臺灣高等法院民事判決 98年度上更㈠字第82號上 訴 人 己○○
乙○○戊○○壬○○庚○○辛○○丁○○共 同訴訟代理人 蕭介生律師上 訴 人 丙○○被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 黃柄飛律師
楊政雄律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十七年九月三十日台灣台北地方法院九十七年度訴字第三六八一號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，並為訴之擴張，本院於九十八年十月二十七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項（除擴張之訴外）之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰零柒萬陸仟陸佰貳拾參元，及自民國九十八年八月十八日起，至清償日止，按年息百分之五計算利息。
第一、二審（包括擴張之訴）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第二項所命之給付，於上訴人以新台幣陸拾玖萬貳仟元供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新台幣貳佰零柒萬陸仟陸佰貳拾參元預供擔保，得免為假執行。
事 實 及 理 由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體。民事訴訟法第五十六條第一項第一款前段定有明文。本件上訴人己○○、乙○○、戊○○、壬○○、庚○○、辛○○及丁○○等七人（下稱己○○等七人）於原審以彼等為彭林玉珠之繼承人，依民法第一百八十四條第一項前段之規定，對被上訴人提起本件訴訟，其訴訟標的對於上訴人己○○等七人及彭林玉珠之另一繼承人丙○○必須合一確定而應共同起訴，惟丙○○無正當理由於原審拒絕同為原告，經原審裁定命丙○○追加為原告（見原審卷八九頁之該裁定）。是上訴人己○○等七人對原判決提起上訴，揆諸前開規定，其效力自應及於丙○○，爰併列丙○○為上訴人；又上訴人丙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，先予敘明。
二、上訴人丙○○未於言詞辯論期日到場，惟據其以前到場與上訴人己○○等七人聲明求為判決：㈠原判決關於駁回後開第㈡項（除擴張之訴外）之訴部分廢棄。㈡擴張為被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二百零七萬六千六百二十三元，及減縮自本次更審中上訴理由暨擴張訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人聲明求為判決：㈠上訴及擴張之訴均駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。
三、上訴人起訴主張：被上訴人前無權占用伊等所共有門牌號台北市○○○路○○○號一、二樓房屋（下稱系爭房屋），業經本院以九十五年度重上字第二六三號民事判決（下稱系爭判決）命被上訴人應將系爭房屋返還予伊等並准伊等供擔保金後，得假執行，伊等即依該判決提供擔保金聲請假執行之強制執行，經原執行法院於民國（下同）九十六年九月八日以九十六年度執字第五六九一七號返還房屋強制執行事件核發執行命令（下稱系爭執行程序）。詎被上訴人為阻止系爭執行程序，竟提供擔保金聲請免為假執行，致系爭執行程序因而終結。嗣被上訴人對系爭判決提起第三審上訴，業經最高法院判決駁回確定，是被上訴人無權占用系爭房屋業已確定。又本院九十三年度上易字第一五六號刑事判決依使公務員登載不實罪名，判處被上訴人有罪確定，足認被上訴人確有故意或過失，不法侵害伊等因繼承取得系爭房屋所有權之事實。又伊等曾對系爭房屋聲請假處分，禁止被上訴人對系爭房屋為移轉、抵押、出租及其他處分行為，經原審法院以九十一年度裁全字第七二一八號裁定准許，惟被上訴人仍違背該假處分裁定之意旨，於九十三年三月三十一日租期屆滿後，仍將系爭房屋出租予第三人全家便利商店股份有限公司（下稱全家便利商店），收取租金，坐享漁利。是被上訴人履行債務不依誠信原則，專以損害伊等之權利為目的，違反民法第一百四十八條規定，伊等自得請求被上訴人賠償因停止執行受有未能及時收回系爭房屋租金之損害，並在本次更審中擴張為以每月實際租金三十萬五千元計算，自九十六年九月八日起至九十七年四月二日止，共計二百零七萬六千六百二十三元等情，爰依據侵權行為之法則，求為命被上訴人給付上開金額，並自九十八年八月十二日上訴理由暨擴張之訴狀繕本送達之翌日起，加付法定遲延利息之判決（另請求被上訴人給付執行費用二萬一千三百六十元、及該部分第一、二審裁判費九萬六千八百三十七元、二十七萬二千六百五十八元等部分，經原審為上訴人敗訴之判決，未據上訴人一併聲明不服，已告確定）。
被上訴人則以：伊提供擔保金免為假執行，係依據系爭判決辦理，以避免因不當之假執行致發生無謂之損害，目的在於維護自身權益，並非損害上訴人之權益，伊所為均係於法有據。又上訴人請求收取之租金，業經另案本院九十七年度重上更㈠字第五一號兩造間不當得利事件審理中，其權利並無被侵害，且有重複起訴問題。又伊係於九十一年五月二十七日就系爭房屋與全家便利商店續訂自九十三年四月一日起，至九十八年三月三十一日止之租約，即在上訴人聲請假處分之九十一年九月十二日執行前為之，足見伊並無故意違反上開假處分裁定之意旨。又伊雖經本院上開刑事判決依使公務員登載不實罪名，判處拘役三十日確定，然上開刑事判決僅係認定伊取得系爭房屋之登記原因不實，並非認定伊未取得系爭房屋之所有權，是伊提供擔保金免為假執行，並無故意或過失侵害上訴人之權利云云，資為抗辯。
四、兩造不爭執之事實（見本院更㈠卷二二頁至二三頁之上訴理由狀、三四頁至三五頁之答辯狀、四四頁之準備程序筆錄）：
㈠系爭判決命被上訴人、全家便利商店應將系爭房屋返還予
上訴人，並准上訴人供擔保後，得假執行，但被上訴人預供擔保，得免為假執行。被上訴人聲明不服提起第三審上訴，業經最高法院以九十七年度台上字第三二三號民事判決駁回被上訴人之上訴確定（見原審卷七至十七頁之系爭判決、二三至二八頁之最高法院民事判決）。
㈡上訴人曾依系爭判決，提供擔保金八十九萬元後，對被上
訴人及全家便利商店聲請假執行之強制執行，原執行法院即於九十六年九月八日以九十六年度執字第五六九一七號執行命令通知被上訴人履行返還系爭房屋。惟被上訴人亦依系爭判決，提供擔保金二百六十七萬元免為假執行，上開強制執行程序於九十六年十月一日因此而終結（見原審卷二二頁之原執行法院函）。
㈢被上訴人自九十六年九月八日起，至九十七年四月二日止
，已向全家便利商店收取租金共計二百零七萬六千六百二十三元（見本院更㈠卷二八頁至二九頁之房屋租賃契約書）。
㈣全家便利商店已於系爭判決確定後之九十七年四月三日將系爭房屋返還上訴人，並於同日與上訴人另訂租約。
㈤上訴人就系爭房屋聲請假處分，經原審法院以九十一年度
裁全字第七二一八號裁定准上訴人供擔保後，被上訴人對系爭房屋不得為移轉、抵押、出租及其他處分行為（見本院上字卷五五頁之上開假處分裁定），並於九十一年九月十二日為假處分之強制執行（見本院上字卷五六頁之假處分執行筆錄）。
㈥被上訴人曾於九十七年五月一日以郵局存證信函定二十一
日期限催告上訴人，就伊供擔保免為假執行是否受有損害，依法行使權利（見本院上字卷三四至三五頁）。
五、上訴人主張被上訴人前無權占用伊等所共有系爭房屋，業經系爭判決命被上訴人應將系爭房屋返還予伊等，並准伊等供保後得假執行，但被上訴人如預供擔保，免為假執行，伊等即依該判決提供擔保金聲請假執行之強制執行，經原執行法院於九十六年九月八日以九十六年度執字第五六九一七號強制執行事件執行系爭執行程序。詎被上訴人為阻止系爭執行程序，竟亦提供擔保金聲請免為假執行，致系爭執行程序於九十六年十月一日因而終結。嗣被上訴人對系爭判決提起第三審上訴，業經最高法院判決駁回上訴確定，是被上訴人無權占用系爭房屋業已確定。又本院九十三年度上易字第一五六號刑事判決亦依使公務員登載不實罪名，判處被上訴人有罪確定，足認被上訴人確有故意，不法侵害伊等因繼承取得系爭房屋所有權之事實。又伊等曾對系爭房屋聲請假處分，禁止被上訴人對系爭房屋為移轉、抵押、出租及其他處分行為，經原審法院以九十一年度裁全字第七二一八號裁定准許，惟被上訴人仍違背該假處分裁定之意旨，於九十三年三月三十一日租期屆滿後，仍將系爭房屋續租予全家便利商店，收取租金，坐享漁利。是被上訴人履行債務不依誠信原則，專以損害伊等之權利為目的，違反民法第一百四十八條規定，伊等自得請求被上訴人賠償因停止執行受有未能及時收回系爭房屋租金之損害，並在本次更審中擴張以每月實際租金三十萬五千元計算，自九十六年九月八日起，至九十七年四月二日止，共計二百零七萬六千六百二十三元等情。雖被上訴人以前開情詞置辯。但查：
㈠按被告提供擔保免為假執行時，其擔保之原因為：假定原告
將來勝訴原可早達執行之目的，因被告提供擔保免為假執行後，致須俟判決確定後始能執行，其間所受損害，以被告提供之擔保為賠償之用（最高法院八十四年度台抗字第五一七號裁定參照）。是被上訴人抗辯伊係依系爭判決供擔保金聲請免為假執行，並無任何故意或過失不法侵害上訴人之權利，自不負賠償上訴人須俟系爭判決確定後始能執行，其間所受損害之責任云云，殊不足取。
㈡系爭房屋已據原審法院以九十一年度裁全字第七二一八號假
處分裁定，准許上訴人提供擔保後，被上訴人對系爭房屋不得為移轉、抵押、出租及其他處分行為，且經執行在案。雖上開假處分裁定於九十一年九月十二日執行時，系爭房屋業已出租予全家便利商店，惟被上訴人於九十三年三月三十一日租期屆滿後，自不得為任何違背上開假處分之行為，然被上訴人竟於租期屆滿後，仍將系爭房屋續租與全家便利商店，並於免為假執行期間即自九十六年九月八日起，至九十七年四月二日止，每月向全家便利商店收取租金三十萬五千元，共計二百零七萬六千六百二十三元（其計算式為：305,000元×6＋305,000元×25/30＝2,076,623元 ），自已違背上開假處分裁定之意旨，並故意侵害被上訴人應得收取租金之權利。被上訴人既故意侵害上訴人應得收取租金之權利，且該租金既經被上訴人收取，對全家便利商店已無法回復原狀，則上訴人依據民法第一百八十四條第一項前段之規定，請求被上訴人賠償上開損害，應屬有據（最高法院九十八年度台上字第一ＯＯ一號判決本次發回意旨參照）。
㈢雖被上訴人抗辯上訴人聲請假處分，於九十一年九月十二日
執行時，系爭房屋已出租予全家便利商店，而依全家便利商店九十八年五月二十五日於另案陳報承租系爭房屋過程之函文所示，系爭房屋自九十三年四月一日起，至九十八年三月三十一日止之租約，乃伊與全家便利商店於九十一年五月二十七日所續訂（見本院上更㈠卷一五Ｏ頁至一五一頁），顯然在上開假處分強制執行前為之，足見伊並無故意違反上開假處分裁定之意旨云云。惟按民事訴訟法第五百三十二條第二項所謂「請求標的之現狀變更」，不僅指為請求標的之物，其從前存在之狀態將有變更者而言，並包含已有變更者在內，故就為請求標的之物所為禁止其現狀變更之假處分，其效力併及於其從前存在之狀態已有變更之部分（最高法院四十三年台抗字第八七號判例參照）。顯見假處分請求標的之現狀變更，不僅指其從前存在之狀態將有變更者而言，並包含已有變更者在內。上訴人聲請假處分於九十一年九月十二日強制執行時，被上訴人已將系爭房屋出租予全家便利商店之租約原約定自八十八年四月一日起，至九十三年三月三十一日止（見本院上字卷五八頁至五九頁、上更㈠卷一四七頁至一四九頁）。雖被上訴人與全家便利商店提前於租期屆滿前之一年又十個月前之九十一年五月二十七日亦即在上開假處分強制執行前續訂租約，惟揆諸上開說明，仍為假處分效力所及，顯已違背該假處分之效力。足見被上訴人所為此部分抗辯，亦不足取。
㈣雖被上訴人另抗辯全家便利商店於九十七年四月二日自行將
系爭房屋返還上訴人，並與上訴人另訂租約，則上訴人於該日之前並無權利收取系爭房屋之租金，自無損害可言云云。惟被上訴人提供擔保金免為假執行時，其擔保之原因為：假定上訴人將來勝訴原可早達執行之目的，因被上訴人提供擔保金免為假執行後，致須俟系爭判決確定後始能執行，其間所受損害，以被上訴人提供之擔保為賠償之用，已如上述。被上訴人既於免為假執行期間即自九十六年九月八日起，至九十七年四月二日止，向全家便利商店收取租金二百零七萬六千六百二十三元，自已違背前開假處分裁定之意旨，揆諸上開說明，自應以其提供擔保金作為賠償之用。足見被上訴人所為此部分抗辯，亦不足取。
㈤雖被上訴人又抗辯上訴人請求收取之租金，業經上訴人另案
本院九十七年度重上更㈠字第五一號兩造間不當得利事件審理中為請求，其權利並無被侵害，且有重複起訴問題云云。惟查上訴人於另案原審法院九十二年度訴字第一七一八號（本院九十七年度重上更㈠五一號）不當得利事件，係依據不當得利之法則，請求被上訴人返還自八十九年一月一日起，至九十四月十月三十日止之不當得利一千七百五十萬元，而本件上訴人則係依據侵權行為之法則，請求被上訴人賠償於免為假執行期間即自九十六年九月八日起，至九十七年四月二日止，向全家便利商店所收取之租金二百零七萬六千六百二十三元，兩者之法律關係及請求之期間均不相同，顯非同一事件。足見被上訴人所為此部分抗辯，亦不足取。
㈥雖被上訴人又抗辯伊雖經本院上開刑事判決依使公務員登載
不實罪名，判處拘役三十日確定，然上開刑事判決僅係認定伊取得系爭房屋之登記原因不實，並非認定伊未取得系爭房屋之所有權，是伊提供擔保金聲請免為假執行，並無何故意或過失不法侵害上訴人權利可言云云。惟系爭確定判決已認定系爭房屋確由上訴人之被繼承人彭林玉珠先後於五十六年間委由證人麥運錦拆除改建，及於六十五年間拆除重建，而原始取得其所有權（見原審卷二四頁背面之最高法院上開判決理由）。足見被上訴人所為此部分抗辯，亦不足取。
㈦雖上訴人丙○○具狀主張系爭房屋根本未曾拆除重建，證人
麥運錦出具之估價單亦屬不實云云。惟查系爭判決既已就系爭房屋所有權之歸屬判決確定，兩造已不得再為相反之主張；況按共同訴訟人中一人之行為不利益於共同訴訟人者，對於全體不生效力，此觀民事訴訟法第五十六條第一項第一款之規定自明。是上訴人丙○○上開不利於上訴人全體之主張，依上開規定，亦對於上訴人全體不生效力。
六、從而，上訴人依據侵權行為之法則，擴張為請求被上訴人給付二百零七萬六千六百二十三元，並減縮自本次更審中上訴理由暨擴張之訴狀繕本送達之翌日即九十八年八月十八日起（見本院上更㈠卷一四Ｏ頁背面之言詞辯論筆錄），至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，自屬應予准許。原審就上開部分（除擴張之訴外），所為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。
七、本判決主文第二項所命之給付，兩造既均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許。
八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法、及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴及擴張之訴均為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如
主文。中 華 民 國 98 年 11 月 10 日
民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 梁玉芬法 官 楊豐卿正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 11 月 10 日
書記官 殷丹妮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。