臺灣高等法院民事判決 98年度上國字第2號上 訴 人 嘉名實業股份有限公司法定代理人 丁○○上 訴 人 麗奧設計工程室內裝修有限公司法定代理人 乙○○共 同訴訟代理人 蕭顯忠律師被 上訴人 臺灣桃園地方法院法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○
戊○○上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國97年11月19日臺灣桃園地方法院97年度國字第13號第一審判決，提起上訴，本院於98年6 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1 項、第11條第1 項分別定有明文。本件上訴人於民國（下同）96年11月20日以書面向被上訴人請求賠償，經被上訴人拒絕賠償，有被上訴人96年12月17日96年度賠議字第8 號拒絕賠償書可證（見原審卷第72-75 頁），足認本件起訴符合首揭法條規定之前置程序，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：伊持有債務人即訴外人高福工程有限公司（下稱高福公司）應給付新台幣（下同）185 萬元及自91年11月18日起至清償日止，按年息5%計算本息之債權憑證為執行名義，聲請被上訴人強制執行高福公司對第三人即訴外人清雲技術學院之工程款27,288,477元（下稱系爭工程款），清雲技術收受扣押及收取命令後，未於法定期間聲明異議，亦未依收取命令交付款項，伊乃聲請扣押清雲技術學院在第三人即訴外人新竹國際商業銀行（下稱新竹商銀）中壢分行之存款等。系爭工程款存在業經判決確定，已有確定力及執行力，清雲技術學院不得以聲明異議之方式排除其確定力及執行力；其逾期於94年1 月21日聲明異議不合法，僅能依強制執行法第119 條第3 項規定提起異議之訴，詎被上訴人竟認異議為合法，命上訴人起訴，經判決無確認利益敗訴確定，被上訴人始命清雲技術學院解款到院，惟執行程序延宕二年之久後，聲請及參與分配之債權人高達18人之多，伊僅受分配604,837 元，受有不足分配1,611,108 元之損害，爰依國家賠償法第2 條第2 項前段，請求被人上訴人賠償1,611,
108 元及法定遲延利息。
二、被上訴人則以：清雲技術學院收受扣押命令未聲明異議，仍得於收受收取命令後聲明異議；系爭工程款因清雲技術學院聲明異議，伊無從逕認該工程款是否存在，且事涉已核發之收取命令可否執行，自有通知上訴人起訴之必要；上訴人雖受敗訴判決，但該判決已確認系爭工程款附有清償期限，尚難認伊命上訴人起訴全無實益；上訴人於本件執行程序中均委任律師為代理人，如伊之處置不當，上訴人何以未聲明異議，其所產生之之不利益，應由上訴人承擔；況，上訴人之債權非必然得於94年2 月間收取全部債權等語，資為抗辯。
三、原審對於上訴人之請求，判決：上訴人之訴駁回。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,611,108 元及自收受賠償請求書翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第20頁反面-21頁）：㈠上訴人執有債務人高福公司應給付上訴人185 萬元及自91年
11月18日起至清償日止，按年息5%計算利息（下稱系爭債權）之臺灣嘉義地方法院嘉院雲民九十二執日字第16275 號債權憑證為執行名義，聲請臺灣桃園地方法院以93年度執字第25702 號強制執行事件，強制執行「債務人高福公司與第三人清雲技術學院（原審法院91年度重訴字第359 號給付工程款）事件，已於93年9 月29日宣判，其主文明示高福公司勝訴，清雲技術學院應給付高福公司27,288,477元」之工程款債權。
㈡被上訴人於93年10月8 日收案，於93年10月13日以桃院興執
93年執玄字第25702 號執行命令，扣押高福公司對第三人清雲技術學院之工程款債權。清雲技術學院未於收受扣押命令後10日內聲明異議，上訴人乃於93年11月17日向被上訴人聲請發收取命令。被上訴人於93年11月24日核發執行命令，准許上訴人向清雲技術學院收取債務人高福公司債權金額185萬元及自91年11月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息及執行費14,800元，清雲技術學院於93年12月1 日收受該收取命令，惟未交付任何款項。
㈢上訴人因債權未受清償，轉而聲請對清雲技術學院之財產強
制執行，執行法院以94年度執字第1664號執行案件，扣押清雲技術學院在台灣土地銀行（下稱土銀）中壢分行、北中壢分行及新竹商銀中壢分行之存款，因新竹商銀中壢分行之存款已足額扣押，被上訴人撤銷其餘2 銀行存款之扣押命令。㈣清雲技術學院於94年1 月21日聲明異議，被上訴人又於94年
1 月26日通知上訴人以：「第三人清雲技術學院對債務人高福公司之工程款債權聲明異議，台端如認為不實時，得於收受本通知後10日內向管轄法院提起訴訟，並應向本院陳報起訴之證明，如未於期間內為起訴之證明者，本院得依第三人之聲請，撤銷所發執行命令」。上訴人依該命令對清雲技術學院提起訴訟，請求確認高福公司對清雲技術學院有系爭工程款債權之存在，經原法院以94年度訴字第497 號事件，判決上訴人之訴無受確認判決之利益予以駁回。
㈤上訴人於94年12月14日、95年3 月9 日陳報判決結果，聲請
繼續執行，被上訴人執行處依上訴人陳報判決結果，認係上訴人受敗訴判決確定，於95年11月6 日撤銷對清雲技術學院之扣押命令，經上訴人於95年11月23日聲明異議，並要求繼續強制執行，被上訴人執行處始命清雲技術學院將應給付高福公司之工程款、訴訟費用共34,567,873元解繳到院。
㈥本案併入被上訴人另案95年度執字第40541 號強制執行事件
執行，結算上訴人之債權本息為2,215,945 元，但僅分配予604,837 元，不足額為1,611,108 元。
五、按國家賠償法第2 條第2 項前段所定公務員於執行職務、行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，應具備行為人須為公務員、須為執行職務行使公權力之行為、須係不法之行為、須行為人有故意過失、須侵害人民之自由或權利、須不法行為與損害之發生有相當因果關係之要件，始足相當（最高法院90年台上字第
371 號判決要旨可供參照）。本件上訴人主張被上訴人所屬執行處之公務人員於依法實施執行程序時，對清雲技術學院逾期不合法之聲明異議，竟為命其起訴之錯誤處置，延宕執行程序達二年之久，致上訴人受有不足額分配1,611,108 元之損害，被上訴人應依國家賠償法第2 條第2 項前段之規定，負損害賠償責任等情，被上訴人則執前詞抗辯。是本件所應審者即為被上訴人所屬執行處人員是否有故意或過失之不法行為，致上訴人受損害之情事。茲分述如下：
㈠上訴人主張：伊受有不足額分配1,611,108 元之損害云云。
惟：
⑴按損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，倘無損
害，即不發生賠償問題；被害人實際上有否受損害，應視其財產總額有無減少而定（最高法院92年度台上字第1186號判決參照）；國家賠償法第2 條第2 項規定之損害賠償請求權，與一般損害賠償請求權相同，須以實際受有損害為成立要件（最高法院96年度台上字第2902號判決參照）：債權人對債務人之債權，經執行法院實施分配後，雖未全額受償，惟債權人就該未受償之債權對於債務人依然存在，仍可再向債務人求償，尚難謂債權人已實際上受有損害（最高法院號78年度台上字第2130號判決參照）。
⑵本件上訴人對高福公司之債權計算至95年10月31日止之本
息為2,215,945 元，上訴人受分配604,837 元後，不足額之1,611,108 元仍屬存在，被上訴人於本件債權憑證上加註「受償執行費14,800元及債權604,837 元」後，已將該債權憑證發還上訴人，俟發現高福公司有可供執行之財產時，得提出該憑證，再聲請強制執行，有臺灣嘉義地方法院嘉院雲民九十二執日字第16275 號債權憑證附原審法院
95 年度執字第40541號執行事件可證，並據本院調卷查核明確。是上訴人對高福公司未受償之債權既未消滅，其總財產未減少，則上訴人主張其因被上訴人之執行程序致受有不足額清償1,611,108元之損害，即無足取。㈡上訴人又主張：清雲技術學院逾期於94年1 月21日之聲明異
議不合法，被上訴人應命清雲技術學院提起異議之訴，竟為命伊對清雲技術學院起訴之錯誤處置；系爭工程款已另案判決確定，伊無從再對清雲技術學院起訴請求確認高福公司對清雲技術學院之上開債權存在，或代位高福公司請求清雲技術學院清償，被上訴人命伊起訴顯然違法云云。經查：
⑴按第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在，或於
數額有爭議或有其他得對抗債務人請求之事由時，應於接受執行法院命令後十日內，提出書狀，向執行法院聲明異議；第三人不於前項期間內聲明異議，亦未依執行法院命令，將金錢支付債權人，或將金錢、動產或不動產支付或交付執行法院時，執行法院得因債權人之聲請，逕向該第三人為強制執行；對於前項執行，第三人得以第1 項規定之事由，提起異議之訴；第三人依前條第1 項規定聲明異議者，執行法院應通知債權人。債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後十日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人。債權人未於前項規定期間內為起訴之證明者，執行法院得依第三人之聲請，撤銷所發執行命令，強制執行法第119 條第1 項、第2 項、第3 項、第120 條分別定有明文。第三人於接受執行法院執行命令後「十日內聲明異議」，執行法院應即通知債權人，債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得向管轄法院提起訴訟，如未期限內為起訴之證明，執行法院得依第三人之聲請，撤銷所發執行命令。第三人如「未」於接受執行法院執行命令後十日內聲明異議，亦未依執行法院執行時，執行法院得因債權人之聲請，逕向該第三人為強制執行。第三人如「逾期」於接受執行法院執行命令十日後始聲明異議，原已送達生效之執行命令不受影響，執行法院依強制執行法第119條第2項規定依債權人聲請逕向該第三人為強制執行之效力仍有效存在，執行法院將逾期之聲明異議通知人債權人，即使債權人未依限提出起訴之證明，不生強制執行法第120 條第3 項執行法院得依第三人聲請撤銷所發執行命令之效力。惟，第三人既聲明異議拒絕支付，執行法院復無實體調查認定之權，則執行法院將原審法院第三人逾期之聲明異議通知債權人，尚難謂為不法。
⑵本件被上訴人依上訴人聲請以原審法院93年執字第25702
號強制執行事件，扣押債務人高福公司對第三人清雲技術學院之系爭工程款債權，第三人清雲技術學院於93年10月
26 日收受扣押命令，未聲明異議，於93年12月1日接受收取命令後，遲於94年1 月21日始聲明異議，被上訴人則於
94 年1月26日通知上訴人起訴，此據本院調卷查核明確，上訴人主張清雲技術學院逾期於94年1 月21日聲明異議，被上訴人仍通知上訴人依法起訴之事實，即可採信。
⑶惟，第三人清雲技術學院於93年12月1 日接受收取命令，
未於法定期間聲明異議時，上訴人即具狀聲請被上訴人以94年度執字第1664號執行案件，逕向清雲技術學院之財產強制執行，被上訴人於94年1 月20日核發扣押命令，扣押清雲技術學院在第三人新竹商銀中壢分行等之存款，第三人新竹商銀中壢分行於94年1 月27日收受扣押命令，並陳報「扣押存款2,065,883 元（本金1,850,000 元及自91年11月18日起至清償日止，按年息百分5 計算之利息，計2,051,219 元，及執行費14,800元），本行已予扣押」，有聲請狀、扣押命令、送達回證、新竹商銀中壢分行函等附原審法院94年度執字第1664號執行卷可憑，此亦據本院調卷查核屬實。被上訴人於清雲技術學院逾期異議「後」，雖於94年1 月26日通知上訴人如認清雲技術學院之聲明異議不實時，應向執行法院為起訴之證明。但，原送達清雲技術學院之收取命令不受影響，被上訴人逕行扣押清雲技術學院在第三人新竹商銀中壢分行存款之執行程序效力仍合法存在，被上人訴人將清雲技術學院逾期之聲明異議通知上訴人，難認有何致上訴人受有損害可言。被上訴人所屬之執行處對清雲技術學院異議之內容又無實體審查權，乃將逾期之異議通知上訴人，依前揭說明，被上訴人之通知行為亦難謂為不法。至於事後清雲技術學院已將系爭工程款解繳法院，法院認其已盡清償責任，駁回上訴人繼續執行之聲請，則係另一問題。
⑷上訴人主張清雲技術學院與高福公司間關於系爭工程款，
業經被上訴人民事庭91年度重訴字第359號判決「清雲技術學院應給付高福公司27,288,477元及利息」確定，被上訴人對此不爭執，固可採信。惟，該確定判決非本件之執行名義，上訴人又非該案既判力所及之人，上訴人主張該確定判決於本執行程序中有「確定力」及「執行力」，非可採信。又債權人依強制執行法第120條對於異議第三人提起之訴訟，含括對扣押命令聲明異議之確認之訴、對收取命令聲明異議之收取訴訟。「收取訴訟」係債權人基於法院收取命令等，以自已名義為原告，對第三人起訴，請求法院判決命第三人為給付之訴訟，此與債權人依代位權規定，以自已名義代位債務人向第三人起訴，請求法院判命第三人給付債務人，由其代位受領之「代位訴訟」不同，併予敘明。
㈢上訴人再主張；被上訴人命伊起訴，延宕執行程序，期間18
位債權人聲請強制執行並聲明參與分配，致受有不足分配1,611,108 元之損害云云。惟：
⑴按執行債務人對第三人之債權經執行法院發收取命令許債
權人收取者，係以收取執行債務人之債權金額，以清償自己之債權。故須收取該債權金額後，其執行程式始為終結。在債權人收取以前，執行程序既未終結，他債權人仍得參與分配（最高法院80年度台抗字第87號裁判參照）。
⑵被上訴人就高福公司對清雲技術學院之系爭工程款核發之
收取命令，清雲技術學院於93年12月1 日接受該命令之送達時生效，因清雲技術學院未依收取命令交付款項、逾期聲明異議等，上訴人迄未實際收取系爭債權之款項，期間訴外人永大機電工業股份有限公司已於「93年11月30日」聲請強制執行系爭工程款；訴外人台灣水泥股份有限公司等人又對系爭工程款聲請執行，被上訴人執行處乃依法於95年5 月8 日以桃院水執93執玄字第25702 號通知，撤銷上開收取命令，另於同日以桃院水執93執玄字第25702 號執行命令，命清雲技術學院將系爭工程款向被上訴人支付轉給債權人，有該通知、支付轉給命令附原審法院93年度執字第25702 號卷可證，此亦據本院調卷查核明確，是上訴人未收取系爭工程款前，本件執行程序未終結，多數債權人又對系爭工程款再聲請執行，被上訴人自應依法分配，是上訴人主張其未受分配之1,611,108 元，亦難認係本件執行程序有何不法行為所致。
六、綜上所述，上訴人未能舉證證明被上訴人所屬公務員有何故意或過失之不法行為；及其受有何實際損害，則其依國家賠償法第2條第2項前段之規定，請求被上訴人應給付1,611,108元及自收受賠償請求書翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造所提其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無庸一一論駁，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 16 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 郭松濤法 官 陳雅玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 6 月 16 日
書記官 葉國乾附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。