臺灣高等法院民事判決 98年度上更㈠字第6號上 訴 人 乙○○
2訴訟代理人 楊明廣律師被上訴人 甲○○上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國96年8月16日台灣台北地方法院95年度訴字第6890號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於98年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠兩造於民國94年5 月13日簽訂讓渡書（下稱系爭讓渡書），
由上訴人將其向訴外人丁○○（原名葉木通）承租台北市○○路○ 段○○號房屋（下稱系爭房屋）之營業暨使用權（含店內現存之一切設備及動產所有權），讓渡與被上訴人。雙方約定被上訴人除應給付上訴人新台幣（下同）250 萬元讓渡金及45萬元押金，合計295 萬元外，另應按月給付15萬元租金予上訴人，且該租金隨上訴人與丁○○間之租金約定而變動。上訴人則保證自系爭讓渡契約於同年月16日生效時起 3年內，任何人不得對被上訴人所受讓之營業暨使用權主張權利。被上訴人已依約如數給付各該讓渡金及押金。詎上訴人竟故意隱匿其與丁○○之房屋租約，已經成立調解，將於同年8 月19日屆期之事實，致被上訴人於裝潢期間遭丁○○出面表示不再續租，要求被上訴人停工、遷離，而受有上開讓渡金及押金之損害。爰以起訴狀繕本之送達為終止系爭讓渡契約之意思表示，並依該讓渡書第2條第2項、第4 條約定，及民法第350條準用第226條第1項之規定，求為命被上訴人給付295萬元，及自95年6月23日（訴狀繕本送達翌日）起加付法定遲延利息之判決。
㈡答辯聲明：上訴駁回。（本院按：原審為被上訴人全部勝訴
之判決，本院前審廢棄原判決，駁回被上訴人在第一審之起訴，被上訴人上訴第三審，除45萬元押金經廢棄發回本院外，被上訴人請求返還讓渡金250 萬元業經最高法院駁回上訴而告敗訴確定）。
二、上訴人則以：㈠針對最高法院廢棄發回之45萬元，被上訴人從未提出「兩造
已經合意終止租賃契約」之攻擊方法，被上訴人之訴訟標的自始即主張債務不履行，與因為債務不履行而有權片面終止契約，且兩造間並無合意終止契約之情事。退萬步言，縱有合意終止契約情形，依民法第263條準用第259條規定，上訴人提出被上訴人應將系爭房屋騰空返還上訴人之同時履行抗辯等語，資為抗辯。
㈡上訴聲明：
⒈原判決命上訴人給付45萬元本息部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
三、兩造不爭之事實：兩造於94年5 月13日就系爭房屋訂立讓渡契約，有讓渡書可稽（原審卷第6頁），上訴人已收受被上訴人給付之讓渡金250萬元及押金45萬元，共295萬元，有支票附卷可稽（原審卷第10至12頁、129頁）。
四、兩造爭執點之論述：最高法院以應查明被上訴人是否主張兩造已合意終止系爭房屋之租約，為其請求返還45萬元押金之依據為由，將被上訴人請求返還押金45萬元部分廢棄發回本院。則兩造之爭執點為被上訴人得否請求返還押金？經查，上訴人於本院前審陳稱：「押金是要付給我的，我跟葉木通（丁○○）租房子‧‧‧被上訴人付租金給我，我當二房東」（本院前審卷第39頁），且其在原審審理中，就法官訊問「原告以起訴狀繕本之送達為終止契約之意思表示，被告有何意見？」，陳稱：
「無意見，同意契約終止」等語（原審卷第128 頁背面）。
經核被上訴人於起訴狀記載「謹以本訴狀之提出作為終止兩造在民國94年5 月13日所簽讓渡契約書之意思表示」（原審卷第3頁），而上訴人又同意終止租約，兩造就終止租約之意思表示達成合致，上訴人抗辯兩造從未合意終止租賃契約云云，顯無可採。被上訴人訴訟代理人於本院前審行準備程序時，主張：「押（租）金45萬元部分已經確定，對造（指上訴人）就應返還」（本院前審卷第148 頁背面），被上訴人於本院則明確表示與上訴人已合意終止租約，上訴人應返還45萬元等語（本院卷第27頁背面），足證被上訴人於訴訟程序進行中，就請求返還押金之單一聲明併就合意終止租約之法律關係為主張，上訴人抗辯被上訴人從未提出「兩造已經合意終止租賃契約」之攻擊方法云云，與卷附資料不符，自無可取。依兩造之讓渡契約書第2 條約定「本約押金45萬元，應於本約終止時，無息返還」（原審卷第20頁），則被上訴人主張租約已合意終止，請求上訴人返還45萬元押金，自應准許。關於上訴人同時履行抗辯部分，經查，兩造係訂立讓渡契約書，上訴人將系爭房屋之營業暨使用權（含店內現存之一切設備及動產所有權）讓渡與被上訴人，如上訴人認為租約之終止包含讓渡契約之終止，依讓渡契約書第4 條約定，上訴人應返還被上訴人250 萬元讓渡金，上訴人既未返還被上訴人讓渡金，自不得為被上訴人應騰空交還系爭房屋之同時履行抗辯。何況，上訴人主張被上訴人已將營業權讓與丙○○後，並由丙○○向丁○○承租系爭房屋（本院前審卷第198 頁反面），最高法院駁回被上訴人之上訴，理由欄亦記載「嗣上訴人（指甲○○）將其經營權等移轉予丙○○後，丙○○再與丁○○另訂租約，亦未對上訴人（指乙○○）主張有何權利瑕疵或債務不履行情事」（本院卷第4 頁），足證系爭房屋之租賃關係已存在於丁○○與丙○○之間，被上訴人已無現實占有系爭房屋，上訴人所為同時履行之抗辯，益無可採。
五、綜上所述，被上訴人主張兩造合意終止租約為可採，上訴人所辯均無可取。依讓渡契約書第2條約定，被上訴人自得請求上訴人返還押金45萬元。是則原審就45萬元本息判命上訴人給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 20 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 5 月 21 日
書記官 賴以真