崇聲明撤銷因不知前述重要情事之錯誤而向廖維崇所為承買之要約，並請求廖維崇依民法第113條及第114條規定回復原狀，同意上訴人取回已給付之斡旋金500萬元。
五、先位之訴部分，兩造爭點及本院判斷：上訴人主張其與信義房屋公司所訂之系爭斡旋金契約因違反內政部對要約書之規定，且在未獲提示不動產說明書之情形下，有違規定而無效；系爭斡旋金契約買賣標的記載錯誤及重要事項未約定，意思表示不能謂為確定而不能認為有效；廖維崇之承諾未在期限內到達，其與廖維崇間就系爭房地之買賣契約自始並未成立，縱已成立，亦僅屬預約，本約尚未成立；系爭斡旋金並未轉為定金，信義房屋公司竟未依規定，指示安信公司將系爭支票票款交付廖維崇，又配合廖維崇隱瞞曾與振聲建設公司簽有合建契約及與台電公司談判合併興建不成等事實，違反受任人應有之忠誠義務及善良管理人之注意義務，及違反公平交易法第24條規定而有欺罔行為，應負賠償之責，廖維崇則受有不當得利等情，均為被上訴人所否認，並分別以前開情詞置辯，是先位之訴部分之爭點厥為：
⒈上訴人就系爭斡旋金契約所為之要約是否有效？⒉上訴人與廖維崇間就系爭房地之買賣契約是否成立？是否
僅屬預約？⒊廖維崇是否不當得利？⒋信義房屋公司是否違反受任人應有之忠誠義務及善良管理
人之注意義務？⒌信義房屋公司是否有違反公平交易法第24條規定之欺罔行
為，應負賠償之責？茲析述如下：
（一）系爭斡旋金契約所為之要約是否有效？㈠上訴人主張：依內政部版「要約書」所規定之不得記載事
項：「不得約定在契約成立前，受託人得向消費者收取斡旋金、訂金或其他任何名目之費用」。系爭定型化斡旋金契約第3條約定：「本契約經賣方簽（章）同意買方承購條件時，信義房屋即得全權代理買方將斡旋金充為定金交付予賣方，此契約即自動視為定金收據，買方絕無異議」，違反內政部版對「要約書」之規定，並違反民法第574條及消費者保護法第17條之規定，應屬無效，上訴人基於系爭斡旋金契約所為之要約既無效，則廖維崇對無效要約所為之承諾，不足使買賣契約成立云云。經查：
⒈上訴人與信義房屋公司簽訂系爭斡旋金契約時，包括系爭
斡旋金契約書在內之有關書面文件原為一式三份（亦可稱為一式三聯，或稱一式三大張）。所謂一式者，係指審閱說明、買賣斡旋金契約、買賣要約書三者（三頁），依序相連在一起而成為一式（三者均為A4之紙張，大小與本判決正本相同，三頁相連在一起而成為一大張），該一式中之第一頁（即該一大張中之第一部分）為審閱說明、第二頁為買賣斡旋金契約、第三頁為買賣要約書，只有第一頁、第二頁之間有虛線，故第一、二頁可以輕易撕開，第二頁與第三頁之間沒有虛線，必須裁剪才可分開。所謂三份者，係指該第一、二、三頁相連在一起之所謂一式，共有三份（三聯、三大張），第一份白色紙張是由仲介業者信義房屋公司收執，第二份綠色紙張是賣方收執，第三份紅色紙張是買方留存。以上各情業據信義房屋公司於本院100年1月18日言詞辯論程序中，提出信義房屋公司印製之新版定型化審閱說明、買賣斡旋金契約、買賣要約書三者相連在一起之空白例稿樣本，並說明綦詳，經本院當庭勘驗屬實（原件勘驗後當場發還信義房屋公司，影本如信義房屋公司99年8月18日言詞辯論二狀所提出之被上證B者，附本院卷二第60至62頁）。另信義房屋公司、廖維崇於本院99年10月5日、100年1月18日言詞辯論程序中，均提出信義房屋公司收執之白色聯原件、廖維崇收執之綠色聯原件（均包括審閱說明、買賣斡旋金契約、買賣要約書），經當庭勘驗屬實（原件勘驗後發還），並提出影本附本院卷二第78頁、第85頁為據。
⒉第一頁審閱說明第二條明文記載：「二、請注意：買方得
就斡旋金契約或要約書任選一種。為保障買方您的權益，並防杜日後滋生糾紛，本公司依據行政院公平交易委員會決議，確實提供斡旋金契約與要約書二種文件及方式供您參考，買方可自由選擇簽署其一，請勾選所選擇簽署的文件:」其下則列出該二種選擇，其一為：「□斡旋金契約，主要內容包括：⒈載明買方提出斡旋要約的主要內容，由本公司轉達給賣方。斡旋期間內本公司不得接受其他斡旋或要約。⒉買方如係選擇簽訂斡旋金契約即須交付本公司斡旋金，當賣方承諾時，斡旋金轉為定金，由本公司代為轉交予賣方簽收，買賣本約生效。⒊………。」另一為：「□要約書，主要內容包括：⒈載明買方提出要約的主要內容，由本公司轉達給賣方。要約期間內本公司不得接受其他要約或斡旋。⒉買方如果選擇簽訂要約書即不須支付本公司斡旋金，在要約條件尚未經賣方承諾之前，無須支付其他任何款項。⒊………」。經查：兩造所執有之審閱說明，其上均勾選「斡旋金契約」，可證上訴人與信義房屋公司簽訂者為斡旋金契約，並非要約書，有被上訴人信義房屋公司、廖維崇分別提出由其收執之該一式三聯中之白色聯、綠色聯原件（包括審閱說明、買賣斡旋金契約、買賣要約書）供勘驗，並提出影本附本院卷為據，已如前述。核與上訴人所提出之買賣斡旋金契約、審閱說明影本相符（附原審卷第11、12頁）。上訴人雖辯稱：是汪智凱擅自勾選，非上訴人所勾選云云，然上訴人並非文盲，該審閱說明復經其閱覽，縱係汪智凱勾選，亦係經上訴人之同意而代為，既經同意在先，豈可事後反悔卸責？⒊上開「買賣斡旋金契約」與「買賣要約書」，兩者之契約
類型、內容、規範，並不相同。上訴人若選擇簽署「買賣要約書」，則信義房屋公司依約定不得收取上訴人之斡旋金，否則即違反規定。茲上訴人既選擇簽署「買賣斡旋金契約」，則信義房屋公司依約收取上訴人之斡旋金，並不違反規定。因此，上訴人以內政部公布之「要約書定型化契約應記載及不得記載事項」，來審酌並質疑本件「買賣斡旋金契約」之內容未依「要約書」之範本制定，其基於錯誤之事實認知及契約類型界定之違誤，顯將兩種不同之契約類型混為一談，自有誤解。
⒋所謂「斡旋金」，依公平交易委員會之說明，乃指:「購
屋人交付一定金錢予不動產經紀業者，委其代為向賣方協議交易。」（見本院卷二第55頁，公平交易委員會對於不動產經紀業之規範說明），此為不動產買賣常見之交易模式，並非法令所不允許，此可由內政部所頒定之定型化契約包括斡旋金契約之類型，及公平交易委員會上開之規範說明可按，此亦無違民法第574條之「居間人就其媒介所成立之契約，無為當事人給付或受給付之權。」之規定。蓋依民法第574條立法理由:「按居間人任務，僅以報告訂約之機會或為媒介而止。至於當事人間如因契約而有所給付，或有所受領時，均須由各當事人自己為之，居間人無為當事人代為給付或受領給付之權也，故設本條以明示其旨。」考其立法之目的僅在界定居間人之權利義務關係，法條及立法意旨中並無規範若當事人委託或授權居間人給付或受給付者，其給付或收受給付亦當然無效，由是，當事人仍得以授權之方式使得居間人取得代收或代付之權。查系爭斡旋金契約第3條已約明：「本契約經賣方簽（章）同意買方承購條件時，信義房屋即得全權代理買方將斡旋金充為定金交付予賣方，此契約即自動視為定金收據，買方絕無異議。」審閱說明並已記明：「⒉買方如係選擇簽訂斡旋金契約即須交付本公司斡旋金，當賣方承諾時，斡旋金轉為定金，由本公司代為轉交予賣方簽收，買賣本約生效。」均有上訴人提出之斡旋金契約、審閱說明影本附原審卷可稽。上訴人既授權信義房屋公司代理其前往與廖維崇協議交易，並於廖維崇承諾出賣時，「全權代理上訴人」將斡旋金充為定金交付予廖維崇，顯然除了居間契約外，另外委任信義房屋公司處理事務，此為兩造所不爭（見兩造不爭執事項一），上訴人既授予信義房屋公司以代理權，使信義房屋公司完成上訴人與廖維崇間之系爭房地買賣合意，及有為當事人（上訴人）給付之權限，此並不違反強制或禁止規定，本諸契約自由原則，應屬有效。茲上訴人竟以信義房屋公司收受斡旋金，並於廖維崇承諾出售時，將之轉為定金，即當然違背民法第574條之規定而當然無效云云為辯，核非可採。是以，上訴人既簽署「買賣斡旋金契約」，信義房屋公司依契約規定收取上訴人之斡旋金，並無違反內政部版對「要約書」之規定，亦無違反民法第574條及消費者保護法第17條之規定。
㈡上訴人主張：內政部於92年6月26日依據消費者保護法第1
7條第1項之授權所頒布「不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項」第6條第4項規定，及「要約書定型化契約應記載及不得記載事項」（即內政部版「要約書」），仲介業者向買方解說時，應提供經不動產經紀人簽章及委託人簽認之不動產說明書，乃屬確定。仲介業者如未提供經不動產經紀人簽章及委託人簽認之不動產說明書，縱使已使消費者簽訂斡旋金契約或內政部版「要約書」，依消費者保護法第17條第2項規定，該買方所簽訂之斡旋金契約或內政部版「要約書」仍屬無效云云。惟為被上訴人等所否認。經查：內政部版「要約書」固有如上之規定，惟兩造所簽訂者為買賣斡旋金契約，非買賣要約書，上訴人將內政部版「要約書」應記載及不得記載事項之規定，套用於本件買賣斡旋金契約上，是否適宜，已非無疑。況依系爭斡旋金契約上確已註明：「業已提供不動產說明書、標的物現況說明書等資料予買方充分詳閱。」白紙黑字，上訴人豈能空言否認？系爭斡旋金契約上既已記載之，即無上訴人所指應記載而不記載情事。退而言之，信義房屋公司若未提供不動產說明書，依上述「不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項」第6條（受託人之義務）第4項規定，其效果為「受託人與其經紀人員應連帶負一切法律責任；其因而生損害於委託人者，受託人應負損害賠償責任。」並非契約當然無效。被上訴人既未違反消費者保護法第17條第2項之規定，系爭斡旋金契約並非無效，上訴人前開主張不足採信。
㈢上訴人復主張：系爭斡旋金契約雖有買賣標的物及價金之
記載，但買賣標的物僅及於房屋（臺北市○○區○○街○巷○○號，總面積465.09平方公尺，包括主建物約12.43坪、附屬建物約0坪、公共設施約0坪），姑不論系爭斡旋金契約有關主建物、附屬建物及公共設施面積之記載均嚴重錯誤，惟買賣標的物根本未及於基地。又系爭斡旋金契約並未約定重要事項，如分期價金之具體支付方法、是否全部以現金支付予賣方、是否代付賣方應支付之增值稅、是否代償買賣標的物上之抵押債權等等。故依系爭斡旋金契約所為之要約，其意思表示尚不能謂為確定，不能認為有效云云。惟查：
⒈系爭斡旋金契約首段已載明信義房屋公司所仲介買賣者為
系爭臺北市○○區○○街○巷○○號房屋，總面積465.09 平方公尺，及其土地持分，有上訴人所提出之系爭斡金契約為憑，既約定該房屋所坐落之土地，則本件買賣契約之標的物乃房屋與土地，並非僅及於房屋，何況上訴人一再主張其所以要購買系爭房地是因為能與鄰地合建，既然要合建，當然要買系爭土地才能與鄰地合建，故上訴人主張系爭斡旋金契約所定之買賣標的不及系爭土地云云，自非可採。
⒉上訴人又主張系爭斡旋金契約並未約定重要事項，如分期
價金之具體支付方法、是否全部以現金支付予賣方、是否代付賣方應支付之增值稅、是否代償買賣標的物上之抵押債權等，故依系爭斡旋金契約所為之要約，其意思表示尚不能謂為確定，不能認為有效云云。然系爭斡旋金契約已就系爭房地之買賣契約必要之點即系爭房地之坐落位置、面積及價金之總金額及各次分期付款之金額等，均於系爭斡旋金契約上載明，上訴人要約之意思表示至為清晰明確。至於上訴人所指之價金具體支付方法等細節，則可由契約當事人再行商議訂定，究不能因各該細節項目未於系爭斡旋金契約中詳為約定，即謂上訴人之要約意思表示尚未確定。
㈣綜上，上訴人主張系爭斡旋金契約所為之要約係無效，則
廖維崇對無效要約所為之承諾，不足使買賣契約成立云云，即無可採。
（二）上訴人與廖維崇間就系爭房地之買賣契約是否成立？㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契
約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第153條定有明文。又系爭房地買賣契約必要之點無非系爭房地之坐落位置、面積及價金。
㈡上訴人主張：廖維崇並非在上訴人要約之有效期間自97年
5月1日起，至97年5月5日18時為止之期間內，在買賣斡旋金契約書白、綠二聯上簽署同意出售系爭不動產，系爭房地買賣契約自始並未成立云云。惟查：
⒈上訴人於97年5月1日12時許，與信義房屋公司成立居間及
委任契約，授權信義房屋公司代理上訴人就廖維崇所有系爭房地之仲介及買賣事宜，對廖維崇提出以總價1億7,800萬元買受之要約，同時交付信義房屋公司系爭支票一紙作為斡旋金，並約定契約有效期間至97年5月5日18時等情，有上訴人提出之系爭斡旋金契約書買方紅色收執聯、廖維崇提出之綠色收執聯、信義房屋公司提出之白色收執聯影本在卷可憑，且為兩造所不爭執，堪信為真實。應認上訴人就系爭房地之買賣已提出要約，並就買賣契約必要之點即系爭房地之坐落位置、面積及價金，已於系爭斡旋金契約上載明。出賣人廖維崇確於約定契約有效期間屆滿前，在白色及綠色之系爭斡旋金契約書上簽名，並記載簽署時間為「民國97年5月5日12：00時」，有上開信義房屋公司及廖維崇提出之系爭斡旋金契約書原本及影本可稽（原本於當庭勘驗後發還，另有影本則附卷為憑，業如前述），廖維崇既於期限屆滿之前承諾出賣，系爭房地買賣契約即屬成立。上訴人主張廖維崇未於97年5月5日18時以前為承諾，廖維崇簽署之時間係事後倒填云云，不但為信義房屋公司、廖維崇所否認，且與證據資料不符，上訴人憑空揣測，尚非可採。況且，廖維崇確實於97年5月5日12時在系爭契約上簽名承諾，業據汪智凱證述屬實。又依上訴人陳述及其提出之東京都保全公司訪客登記簿（原本於99 年4月12日當庭勘驗後發還上訴人，影本附本院卷一第107 至124頁）之記載，汪智凱於97年5月5日當天下午12時37 分、2時35分兩度進入臺北市○○○路○段○○○號，即上訴人擔任董事長之國礎建設股份有限公司（簡稱國礎公司）所在之大樓。汪智凱於原審及本院亦證稱係因廖維崇已於當天中午在系爭斡旋金契約上簽名承諾，故立刻去國礎公司欲向上訴人報告其事等語。若非廖維崇確實於97年5月5日12時簽名承諾，上訴人與廖維崇間之系爭房地買賣契約已經成立，汪智凱何須匆忙趕去國礎公司欲向上訴人報告其事？⒉上訴人雖主張：系爭斡旋金契約第3條約定賣方之同意必
須在系爭斡旋金契約上簽章始生效力，故賣方亦必須在一式三份（聯）之每份斡旋金契約書上簽章，上訴人所持之紅色聯系爭斡旋金契約書上並無廖維崇之簽章，系爭房地之買賣契約自始未生效力云云。然查系爭斡旋金契約右側與買賣要約書銜接之空白處，記載：「本契據乙式三份：白色聯繳回信義房屋總公司，綠色聯由賣方收執，紅色聯由買方留存」，由是可知，上訴人於簽立系爭斡旋金契約後，即將其應留存之紅色聯取走，而由汪智凱攜其餘二聯續與廖維崇溝通，俟廖維崇承諾並在該白色、綠色二聯上簽名後，再由廖維崇取走應由賣方收執之綠色聯，所餘白色聯則由汪智凱繳回信義房屋公司總公司。系爭斡旋金契約紅色聯既由上訴人留存，而毋庸帶到賣方處所供廖維崇簽名，則上訴人所留存之紅色聯上並無廖維崇之簽名，自屬當然。又系爭斡旋金契約第3條約定：「本契約經賣方簽（章）同意買方承購條件時，信義房屋即得全權代理買方將斡旋金充為定金交付予賣方，此契約即自動視為定金收據，買方絕無異議。」並非約定賣方須在三份斡旋金契約上均予簽名，正因為三聯之內容完全相同，賣方只須於任一聯上簽認即生效力，無須於各份相同之契約逐一簽認，乃交易現況實務，更是買賣雙方意思表示一致，契約即為成立之法理所當然。是以上訴人主張廖維崇未在上訴人持有之系爭斡旋金契約紅色聯上簽名，系爭房地之買賣契約自始未生效力，尚非的論。
⒊綜上，廖維崇既於97年5月5日12時表示同意出賣系爭房地
，並在系爭斡旋金契約上簽名為據，則上訴人與廖維崇就系爭房地買賣契約必要之點，既已意思一致，依上揭規定及說明，買賣契約業已成立並生效。上訴人主張廖維崇之承諾未於97年5月5日18時前告知上訴人，上訴人與廖維崇間就系爭房地之買賣契約尚未成立，即無可採。
㈢上訴人復主張：審閱說明中之斡旋金契約主要內容約定：
「當賣方承諾時，斡旋金轉為定金，由本公司代為轉交予賣方簽收，買賣本約生效」。換言之，買賣斡旋金契約僅係上訴人與信義房屋公司間之委任契約，必須受任人信義房屋公司於賣方即廖維崇在買賣斡旋金契約書上簽字，並由信義房屋公司依約定同時交付斡旋金予賣方，且於有效期間內通知買方後，買賣本約才生效。信義房屋公司係在97年5月23日始將斡旋金交付賣方，其時間在約定之有效期間97年5月5日18時之後，上訴人與賣方廖維崇之間自始未成立買賣契約云云。惟查：
⒈系爭審閱說明固約定：「當賣方承諾時，斡旋金轉為定金
，由本公司代為轉交予賣方簽收，買賣本約生效」。上訴人據此主張信義房屋公司並未於約定時間內將斡旋金交付廖維崇云云。然系爭斡旋金契約第3條已約明：「本契約經賣方簽（章）同意買方承購條件時，信義房屋即得全權代理買方將斡旋金充為定金交付予賣方，此契約即自動視為定金收據，買方絕無異議。」系爭斡旋金契約賣方簽章欄則有三種情形可供賣方勾選：「□賣方同意出售，並已收訖買方支付之定金。□賣方同意出售，並將定金暫存於信義房屋。□賣方不同意出售，斡旋金由承辦人無息返還予買方。」廖維崇除在系爭斡旋金契約賣方簽章欄「□賣方同意出售，並將定金暫存於信義房屋。」項目上打「ˇ」之外，並於最末一行簽名及記載簽署時間：「民國97年5月5日12：00時」，可見廖維崇確已於該時間，同意以上訴人所開立之條件出售系爭房地，並簽名確認，暨同意本件斡旋金500萬元之系爭支票暫存於信義房屋公司處。又因系爭斡旋金契約第肆條已約明，信義房屋公司為方便日後辦理履約保證，故先將款項存入安信公司在特約銀行所開立之履約保證專戶中。上訴人亦同意並知悉此一條件，故簽發以安信建經公司為受款人，禁止背書轉讓之面額500萬元系爭支票，有該支票影本附原審卷第112頁可稽。上訴人雖主張信義房屋公司必須交付系爭斡旋金支票予賣方廖維崇契約始生效，信義房屋公司既未將斡旋金現實交付廖維崇簽收，買賣契約亦未生效云云。然該斡旋金支票為禁止背書轉讓，其受款人並非廖維崇，廖維崇收受後亦無從提示，若如上訴人所主張，本件買賣契約豈非永無生效之日？⒉上訴人雖指信義房屋公司係在98年5月23日始將斡旋金交
付賣方廖維崇云云，然為信義房屋公司及廖維崇所否認，且查廖維崇確在系爭斡旋金契約賣方簽章欄「□賣方同意出售，並將定金暫存於信義房屋。」項目上打「ˇ」之外，並於最末一行簽名及記載簽署時間：「民國97年5月5日
12：00時」，已如前述，事證俱在，不容上訴人任意否認。又上訴人雖主張安信公司無權收受系爭斡旋金，亦無權將款項交付予信義房屋公司及廖維崇，並請求向安信公司函詢。經安信公司以99年7月13日99安信法字第56號函復本院稱：「（二）復查，該件買賣過程，係因祝文定君（即買方）為承買廖維崇君（即賣方）所有座落台北市○○區○○街○巷○○號之房地緣故，因雙方價位尚未一致，故由祝君以新台幣一億七千八百萬要約出價，並簽立買賣斡旋金契約（詳參附件一）委由信義房屋仲介公司代為斡旋，並提出面額新台幣伍佰萬元整之支票乙紙（附件二），之後經信義房屋斡旋，經廖君於97年5月5日於該契約簽署同意出售，並指示將定金暫存信義房屋，且因該張票據抬頭指名予本公司，僅能由本公司代為託收交換，復按雙方於該買賣斡旋金契約第【肆】條已約定由本公司辨理『成屋履約保證』，是故信義房屋經紀人員汪智凱即於97年5月5日將前開支票交付本公司，惟因雙方斯時尚未簽立代辦履約保證契約書，故本公司於該張票據兌現後先行以掛帳方式，將該筆款項暫掛於履保專戶內，併予說明。」「
（三）1.末查，該案後因發生爭議，致使買賣流程未實際進行，買賣雙方均寄發存證信函通知催告解除契約之意，惟經本公司徵詢信義房屋公司意見後，初步認定係買方違約，且買方於97年6月11日寄發存證信函表示請求本公司靜待司法判決，惟遲至7月下旬，均未見祝君有何循司法程序之作為，是為免該定金歸屬持續陷入不確定狀態，故本公司於97年7月23日將該筆定金款項撥付予廖君沒收，並以台北長安郵局第1923號存證信函通知於廖君、祝君、信義房屋三方（詳參附件四）。2.又該筆定金款項全數撥付予廖君沒收（詳參附件五、六、七），係依據雙方簽立之買賣斡旋金契約第【伍】條前段約定：『違約賠償：買賣契約成立後，因可歸賣買方事由致契約遭解除者，已付全部價金任由賣方沒收，買方不得請求返還』而為該等撥付，惟該等撥付行為，並無司法認定性質，亦對雙方實體權利義務無影響，如一方對之有所不服，事後仍可循司法程序確認向他方請求，併予說明。」有該函文附本院卷二第7至9頁可憑。依該函所載，廖維崇於97年5月5日簽署系爭斡旋金契約同意出售系爭房地後，汪智凱即於同日將系爭支票交付安信公司，該公司則將之暫掛於履約保證專戶內。迨因上訴人違約，始於97年7月23日將該筆定金款項撥付予廖維崇。是上訴人主張信義房屋公司係在98年5月23日始將斡旋金交付賣方廖維崇云云，顯然有所誤解。其主張廖維崇簽章同意出售之時間係在約定之有效期間97年5月5日18時之後，上訴人與廖維崇之間自始未成立買賣契約云云，尤非可採。
⒊系爭斡旋金契約既約明「信義房屋得全權代理買方將斡旋
金充為定金交付予賣方。」、「賣方同意出售，並將定金暫存於信義房屋。」因此，本件斡旋金500萬元，已因被上訴人廖維崇之同意出售而轉為買賣定金，並由廖維崇同意暫存於信義房屋公司，而信義房屋為方便日後辦理履約保證，故先將款項存入安信公司所開設立之履約保證專戶中，上訴人亦同意並知悉此一條件，故方簽發以安信公司為受款人之禁止背書轉讓支票。從性質上而言，該500萬元斡旋金已轉為定金。嗣上訴人違約，廖維崇自得依系爭斡旋金契約第伍條之規定，要求信義房屋公司及受信義房屋委託之安信公司返還該保管之系爭支票，充為違約之損害賠償。上訴人一再主張並未委任安信公司，故安信公司應不得將斡旋金返還予廖維崇一節，顯然有所誤解。
㈣上訴人又主張：系爭斡旋金契約之買賣充其量僅屬預約性質，廖維崇焉能逕行主張沒收系爭斡旋金云云。經查：
如前所述，系爭房地買賣契約必要之點無非系爭房地之坐落位置、面積及價金，系爭斡旋金契約已就各該必要之點，甚至連總價金之金額及分期價金之條件及金額等，均明文訂定。另依本件與系爭斡旋金契約相連之審閱說明，關於系爭斡旋金契約主要內容第2點明載：「買方如係選擇簽訂斡旋金契約即須交付本公司斡旋金，當賣方承諾時，斡旋金轉為定金，由本公司代為轉交予賣方簽收，買賣本約生效。」更訂明係買賣本約，而非買賣預約，可見上訴人與廖維崇就系爭房地已成立買賣之本約，而非僅屬預約。上訴人雖舉最高法院61年台上字第964號判例「契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立。」以支持本件係預約之主張，然考諸該判例案例內容，係因該案之上訴人主張兩造訂有房地預定買賣契約，為買賣預約，契約第五條訂明「本預定買賣契約……」，最高法院乃指摘讓該案原審對於上訴人所為預約之主張，是否正當，未予審認，以此為理由之一，而將原判決廢棄發回。核與系爭斡旋金契約並未明訂係「預約」，且系爭斡旋金契約內容皆符合契約「本約」者，迥然有異，自難以此類彼而主張系爭房地買賣契約係預約。
㈤上訴人另主張：依民法第574條規定，居間人僅能居間媒
介，傳達買方或賣方之意思表示予他方，而不能代為意思表示或代為收受意思表示，是以，賣方同意買方依要約書所提買賣條件後，仍須在買方之要約書上親自簽章及記明承諾時間，並送達買方，意思表示始為合致，汪智凱既未將廖維崇親自簽認及註明承諾時間之系爭斡旋金契約送達予上訴人，意思表示尚未合致，且汪智凱係雙方代理云云。惟查：
⒈居間人僅能居間媒介，不能代為意思表示或代為收受意思
表示，就其媒介所成立之契約，無為當事人給付或受理給付之權，固為民法第574條所明定，惟信義房屋公司與上訴人就本件除成立居間之法律關係外，並成立委任關係，上訴人已授予信義房屋公司代理權，就系爭房地買賣得代為收受意思表示及代為給付充為定金之斡旋金，業於前揭
（一）㈠⒋詳為論述，上訴人指摘信義房屋公司違反民法第574條規定一節，並非可採。是以，廖維崇於向上訴人之代理人信義房屋公司為出賣之承諾時，基於代理之關係，其承諾之意思表示對上訴人亦發生效力，亦即系爭買賣契約於廖維崇承諾時，其與上訴人之意思表示即已合致而生效，本即無待通知上訴人本人，信義房屋公司有無將廖維崇之承諾告知上訴人，並非系爭房地買賣成立或生效要件，換言之，汪智凱雖未將廖維崇親自簽認及註明時間之系爭斡旋金契約送達上訴人，系爭房地買賣契約對上訴人仍生效力。
⒉證人汪智凱於原審98年6月26日準備程序中，就系爭房地
居間及買賣簽約之經過作證，其證稱略以：廖維崇有打電話委託其賣系爭房屋，原開價2億2,800萬元，其有放訊息出去，有一位王漢文介紹客戶要買，就約其於97年5月1日上午9時許到中山北路，其到場始知是國礎建設公司，當時有王漢文、祝董事長即上訴人、洪副董及劉執行長在場，上訴人就有出價，先從1億6,000萬元開始出價，因其認為差距過大，所以未收斡旋金，渠等討論後，就加到1億7,800萬元，且開了1張500萬元支票，要其說服廖維崇降價，渠等有強調如果成交要將票存入時要先為通知，其即去與廖維崇溝通，但廖維崇不同意，要求其去找國礎建設公司把價錢調高，其於當週之星期五晚上6時許，有與上訴人聯繫表示屋主希望可以賣到1億9,000萬元，要求上訴人給其在價格有些彈性，上訴人表示就是該1億7,800萬元價格，嗣於星期六、日，其又持續與廖維崇溝通，並於97年5月5日上午10時許去找廖維崇溝通，廖維崇於同日12時許答應要賣，並簽立斡旋金收據，該斡旋金即轉成定金，其為慎重起見，當場即帶著收據到國礎建設公司向上訴人報告該情，因上訴人在開會，其便在2樓門口等候，約至下午2時許，碰到洪副董出來，其即向洪副董表示已經成交而要把支票存進去，洪副董表示很好並叫其去存，其約於當日下午3時許至民生東路與龍江路口之玉山銀行將系爭支票存入。其隨即開始與國礎建設公司約簽約時間，一直沒有約到確定時間，其跑了很多次，後續聯絡都是洪副董，洪副董表示渠等要先瞭解一些事情後，才要約簽約時間，後來就沒有簽等語（見原審卷第136頁反面至第137頁）。上訴人雖指汪智凱所證與訪客登記簿所載不符。而國礎公司副董事長洪耀坤亦於本院證稱當時未見到汪智凱云云。惟汪智凱於本院仍堅稱97年5月5日當天下午確實有去該公司，並有見到洪副董。又依上訴人提出之東京都保全公司訪客登記簿之記載，汪智凱於97年5月5日當天下午12時37分、2時35分，兩度進入臺北市○○○路○段○○○號國礎公司所在之大樓無誤，況上訴人97年5月1日簽立系爭斡旋金契約，同時簽發面額500萬元之當天即期支票交給汪智凱，資為斡旋金，若汪智凱未至國礎公司向洪副董事報告此事，上訴人亦不知其事，則97年5月5日18時期限已屆，上訴人豈有不急於索回系爭支票之理？其竟拖延數日不聞不問，在在證明汪智凱所證非虛。上訴人雖又指汪智凱為信義房屋公司受僱人，屬民事訴訟法第314條第2項第2、3款「得不令其具結」之證人，且於本件可得佣金16萬元，就訴訟結果有直接利害關係者，其證言無公正期待之可能性云云。然汪智凱所證既與實情相符，自堪憑信，尚不得因其係信義房屋公司受僱人及可得佣金，而率認其證言必虛偽偏頗，進而否認其證言之可信。
⒊上訴人主張汪智凱係雙方代理一節，亦非可採。蓋信義房
屋公司（由其受僱人汪智凱為之）僅代理上訴人為要約，並非代理廖維崇為承諾，對於系爭買賣契約之承諾係廖維崇親自為之；又信義房屋公司（由其受僱人汪智凱為之）僅將斡旋金交付與賣方廖維崇，並未代理廖維崇收受，自不構成雙方代理。上訴人既認與信義房屋公司為委任關係，則上訴人授予信義房屋公司以代理權，就系爭房地買賣得代為收受意思表示及代為給付充為定金之斡旋金，自屬於法無違，是以，信義房屋公司之受僱人汪智凱自得替買方即上訴人代受廖維崇承諾之意思表示，及將上訴人之斡旋金支票交付賣方，而經賣方同意存入安信公司所開立之履約保證專戶中（上訴人亦同意並知悉此一條件，故簽發以安信公司為受款人之支票）。信義房屋公司及汪智凱並非既代理上訴人為要約，又代理廖維崇為承諾；亦非既代理上訴人交付斡旋金，又代理廖維崇收受斡旋金，均與雙方代理之情形有間。
⒋上訴人主張：兩造與安信公司既未簽訂任何契約（代辦履
約保證委任契約書），安信公司之收受系爭斡旋金充其量為委任保管性質，安信公司無權出款予被上訴人廖維崇。依安信公司之「代辦履約保證委任契約書」第8條第1、2、4項約定：買賣過程中，賣方主張買方違約且已通知解約並沒收價金時，買賣雙方合意由信義房屋公司依買賣契約及法律規定，參酌全部相關資料後認定，並為安信公司出款與否之依據，經信義房屋公司認定出款或不出款而一方不服時，不服之一方應於接獲安信公司通知後10日內聲請交付仲裁，逾期未提出時，即不得再行爭執；如買賣雙方對於違約情節無異議，或專戶金額低於20萬元者，安信公司得於接獲信義房屋公司認定書後即逕予辦理出款事宜，無須再為限期仲裁通知。」本件信義房屋公司未裁決認定上訴人是否違約及應否出款，安信公司亦未將信義房屋之裁決通知買賣雙方，為限期仲裁通知，私下逕依信義房屋之認定及指示撥付款項予廖維崇，並非合法云云。惟查：安信公司印製之「代辦履約保證委任契約書」第8條第1、2、4項固有如上之記載，然上訴人所提出之「代辦履約保證委任契約書」（上證8號，附本院卷二第69、70頁），係尚未填入當事人、標的物等具體內容，亦未經當事人簽章之定型化空白契約書。誠如上訴人所主張，其並未與安信公司簽訂代辦履約保證委任契約，既然安信公司未與上訴人訂立該契約，安信公司即無通知義務，故安信公司未通知上訴人「是否不服信義房屋公司出款之決定，如果不服，應聲請交付仲裁」等情，並無不當。從而，安信公司依據信義房屋公司之通知而提示系爭支票以辦理出款，並無不合。
⒌承上說明，上訴人辯稱汪智凱既未於97年5月5日18時前將
廖維崇親自簽認及註明承諾時間之「買賣斡旋金契約」送達上訴人，上訴人之要約業已失其效力。廖維崇遲至97年5月20日始來信，稱其於97年5月5日簽認同意，已不可能溯及使兩造意思表示合致，僅能認係遲到之承諾，依法應視為新要約，上訴人既已因發現受騙，而不可能同意，兩造意思表示並未合致一節，亦非可採。
㈥綜上所述，應認上訴人與廖維崇間就系爭房地之買賣契約
，業於約定時間內之97年5月5日12時合法有效成立，上訴人前開抗辯均無可採。
（三）廖維崇是否不當得利？上訴人主張：伊與信義房屋公司所訂之系爭斡旋金契約因違反內政部對要約書之規定，且在未獲提示不動產說明書之情形下，有違規定而無效；系爭斡旋金契約買賣標的記載錯誤及重要事項未約定，意思表示不能謂為確定而不能認為有效；廖維崇之承諾未在期限內到達，其與廖維崇間就系爭房地之買賣契約自始並未成立，縱已成立，亦僅屬預約，本約尚未成立；信義房屋公司竟雙方代理交付及收受斡旋金，該雙方代理之行為未經上訴人同意不生效力，斡旋金未因交付而轉為定金；另安信公司之收受系爭斡旋金充其量為委任保管性質，亦即上訴人委託安信公司保管系爭票款爾，安信公司無權出款予廖維崇，廖維崇應成立不當得利云云。經查：
㈠上訴人就系爭斡旋金契約所為之要約係合法有效，上訴人
與廖維崇間就系爭房地之買賣契約業已合法成立，且系爭房地之買賣契約並非預約，信義房屋公司並非雙方代理，以及安信公司有權出款予廖維崇等情，均如前所述（詳見前揭（二）之㈤⒈⒊⒋之論斷），於茲不贅。
㈡廖維崇於97年5月5日12時於系爭斡旋金契約上簽名後，上
訴人與廖維崇雙方之買賣契約即告有效成立，然上訴人卻拒不出面履約，因此廖維崇先後於97年5月20日、23日、29日寄發存證信函，請求上訴人履約，如上訴人再不履約，除解除買賣契約外，並將沒收上訴人已付之定金。因持續未蒙上訴人善意回應，廖維崇遂於97年6月6日以台北長安郵局第1570號存證信函，向上訴人表達解除買賣契約及沒收上訴人已付定金之意思表示。以上事實除了如前述兩造不爭執事項（三）所載之外，並有兩造所提出之存證信函附原審卷可資佐證（見原審卷第13-14頁、第52-54頁、第15-16頁、第55-57頁）。上訴人對於廖維崇97年5月20日催促其履約之存證信函置之不理，迨同月23日廖維崇再度以長安郵局第1405號存證信函催告後，上訴人始以古亭郵局第1339號存證信函，提及廖維崇與其他建設公司間之合建契約，致影響上訴人與鄰地間之合建計畫之事云云。然該等情事均核屬廖維崇與第三人過去之交易紀錄或法律關係，而與系爭房地是否存有物之瑕疵或權利上之瑕疵無涉，亦難認廖維崇有何告知之義務，縱上訴人所稱誤以為系爭房地確實能與台電公司合併興建，而同意提出要約屬實，亦僅屬上訴人動機是否有誤或是否具交易上之重要性，非可歸責於廖維崇，上訴人該項抗辯不能成立（關於此部分之論斷，詳如後述六、備位之訴（一）之㈢至㈦所載）。
㈢系爭斡旋金契約第3條已約明：「本契約經賣方簽（章）
同意買方承購條件時，信義房屋即得全權代理買方將斡旋金充為定金交付予賣方，此契約即自動視為定金收據，買方絕無異議。」又第5條已約明：「買賣契約成立後，因可歸責買方事由致契約遭解除者，已付全部價金任由賣方沒收，買方不得請求返還。」有系爭斡旋金契約附卷為憑。廖維崇因上訴人拒絕履約而解除雙方就系爭房地之買賣契約，應屬合法有據，其依上揭約定，沒收上訴人交付之500萬元定金，非無法律上之原因，核與民法第179條不當得利之法定要件不侔，廖維崇應無不當得利可言。
㈣上訴人並未與安信公司簽訂代辦履約保證委任契約，安信
公司即無依「代辦履約保證委任契約書」辦理之義務，安信公司未通知上訴人是否不服信義房屋公司出款之決定，及應聲請交付仲裁等，亦無違約可言。是以，安信公司依據信義房屋公司之通知而提示支票以辦理出款，廖維崇並沒收該500萬元定金，即非不當得利。
（四）信義房屋公司是否違反受任人應有之忠誠義務及善良管理人之注意義務？上訴人主張系爭房地之買賣契約自始並未成立，信義房屋公司竟將系爭支票交付廖維崇兌現，又配合廖維崇隱瞞曾與其他建設公司簽有合建契約及與台電公司談判合併興建不成之事實，而違反受任人應有之忠誠義務及善良管理人之注意義務云云，然查：
㈠ 系爭斡旋金契約既廖維崇簽名，依系爭斡旋金契約第3條之約定，系爭房地之買賣契約業已成立，均已如上述，則信義房屋公司將系爭支票交付賣方廖維崇，經廖維崇同意存入安信建經公司所開立之履約保證專戶中，並無可歸責之處。
㈡上訴人指汪智凱配合廖維崇隱瞞曾與振聲公司簽有合建契
約及與台電公司談判合併興建不成之事實一節，為信義房屋公司、廖維崇所否認。且查：
⒈汪智凱於原審98年6月26日準備程序中證稱：其與上訴人
等洽談時，上訴人有詢問房子之內容，伊表示有機會與台電公司談合建事宜，伊是說系爭房地之合建契約已經到期，至於附近靠近信義路三個透天房屋之合建契約是否到期，伊有表示並不清楚，請上訴人另外再瞭解，因為之前是系爭房地與該三個透天房屋一起與原建設公司簽合建契約，伊有表示現只針對系爭房地之買賣。在簽系爭契約時，上訴人並未提到要符合特別條件始願購買系爭房地，上訴人並未請其協助找該三塊土地的所有人洽談合建事宜，伊去談的時候並不知道台電公司當時有要求原建設公司回饋的事情等語（見原審卷第136頁反面至第138頁正面筆錄）。足認汪智凱確有將系爭房地之合建契約已經到期等情告知上訴人，且汪智凱當時並不知台電公司曾要求振聲公司回饋的事情，汪智凱應無配合廖維崇隱瞞上訴人之可能。⒉上訴人固主張：汪智凱證稱廖維崇曾告知其與建設公司間
合建契約在96年11月底已經到期等語，經核為不可採，蓋汪智凱並未對上訴人為該等陳述，否則上訴人早已向汪智凱索取該合建契約，以確認合建契約期限是否確實過期，汪智凱反而向上訴人表示將主導鄰地與上訴人簽訂合建契約，以致上訴人於簽署當時根本不知廖維崇已與振聲公司簽訂合建契約，上訴人於事後查證得知其事，明瞭無法主導開發，因之不同意繼續履約云云。惟查：上訴人主張其欲購買系爭房地係著重在土地而非房屋，目的在於能以本件土地與毗鄰之他人土地合建，以取得較高之容積率。既然如此，以上訴人對不動產專業之豐富，豈有不向汪智凱詢問有關系爭房地與建設公司合建之事項？且廖維崇確曾以系爭土地與振聲公司合建，振聲公司95年7月10日與鄰地地主張桂珠、徐能廣、賴建男、張家駒係簽訂合建契約，於95年12月1日與廖維崇簽訂合建契約，將廖維崇之土地納入合建基地範圍，96年2月始向台電公司提出包括廖維崇之土地在內之合建計畫書，廖維崇堅決不同意讓步回饋給台電公司後，該公司於96年12月向台電公司提出合建計劃書時，將廖維崇之土地從合併興建範圍內刪除等情，業經振聲公司函復本院屬實，有該公司復函附本院卷一第74至76頁可憑。振聲公司於96年12月將廖維崇之土地從合併興建範圍內刪除，則汪智凱前述關於廖維崇與原建設公司之合建契約在96年11月底已經到期一語，核與實情無異。上訴人雖否認汪智凱向其為如上之說明，惟上訴人若非因汪智凱之告知而知悉本件土地得與鄰地合建，以取得較高之容積率，其必興趣缺缺。又若汪智凱未告知有關廖維崇與原建設公司之合建契約到期一事，則上訴人亦必不致於甘冒受前手合建契約之拘束而冒然向廖維崇買受系爭房地。總而言之，上訴人否認汪智凱有告知上開情事，應非可採。
⒊上訴人雖主張汪智凱向上訴人表示將主導鄰地與上訴人簽
訂合建契約等語，然汪智凱證稱：其僅表示附近靠近信義路三個透天房屋之合建契約是否到期並不清楚，請上訴人另外再瞭解，現在只針對系爭房地之買賣等語。觀之系爭斡旋金契約並未約定任何上訴人所要求之特別條件，例如：廖維崇是否已與他人訂有合建契約？合建之對象為何？合建契約是否屆期等等。且系爭斡旋金契約之承諾有效期間自97年5月1日起至97年5月5日18時止，短短不到5日之時間，汪智凱僅為不動產仲介公司之職員，有何能耐可主導鄰地與上訴人簽訂合建契約？上訴人給付信義房屋之服務報酬為成交總價之1％，而與一般不動產仲介業之行情相當。若汪智凱有向上訴人表示其可主導鄰地與上訴人簽訂合建契約，則上訴人所得之利益甚為鉅大，汪智凱要求之服務報酬當不只成交總價之區區1％而已。況廖維崇之系爭土地僅209平方公尺（約63.2225坪），又非面臨信義路，法定容積率僅300%，與台電公司、張桂珠等人土地面臨信義路且面積較大，法定容積率為630%者相較，顯然處於劣勢，既處劣勢，自難以主導開發，甚至無法主導開發，可見上訴人主張其不知廖維崇曾與其他建設公司簽有合建契約，係因汪智凱、廖維崇之隱瞞所致，顯不足採。
㈢系爭土地之前曾否與其他建設公司簽訂合建契約、合建範
圍如何、合建條件如何、能否與台電公司合併興建、台電公司有無異議，均屬廖維崇與第三人過去之交易紀錄或法律關係，而與系爭房地是否存有物之瑕疵或權利上之瑕疵無涉，自非屬居間或僅受委任出面協議交易之信義房屋公司應負報告義務之範圍，況上訴人身為建設公司董事長，非無能力為相關之查證。綜觀上情，洵難認信義房屋公司處理本件委任事務有過失，或有何違反善良管理人之注意義務及未盡報告義務（違反忠誠義務）可言，上訴人前開主張尚非可採。
（五）信義房屋公司是否有違反公平交易法第24條規定之欺罔行為，應負賠償之責？上訴人主張：汪智凱於97年5月1日向上訴人收取斡旋金時，並未明確告知買賣購屋人有內政部版「要約書」及系爭定型化「買賣斡旋金契約」兩者以供選擇，及內政部版「要約書」與系爭定型化「買賣斡旋金契約」之區別及其替代關係。亦即汪智凱既未告知依內政版「要約書」之規定，「要約書」須經賣方親自記明承諾時間及簽章並送達買方時，雙方始應負洽商簽立本約之一切義務，亦未告知上訴人毋庸支付斡旋金訂金或其他任何名目之費用。甚且，系爭定型化「買賣斡旋金契約」第二頁有關與系爭定型化「買賣斡旋金契約」之區別及其替代關係，亦未就前開內政部版「要約書」重要之點為記載。是以，汪智凱代表信義房屋公司所為，已屬公平交易法第24條規定之欺罔行為，上訴人撤銷受欺罔所為意思表示，乃屬合法有理，上訴人更有權依同法第31、32條規定請求損害賠償云云。然為信義房屋公司所否認。經查：如前所述，審閱說明第2條明文記載：「二、請注意：買方得就斡旋金契約或要約書任選一種。為保障買方您的權益，並防杜日後滋生糾紛，本公司依據行政院公平交易委員會決議，確實提供斡旋金契約與要約書二種文件及方式供您參考，買方可自由選擇簽署其一，請勾選所選擇簽署的文件:」上訴人既勾選斡旋金契約，依約即須交付斡旋金。該審閱說明、買賣斡旋金契約、買賣要約書三者（頁）係相連在一起而成為一式，「買賣斡旋金契約」與「買賣要約書」，兩者之契約類型及內容、規範並不相同，一目瞭然，上訴人要難諉為不知，均如前述，茲不贅述。並有上訴人所提出附原審卷第
11、12頁之買賣斡旋金契約、審閱說明可供參佐。是以，上訴人所指汪智凱未提供完整文件供其閱覽三天以上，並在系爭斡旋金契約、審閱說明上擅自勾選云云，俱非可採。信義房屋公司職員汪智凱既已提供完整之文件供上訴人閱覽、選擇，並無上訴人所指違反公平交易法第24條規定之欺罔情事。上訴人主張信義房屋公司違反公平交易法第24條規定，應負賠償之責，核無理由。
（六）綜上，上訴人上開主張均不足採，其依民法第544條受任人損害賠償責任、公平交易法第24、31、32條欺罔行為損害賠償之法律關係，請求信義房屋公司應給付上訴人500萬元，及自97年7月23日起至清償日止，按年息6％計算之利息；另依不當得利返還請求權請求相同之金額及利息；其中一方給付後，另一方免除給付義務。經核為無理由，不應准許。
六、備位之訴部分，兩造爭點及本院判斷：上訴人主張伊於要約前受蒙蔽而不知重要情事，如知悉即不會為該等要約，故聲明撤銷因不知所為錯誤之意思表示，依民法第114條及第113條規定回復原狀之法律關係，請求廖維崇返還已給付之斡旋金；若不得返還，則違約金過高應予酌減云云，均為廖維崇所否認，並分別以前開情詞置辯，是備位之訴部分之爭點厥為：
⒈上訴人主張本件買賣行為經撤銷，請求回復原狀，是否有
理由？⒉上訴人請求酌減違約金是否有理由？茲分述如下：
（一）上訴人主張本件買賣行為經撤銷，請求回復原狀，是否有理由？㈠上訴人主張伊受汪智凱之介紹所誘，同意買受系爭不動產
，其目的並非自住或投資，而係以系爭土地與鄰地即臨信義路之台電公司名下土地暨該土地東側之張桂珠、徐能廣、賴建男、張家駒名下三間透天房屋合併改建，與前開土地享受相同之優惠容積率，亦即能享有多330％容積率優惠，伊在不知廖維崇曾與振聲公司訂立合建契約此一訂約重要事項之情形下，與信義房屋公司簽訂系爭斡旋金契約，伊業已於98年4月10日依民法第99條規定，以士林郵局第93號存證信函，向廖維崇聲明撤銷因不知前述重要情事之錯誤而向廖維崇所為之要約，法律行為既經撤銷，視為自始無效，請求廖維崇依民法第114條準用第113條規定回復原狀，同意伊取回已給付之斡旋金500萬元云云。廖維崇則辯稱：上訴人與伊之系爭房地買賣契約已合法有效成立，上訴人所稱之合建利益云云，乃屬其購買系爭房地之動機，且均未明載於系爭契約中，則自非本件交易上重要之點，況且上訴人購買後仍可與台電公司或其他鄰地洽談合建並可享有獎勵容積，並非買受系爭房地後完全無合建之可能性，就此而言，上訴人更無動機錯誤可言，是以上訴人之主張顯無理由等語。
㈡按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意
思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。當事人之資格或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤，民法第88條定有明文。所謂錯誤係指意思表示之內容或表示行為有錯誤者而言，與為意思表示之動機有錯誤之情形有別（最高法院51年台上字第3311號判例參照）。申言之，所謂錯誤，乃指意思表示之人對於構成意思表示內涵之效果意思，與其表示於外之表示內容，因錯誤或不知而致生齟齬而言。至於形成表意人內心效果意思之原因，則稱為動機，導致表意人內心效果意思之動機十分繁雜，且只存在表意人之內心，不表示於意思表示中，既不表示於外，難為相對人所查覺。亦即表意人在其意思形成之過程中，對於就其決定為某特定內容意思表示具有重要性之事實，認識不正確，並非意思表示內容有錯誤。是除當事人之資格或物之性質有誤，且為交易上認為重要者，始可視為意思表示內容之錯誤外，其餘動機錯誤若未表示於意思表示中，且為相對人所明瞭者，不受意思表示錯誤規範之保護，否則法律之安定性及交易之安全無法維護，此觀民法第88條第2項之規定自明。又同條項所謂「物之性質」，係指足以影響物的使用及價值的事實法律關係。至於交易上是否重要，則應就各該法律行為的典型交易目的加以認定。
㈢上訴人雖主張：本件交易並非成屋買賣，而係建地買賣，
買賣目的係為與北面臨信義路之台電公司土地，甚至台電公司土地東側3個透天房屋合併興建，以享有多330％容積率優惠獎勵之開發利益云云。上訴人既基於上開與其他土地合併興建能享有容積率優惠獎勵開發利益之考慮，因而欲買受系爭房地，則此買賣之目的，顯係形成上訴人內心效果意思之原因，即屬動機之問題。就上訴人所述之有關能否合建及容積率優惠獎勵等事項，於系爭斡旋金契約上，並無任何記載，自非本件買賣交易之重要事項，僅是上訴人內心之動機而已，上訴人就本件買賣之意思表示並無錯誤可言。
㈣關於系爭房地與面臨信義路之台電公司土地合併興建部分
，廖維崇雖與振聲公司簽立提供土地合建興建房屋契約書（附原審卷第150頁至第158頁），約定由振聲公司負責將廖維崇提供之系爭土地，併同台電公司上開土地為一宗建築基地，申請建築，並應於簽約一年內與台電公司上開土地完成簽訂合建契約書，然上開合建契約書已於96年12月1日自動失效，業經廖維崇與振聲公司加註在上開合建契約書之末（原審卷第158頁反面）。本院依上訴人之聲請向振聲公司查詢，據該公司函復稱：「（一）⑴本公司曾於95年12月1日與廖維崇就臺北市○○區○○段一小段116、116-1地號土地簽訂合建契約，第一條第一項就規定由本公司負責併同與鄰地（110-2及115地號）為一宗建築基地申請建築，不得僅就廖維崇之土地申請建築。鄰地為台灣電力公司所有，面臨信義路，法定容積率為630%，廖維崇之土地面臨巷道，容許建築高度受限制，單獨興建，容積率僅能達到300%，如能與台灣電力公司之土地合併申請建築，面臨信義路，其中116地號就能享有相同容積率。
⑵本公司於96年2月向台灣電力公司提出合建計畫書，合建基地範圍包括台灣電力公司之土地、廖維崇之土地、張桂珠、徐能廣、賴建男、張家駒之土地，台灣電力公司於96年10月17日要求就廖維崇增加之330%，適度回饋，並補充說明回饋方案。經本公司深入瞭解，台灣電力公司要求之回饋額度為增加容積之40%。但經本公司與廖維崇洽談，廖維崇認為本案合則兩利並不需誰回饋誰，………故堅決不肯讓步回饋，約滿後亦遲不續約，本公司乃於96年12月17日據實以書面回報台灣電力公司在案。」「（二）本公司最終未與廖維崇完成續約，經於98年3月6日加註條款，廖維崇退還合建保證金新台幣四百零六萬元正給本公司。」以上各情，有振聲公司函附在本院卷一第74至76頁可憑。振聲公司及台電公司既於契約期滿而未與廖維崇續約，則上訴人購買系爭房地後，仍可與振聲公司及台電公司洽談合併興建，以享有容積率優惠獎勵之開發利益，是上訴人就此部分，並無動機錯誤可言。至台電公司要求回饋部分，上訴人身為建設公司之董事長，應具土地合併開發之專業，系爭房地既因與台電公司土地合併始得享有630%容積率優惠獎勵，則台電公司要求回饋，顯應在上訴人意料之中，縱廖維崇曾拒絕台電公司之要求，上訴人非不得再與台電公司協商，上訴人亦應知非購得系爭土地即表示與台電公司土地完成合併，仍應再與台電公司洽商，是上訴人主張伊若知台電公司要求回饋，廖維崇予以拒絕，即不致簽署系爭斡旋金契約，惟廖維崇未告知有關其事，造成其動機及意思表示錯誤云云，顯非的論，要不足採。
㈤訴外人張桂珠、徐能廣、賴建男、張家駒之三間透天房屋
均面臨信義路，法定容積率均為630%，不需要與台電公司合併興建，就已享有630%容積率，業據振聲公司函復在卷，惟台電公司土地與張桂珠等人之土地毗鄰，同樣面臨信義路，故均享有法定容積率均為630%之優惠；至於廖維崇之土地固與台電公司土地毗鄰，合則兩利，可一齊享有法定容積率均為630%之優惠，與張桂珠等人之土地因非毗鄰之故，無從合建成一棟大樓以盡其利。是系爭土地與該3個透天房屋之土地合併興建與否，對系爭房地之使用與價值，難認為交易上重要者。縱認上訴人此部分動機確有錯誤，亦不得視為意思表示內容之錯誤。
㈥至於上訴人主張因汪智凱未告知，以致上訴人於簽署當時
根本不知廖維崇已與振聲建設公司簽訂合建契約，上訴人於事後查證得知其事，明瞭無法主導開發，因之不同意繼續履約一節。查汪智凱業已將系爭土地合建契約已到期等情告知上訴人，汪智凱更明確證稱：「我有跟他們（指上訴人等）談有機會跟台電談合建的事情，我是說這塊地的合建契約已經到期了，……」（見原審卷第136頁反面，98年 6月26日準備程序筆錄）。又上訴人主張汪智凱配合廖維崇隱瞞曾與其他建設公司簽有合建契約及與台電公司談判合併興建不成之事實等情，均不可採，已於前開先位之訴（四）之㈡部分詳為論述，上訴人前述主張要非可採。退而言之，不論汪智凱有無向上訴人為該等陳述，上訴人既謂購買系爭房地之目的乃在於能與鄰地合建，兼之買賣價金鉅大，上訴人又係從事不動產之專業人員，則其必關心系爭房地是否有與鄰地訂約合建，並詳加詢問及查證，竟未加查證即輕信汪智凱片面之言而簽訂系爭斡旋金契約，輕率至此，顯違事理。另其所稱汪智凱向其表示將主導鄰地與上訴人簽訂合建契約一節，則為汪智凱所否認，以汪智凱區區一介受雇者，有何能耐可主導鄰地與上訴人簽訂合建契約？況廖維崇系爭土地僅209平方公尺（約63.2225坪），又非面臨信義路，法定容積率僅300%，與台電公司、張桂珠等人土地面臨信義路且面積較大，法定容積率為630%者相較，顯然處於劣勢，既處劣勢而無法主導開發，自不因廖維崇有無與振聲公司訂立合建契約，及契約是否已經逾期、有無續約等，影響上訴人之購買意願。何況上訴人購買後仍可與台電或其他鄰地洽談合建並可享有獎勵容積，並非買受系爭房地後完全無合建之可能性，就此以觀，上訴人更無動機錯誤之可言。
㈦綜上，上訴人就系爭房地能否與台電公司土地合併興建部
分，其動機本無錯誤，縱有錯誤，亦僅屬動機錯誤而非意思表示錯誤，其餘部分則難認為交易上重要者而得視為意思表示內容之錯誤，是則上訴人主張其因意思表示錯誤而撤銷其對廖維崇買受系爭房地之要約，洵屬無據。且上訴人與廖維崇就系爭房地之買賣契約早於上訴人為撤銷要約之通知前，契約既經廖維崇所解除，上訴人始撤銷其要約，實屬無益。況依上揭規定，意思表示錯誤之撤銷，以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限，而本件上訴人為建設公司之董事長，就系爭房地相關之交易資訊或市場動態，非無調查之能力，其既思由系爭土地合併鄰地興建而獲益，自當對鄰地之資訊或動態，為詳盡調查後始為決策，方符事理，是縱認上訴人主張其為錯誤之意思表示屬實，亦係出於自己之過失所致，益徵上訴人之撤銷，實乏所據。從而，上訴人主張依民法第113條及第114條規定回復原狀，請求廖維崇返還上訴人已給付之斡旋金本息，為無理由，應予駁回。
（二）上訴人請求酌減違約金是否有理由？㈠按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，固為
民法第252條所明定，惟此規定乃係賦予法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。再者，約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院51年台上字第19號判例參照）。
㈡上訴人主張該500萬元違約金過高請求酌減。廖維崇雖抗
辯上訴人所交付之斡旋金，其性質並非違約金，然系爭斡旋金契約第5條既載明：「違約賠償：買賣契約成立後，因可歸責買方事由致契約遭解除者，已付全部價金任由賣方沒收……」，足認該斡旋金轉為定金後，亦屬違約賠償之預定，即具違約金之性質，廖維崇之抗辯固非可取。惟經審酌本件之違約金僅買賣總價之2.8％，廖維崇在等待上訴人履約過程中，必須承擔市場行情之波動及負擔貸款利息（見原審卷第88頁）之風險，況上訴人並未舉證證明該違約金額有何過高並顯失公平之情事，本院認為並無酌減之必要。
㈢上訴人又主張廖維崇當庭承認業已將系爭房地以更高價額
出售予第三人，應請酌減違約金云云。廖維崇則辯稱：依伊與信義房屋公司之「買賣仲介專任委託書」第6條第2項第1款之約定，必須將沒收之款給付50％即250萬元予信義房屋公司，伊實際沒收之斡旋金僅佔買賣總價的1.4％。
在等待與催促上訴人履約的過程中至今，不僅喪失可與其他買主成交的機會，更要負擔每月高達17萬元以上之貸款利息，若再將斡旋金予以酌減，難謂為公平云云。查廖維崇所稱其在等待與催促上訴人履約的過程中，每月須負擔17萬元以上之貸款利息一節，業據其提出臺灣土地銀行內湖分行客戶往來明細表為證（附原審卷第88頁），而如廖維崇所述，伊遲至98年10月才與他人訂約將系爭房地售出，則因上訴人遲不履約，導致被上訴人之房地晚了約1年5個月才賣出，利息損失不貲（以每月17萬元計算，17個月之利息共289萬元)。若上訴人依約履行，廖維崇不但可以免除該利息損失，尚可靈活運用鉅額價金，增加收益。是以，上訴人不得請求減少違約金，否則無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。就此而言，上訴人請求酌減違約金，核無理由。
七、綜上所述，上訴人之主張，均不足採，其先位及備位之請求，均無理由，不應准許，其假執行之聲請則失所附麗，亦應駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又其追加之訴亦無理由，應併駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經本院逐一審酌後，認與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 25 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 王麗莉法 官 陳秀貞正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 1 月 25 日
書記官 林麗觀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。