臺灣高等法院民事判決 98年度上國更㈠字第4號上 訴 人 新北市政府法定代理人 朱立倫訴訟代理人 蔡進良律師
江榮祥律師被上訴人 正瑜企業有限公司法定代理人 翁正光訴訟代理人 賀華谷律師上列當事人間國家賠償事件，上訴人對於中華民國97年7月17日臺灣板橋地方法院96年度重國字第4號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於101年10月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外，關於命上訴人給付新台幣參佰柒拾柒萬陸仟陸佰肆拾元本息及該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用之裁判廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：上訴人之法定代理人已由周錫瑋變更為朱立倫，有新北市政府99年12月25日北府秘文字第0991238235號函可稽，業據其具狀聲明承受訴訟（見本院上國更㈠字卷176-178頁），並續行訴訟，核無不合。
貳、實體方面：
一、上訴人聲明：（一）原判決除確定部分外，關於不利上訴人部分廢棄。（二）上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
被上訴人聲明：上訴駁回。
二、被上訴人起訴主張：伊在台北縣○○鎮○○○段十三添小段223-2地號土地（下稱系爭土地）上興建鋼骨結構之溫室（下稱系爭建物），原欲作為栽種水耕蔬菜之用，民國96年3月20日下午尚未完工之際，竟遭上訴人所屬工務局違章建築拆除隊（下稱拆除隊）拆除，惟所張貼在現場之違章建築拆除通知單所載之受文者為訴外人周志東，拆除地點為同小段204-3地號（下稱204-3地號），顯係違法誤拆伊所有之系爭建物。系爭建物未經檢舉為違建，上訴人亦未依作業程序先通知勒令停工，張貼拆除時間通知單，即於是日張貼公告、拍照並同時進行拆除，違反違章建築處理辦法第4條第2項及第5條規定，上訴人縱非故意，亦有過失，應就伊所受損害負國家賠償責任。伊所受損害如下：Ａ棟鋼料建材費新台幣（下同）1,456,134元、鋼構製作安裝費481,848元（按此為本院前審認定之金額，亦為台灣省建築師公會鑑定估算之價格〈見鑑定報告書第7頁〉；被上訴人則主張此部分金額應為433,663元，見本院更㈠卷189頁），Ｂ棟鋼料建材費576,774元、Ｂ棟鋼構製作安裝費319,464元，Ｃ棟鋼料建材費492,743元、Ｃ棟鋼構製作安裝費254,922元，基地地坪鋪設＃３鋼筋工程費508,120元，扣除Ｃ型鋼之價差102,180元，共計3,939,640元；另水電及消防工程387,000元，伊所受損害扣除剩餘材料轉賣所得55萬元，合計3,776,640元（被上訴人請求超過上開金額部分，業經判決敗訴確定）。伊已於96年3月22日以書面向上訴人請求國家賠償，惟遭拒絕，爰提起本件訴訟。系爭建物本欲作為溫室之用，伊於系爭建物遭拆除後，曾向上訴人申請農業設施之容許使用，已獲同意；另伊以相同建物結構向上訴人申請建造執照，亦經許可核發，足認系爭建物僅係程序上之違建，並非不能辦理補照之實質違建。縱認系爭建物係屬實質違建，因上訴人未踐行通知程序即逕行拆除，亦屬違法，不能以此為由，脫免應負之損害賠償責任。爰依國家賠償法第2條第2項規定，求為命上訴人給付3,776,640元，及自96年3月23日起至清償日止按年息5％計付利息之判決（被上訴人請求上訴人給付超過上開金額本息部分，分經原審及本院前審判決敗訴後，未據其聲明不服，業已確定，不予贅述）。
上訴人則以：伊所屬拆除隊於96年2月15日勘查，認定系爭建物屬施工中之新建違建，遂作成違章建築認定通知書勒令停工，並按「台北縣違章建築拆除優先次序表」，歸類為「隨報隨拆」違建，於該日張貼拆除時間通知單，排定同年3月19日起拆除。伊拆除隊於同年3月20日拆除系爭建物，縱在拆除通知單誤載姓名、地號，然系爭土地為一般農業區，被上訴人興建大型鋼架鐵皮屋用作辦公室及廠房，無法依農業發展條例規定申請農業設施之容許使用及申領建築執照，自屬違章建築。被上訴人之營業項目未包含生產水耕蔬菜，依系爭建物屋頂及牆壁等構造，顯非溫室之用，不屬農業設施，依法不准設置，亦無可能補辦申請建築許可。系爭建物經伊實質認定為違章建築，依建築法第86條第1款及違章建築處理辦法第5條規定，得隨報隨拆。系爭建物如未於是日拆除，日後亦將遭拆除，伊之拆除行為與被上訴人所受損害間，並無相當因果關係。若謂伊應負損害賠償責任，依建築法第96條之1第2項規定，亦應僅限於存放在建築物內而未能自行遷移之物品，被上訴人請求之費用浮濫不實。另被上訴人未依農業發展條例第8條之1第2項規定，申請農業設施之容許使用，並申請建築執照，就損害之發生與有過失，且殘餘廢鋼市值達80萬元至90萬元，亦應自賠償金額扣除，又被上訴人水電及消防工程費之支出與系爭工程無關。至被上訴人嗣後申請在系爭土地作農業設施使用之建物，與被拆除之系爭建物，兩者之格局及用途並不相同，不可混為一談等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人所屬拆除隊於96年2月15日為勘查204-3地號上之違章建築，發現門牌號○○○鎮○○路○○○○○號對面之系爭土地正興建系爭建物，高度約7公尺，鋼架構造；拆除隊人員誤以為該位置即為204-3地號，乃作成違章建築勘查紀錄表，復於96年3月6日作成北府工拆字第0960008329號違章建築認定通知書，違建地點為204-3地號，受文者為訴外人周志東，並記載：系爭「新建」、「施工中」之「違章建築經勘查，係屬實質違建，依法不得補辦建造執照手續」，「請台端於處分書送達次日起七日內自行拆除該違章建築，逾期不從者，本府將依規定處建築物造價千分之五十以下罰鍰，並強制拆除，費用由台端負擔。」
（二）上訴人所屬拆除隊於96年3月20日拆除被上訴人所有之系爭建物。
（三）證據：違章建築勘查紀錄表、違章建築認定通知書（見原審卷第1宗54、55頁）。
四、關於被上訴人主張上訴人拆除系爭建物之程序不法，侵害其權利部分：
（一）按依違章建築處理辦法第4條第2項規定，主管建築機關因查報、檢舉或其他情事知有違章建築情事而在施工中者，應立即勒令停工。又依行政執行法第27條規定，依法令或本於法令之行政處分，負有行為或不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之；前項文書，應載明不依限履行時將予強制執行之意旨。
（二）經查上訴人所屬拆除隊於96年2月15日為勘查204-3地號上之違章建築，誤認系爭土地為204-3地號，即作成違章建築勘查記錄表；復於96年3月6日作成北府工拆字第0960008329號違章建築認定通知書，受文者為訴外人周志東，違建地點為204-3地號，並記載：系爭「新建」、「施工中」之「違章建築經勘查，係屬實質違建，依法不得補辦建造執照手續」，「請台端於處分書送達次日起七日內自行拆除該違章建築，逾期不從者，本府將依規定處建築物造價千分之五十以下罰鍰，並強制拆除，費用由台端負擔」等情，為兩造所不爭執，並有違章建築勘查紀錄表及違章建築認定通知書可參（見原審卷第1宗54-55、114-116頁），足見上訴人所製作違章建築勘查紀錄表及拆除通知書所記載之「建物所有人或使用人姓名」及違建地號，均與系爭建物所在地號及所有人不符，顯未合法通知被上訴人，主管機關即上訴人已將系爭建物認定為違章並勒令停工；或依行政執行法第27條規定以處分或書面命被上訴人補正建物之合法申請或自行拆除，即逕於96年3月20日拆除被上訴人所有之系爭建物。又就違章建築拆除之作業程序，應先赴現場勘查，對於所有人發違章建物認定通知書，命其立即停工，限期自行拆除，逾期則強制拆除，並應張貼公告於現場，為上訴人所自承（見本院卷第1宗41頁）；則上訴人於96年3月6日係對訴外人周志東作成違章建築認定通知，並未對被上訴人作成行政處分，其同年月15日之拆除通知亦係對周志東為之，卻將被上訴人之系爭建物逕行拆除，上訴人該拆除行為顯然違反法定程序，堪以認定。
五、關於被上訴人請求上訴人損害賠償部分：
（一）按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任；國家損害賠償，除依本國家賠償法規定外，適用民法規定；國家負損害賠償責任者，應以金錢為之；但以回復原狀為適當者，得依請求，回復損害發生前原狀，國家賠償法第2條第2項、第5條、第7條第1項分別定有明文。上訴人要否對被上訴人負損害賠償責任，論述如下。
（二）上訴人對被上訴人所有系爭建物所為拆除行為違反法定程序，有如前述；惟上訴人抗辯系爭建物為施工中之實質違建，無從取得建築執照；且依系爭建物構造，不可能作為溫室，被上訴人未依農業發展條例第8之1第2項前段規定申請農業設施之容許使用，並依法申請建築執照，屬於即報即拆之實質違建，縱未於96年3月20日遭拆除，日後亦將遭拆除，其拆除系爭建物行為與被上訴人所受之損害間，欠缺相當因果關係等語。按本院前審認定被上訴人所受損害為：Ａ棟鋼料建材費1,456,134元、鋼構製作安裝費481,848元（被上訴人主張此部分金額應為433,663元），Ｂ棟鋼料建材費576,774元、鋼構製作安裝費319,464元，Ｃ棟鋼料建材費492,743元、鋼構製作安裝費254,922元，基地地坪鋪設＃３鋼筋工程費508,120元，扣除Ｃ型鋼之價差102,180元，共計3,939,640元；水電及消防工程，被上訴人受損害387,000元；被上訴人所受損害扣除剩餘材料轉賣所得55萬元，合計3,776,640元（參本院97年度上國字第25號判決第9、11頁），經最高法院發回更審，則本件所應審究者，為被上訴人上開損害賠償金額請求有無理由，合先說明。
（三）按依農業發展條例第8條之1第2項規定，農業用地上興建有固定基礎之農業設施，應先申請農業設施之容許使用，並依法申請建築執照。又依建築法第25條前段規定，建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除；同法第86條第1款規定，違反第25條之規定者，擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。再依違章建築處理辦法第5條前段規定，直轄市、縣(市)主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。
（四）經查系爭土地之使用分區為一般農業區，有土地登記謄本可稽（見原審卷第1宗34-35頁），上訴人抗辯系爭土地依法僅能作農業設施之容許使用，應屬有據；則被上訴人於申請獲得許可及申請建築執照前，應無權利在系爭土地上擅自興建建築物。次查被上訴人之營業項目為電腦外殼等製造加工買賣、沖模設計製造買賣（見原審卷第1宗57頁被上訴人公司登記資料），嗣於99年2月5日變更登記增加營業項目有花卉栽培等（見本院更㈠卷99-100頁），足見被上訴人之營業項目原無「花卉栽培」等項，系爭建物於96年3月遭拆除時，被上訴人之營業項目與農作產銷毫無關聯。又查被上訴人於96年3月間在系爭土地上所興建系爭建物，其結構為大型鋼架鐵皮屋，其用途係用作辦公室與廠房，有被上訴人所提出其與承攬人晉坤鐵工廠（廣地工程有限公司）間之「廠商發包合約書」之記載可憑（見原審卷13頁背面、本院更㈠卷139- 140頁）；另志達水電工程有限公司95年4月間為被上訴人向台電公司申請用電，用電用途為「堆積場」（見本院更㈠卷149-150頁，另參被上訴人製作之「廠房工程付款明細」、「付款簽收簿」，見原審卷第1宗82、83頁、第2宗19、25頁），上訴人抗辯被上訴人興建系爭建物係用於堆棧、倉儲之用，並非屬農業之溫室用途，非屬虛妄。再查所謂溫室，其功能在於以調節光照與溫度之方式，調控促進農作物生長時間，達成產期調節之目的；為達此目的，其樓層數僅得為一層，有行政院農業委員會94年9月19日農企字第094149416號函（見本院上國字卷第1宗112頁），及內政部93年2月12日內授營建管字第0920013745號函可參（見本院上國字卷第1宗113頁）；而觀諸系爭建物之規模略為：高度7公尺，內部分層為一、二樓，屋頂及牆壁俱為鋁鋅板（見被上訴人之「廠商發包合約書」，本院更㈠卷139頁），屋頂全為鍍鋅浪板覆蓋（見原審卷121- 124頁之照片），室內水電工程無溫度控制裝置，並設計有500ｗ水銀燈10組及浴廁7間（見台灣省建築師公會鑑定報告書第77、79頁，被上訴人提供之增補文件其中估價單及自來水位置圖）；該等設計無調節光照及溫度之功能，無法提供農作物生長栽培環境，顯不能作為溫室使用。雖被上訴人以其法定代理人「翁正光」名義申請在系爭土地上興建「溫室」3棟，經上訴人於97年1月25日同意其申請（見本院更㈠卷152-154頁），並於98年1月20日核發建造執照（見本院更㈠卷57頁）；嗣被上訴人於99年2月5日變更其公司登記增加營業項目「花卉栽培」（見本院更㈠卷99-100頁)，並於99年3月24日將上開「溫室」變更起造人名義，由「翁正光」變更為被上訴人（見本院更㈠卷96-98頁）；自上開過程可知：被上訴人於99年2月5日變更其公司登記增加營業項目「花卉栽培」前，並不得成為獲准興建農業設施即上開溫室之主體，其係於以「翁正光」名義申請在系爭土地上興建「溫室」後，始變更其公司登記增加營業項目「花卉栽培」，並於99年3月24日將上開「溫室」變更起造人名義，由「翁正光」變更為被上訴人，益足見被上訴人於96年3月間興建之系爭建物屬實質違建，得強制拆除。被上訴人主張若上訴人依行政程序合法先行通知伊，則伊當可立即申請建照，即無該損害之發生云云，為不足採。
（五）被上訴人於96年3月間興建之系爭建物屬實質違建，得強制拆除，已如前述；而依被上訴人96年3月15日北府工拆字第0960017184號違章建築拆除時間通知書，載明：其訂於96年3月19日起執行拆除，請於拆除日之前一日將室內一切物品遷移完畢，否則將依建築法第96條之1第2項規定視同廢棄物處理（見原審卷第1宗56頁），則本件所應審酌被上訴人所受損害，即為上訴人未依上開給予被上訴人之期限即逕行拆除系爭建物，被上訴人所受之損害為何。被上訴人主張若上訴人依行政程序合法先行通知伊，則伊當可立即申請建照，即無損害之發生，惟按被上訴人此部分主張為不足採，已如前述；被上訴人另主張伊亦可自行拆除，於取得建照後再行搭建，原建造用之建材均得以保存，不會因上訴人之違法拆除而完全破壞毀損，只能以廢料交由回收商以低價收購云云（見本院更㈠卷55-56、205頁），爰依此審酌被上訴人此部分主張是否有理。經查被上訴人所受損害（詳前述「（二）」），其中Ａ棟鋼料建材費1,456,134元、Ｂ棟鋼料建材費576,774元、Ｃ棟鋼料建材費492,743元，依新北市建築師公會101年7月18日101新北市建師鑑字第258號再鑑定報告書所載，鑑定意旨略為：系爭建物之拆除物無法再使用興建建物，且鋼構建材屬訂製品，一經「組立」完成後，其相關節點已產生「應力」作用，故「構件」要「完整無缺」拆除，再重組於相同基地、相同規模建物，再符合原鋼構材料強度，實屬不可能（見鑑定報告書第2頁、3頁）；並經鑑定人黃漢雄到場證述：系爭建物拆除後之鋼料不能作為再建築使用等語明確（見本院更㈠卷256-258頁），被上訴人主張系爭違建物主體結構如由其自行拆除，則所有建材均可保留，不會產生變成廢料之損害云云，顯不足採。另關於Ａ棟鋼構製作安裝費481,848元，Ｂ棟鋼構製作安裝費319,464元，Ｃ棟鋼構製作安裝費254,922元等，於施工完成時即已支出而無現存利益，故此部分費用應不予計列損害；至基地地坪鋪設＃３鋼筋費用部分，因上訴人執行拆除時，僅將地上之鋼構拖倒，並未破壞地面鋼筋，且基地並未灌築地坪混凝土，鋼筋均可回收使用（見97年2月1日鑑定報告書第12 頁記載、第27頁照片，及被上訴人所提出外放之照片），不應計為被上訴人所受損害。又關於水電及消防工程，因系爭建物屬實質違建得強制拆除，即無從回復原狀，亦無從請求支付回復原狀之必要費用，以代回復原狀；復因系爭建物屬實質違建，勢將遭拆除，被上訴人此部分損害與上訴人之拆除行為，亦難認有因果關係。依上所述，被上訴人請求上訴人損害賠償，應屬無據。
六、綜上所述，被上訴人主張上訴人應負國家賠償責任，請求上訴人給付3,776,640元，及自96年3月23日起至清償日止按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。原審就被上訴人上開請求不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第
78 條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 10 月 30 日
民事第三庭
審判長法 官 林陳松
法 官 賴惠慈法 官 鄭威莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
書記官 李垂福附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。