臺灣高等法院民事判決 98年度上更㈠字第100號上 訴 人 高安國被 上訴人 中泥水泥製品股份有限公司特別代理人 黃蔡鳳庭原名蔡錦.上列當事人間確認委任關係不存在事件，上訴人對於中華民國96年12月28日臺灣桃園地方法院96年度訴字第1099號第一審判決提起上訴，經本院判決後，最高法院發回更審，本院於100年4月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
確認上訴人與被上訴人間董事長及董事之委任關係均自民國89年11月10日起不存在。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔20% ，餘由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、本件上訴人起訴請求確認上訴人與被上訴人中泥水泥製品股份有限公司間董事長及董事之委任關係自民國（下同）89年1月31 日起不存在，因上訴人現仍登記為被上訴人公司之董事長，有經濟部97年4月30日經授字第09733670010號函檢送被上訴人公司之變更登記事項卡足稽（見本院前審卷第46-48頁），依公司法第213條規定，應由監察人代表被上訴人公司。依據被上訴人公司之變更登記事項卡所示，其監察人為蔡立權，任期自87年9月20日至90年9月19日止，惟被上訴人公司董事及監察人在任期中持股轉讓超過1/2，依90年11月12日修正前公司法第197條、第227條準用第197條規定，董事監察人當然解任，僅餘董事許子棟1 人，有經濟部中部辦公室99年1月28日經中三字第09931619880號函可憑（見本院卷第15頁），是被上訴人公司之監察人蔡立權已因持股轉讓超過1/2，其監察人資格當然解任。
二、次按對無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其法定代理人不能行使代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長選任特別代理人，民事訴訟法第51 條第1項定有明文，被上訴人公司之監察人蔡立權既因轉讓持股超過1/2 而當然解任，致被上訴人公司無法定代理人行使代理權，本院爰依上訴人之聲請並經黃蔡鳳庭同意（見本院卷第53頁反面）以裁定選任黃蔡鳳庭為本件訴訟之特別代理人，由其就本件訴訟擔任中泥公司之法定代理人，核先敘明。
三、本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、本件上訴人聲明求為判決：
（一）原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
（二）上廢棄部分，確認上訴人與被上訴人間董事長及董事之委任關係均自民國89年1月31日起不存在。
（三）第一、二審廢棄部分及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。
二、上訴人主張：伊於87年間擔任被上訴人之董事長，登記持有股份為250股。88 年間被上訴人因經營不善對外負債，於88年12月24日、27日先後二次召開股東臨時會，決議由最大債權人黃蔡鳳庭（原名為蔡錦雪）概括承受被上訴人之資產與負債，並於89 年1月31日完全交由黃蔡鳳庭經營，伊之股份亦轉讓與黃蔡鳳庭，當然發生解任之效力，僅於辦理負責人變更登記前，暫由伊擔任董事長，但伊不再參與被上訴人之實際經營。詎被上訴人竟遲未辦妥負責人變更登記，致伊因被上訴人欠繳稅款、勞健保費而遭限制出境。嗣伊於96 年6月5 日以存證信函向被上訴人之董事許子棟、楊金田及監察人蔡立權表示即刻辭去被上訴人之董事暨董事長乙職，並請其向主管機關辦理變更登記，仍未獲置理，客觀上即有使人誤認伊係被上訴人之董事長，致伊私法上權益有受侵害之危險，有以確認判決除去之法律上利益。爰依民事訴訟法第247條第1項規定，求為判決確認伊與被上訴人間董事長及董事之委任關係自89 年1月31日起不存在之判決。（原審判決確認兩造間董事長及董事之委任關係均自96年6 月12日起不存在，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。）
三、被上訴人則以：公司之股東雖決議將公司交由最大債權人黃蔡鳳庭經營，但並未推舉黃蔡鳳庭擔任董事長，至於黃蔡鳳庭出具之同意書係同意由上訴人任董事長，在產生新董事長之前，上訴人之印章先交黃蔡鳳庭使用，直至新董事長變更為止，但新經營團隊接掌後沒有開過董事會，也沒有選出董事長及監察人，上訴人請求確認自89 年1月31日起兩造間董事長及董事之委任關係不存在，尚非有據等語，資為抗辯。
四、經查，上訴人於87年間擔任被上訴人公司之董事長，88年間被上訴人公司因營業狀況不佳，對外負債累累，當時之最大債權人黃蔡鳳庭表示願以取得被上訴人公司經營權之方式抵債，被上訴人公司乃於88年12月24日、同月27日先後二次召開股東臨時會，決議由黃蔡鳳庭概括承受被上訴人公司資產與負債，88年12月27日股東出具轉讓股票之同意書，黃蔡鳳庭亦出具同意書表明自89 年1月31日概括承受被上訴人公司之所有責任與義務，惟被上訴人公司迄今尚未辦妥變更登記，於主管機關經濟部之登記資料中，仍列上訴人為被上訴人公司董事長等情，有變更登記事項卡（見本院前審卷第46-49頁），被上訴人公司88 年12月24日、12月27日之臨時股東會議事紀錄、股東出具轉讓股票予黃蔡鳳庭之同意書（見同前卷第92-96 頁）、黃蔡鳳庭所出具之同意書可資佐證（見原審卷第8 頁背面），並經本院依職權向經濟部中部辦公室調取被上訴人公司之公司登記資料查明屬實（登記資料影印卷外放），自堪信為真。
五、至上訴人主張被上訴人公司經股東會決議，自89年1月31 日起由黃蔡鳳庭接管經營，且伊所持有之股份已全數轉讓，自斯時起即發生解任效力，伊與被上訴人公司之董事及董事長委任關係均不存在，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件應審究者之重點應為：上訴人提起本訴有無確認利益
?上訴人與被上訴人間之董事及董事長委任關係自何時起不存在?茲分述如下。
六、上訴人提起本訴有確認利益：按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件上訴人主張伊於88年12月間即不再參與被上訴人公司之經營，而由黃蔡鳳庭取得被上訴人公司之實際經營權，其僅於被上訴人公司辦理負責人變更登記前暫時掛名為公司之董事長，惟迄今仍登記為被上訴人公司之董事長，是兩造間是否仍有董事、董事長之委任關係即屬不明確，且民眾申請被上訴人公司之登記資料時，尚無從得知上訴人並未擔任被上訴人公司之董事長職務，依公司法第12條規定，上訴人雖未擔任董事長職務，仍不得以該事由對抗第三人，而造成上訴人法律上地位之不安定，且該不安定之法律上地位，得以本件確認判決除去，上訴人自有提起本件確認訴訟之法律上利益。
七、上訴人與被上訴人間董事及董事長委任關係自89年11月10日起不存在：
（一）按公司讓與全部或主要部分之營業或財產者，應有代表已發行股份總數2/3 以上之股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之，公司法第185條第1項第2 款定有明文。上訴人主張被上訴人公司於88年12月24日、同月27日分別召開股東臨時會，為解決財務危機，同意將被上訴人交由當時之最大債權人黃蔡鳳庭接管經營，並自89年1月31 日為交接日等情，除已據上訴人提出被上訴人公司88年12月24日、同月27日之股東臨時會會議紀錄可參外（見原審卷第6-7頁，本院外放之公司登記資料卷第157-164頁），並經證人即被上訴人公司之董事許子棟於本院到場證稱：「中泥公司89 年1月讓渡給蔡鳳庭，因為當時中泥公司欠蔡鳳庭砂石款約1,400 萬元，當時公司應收帳款也約有1,400 萬元，所以蔡鳳庭概括承受中泥公司。」「確實有這件事情，我不知道是否每張一元或是全部一元，就是同意把股票轉讓給蔡錦雪」（見本院卷第28頁、76頁反面），黃蔡鳳庭亦到場陳稱：「當時我是中泥公司最大的原物料廠商，也是最大的債權人，88年12月中泥公司全部的股東將中泥公司以一塊錢轉讓給我是事實，因為我是中泥公司最大債權人，接手後，才發現見中泥公司的債務超過我的債權且還有其他的債務，導致我也損失慘重。我是
88 年12月接手中泥公司到89年9月，因週轉不靈中泥公司倒閉。」在卷（見本院卷第40頁背面），堪認上訴人主張被上訴人公司已於88年12月27日經臨時股東會決議將公司之資產及負債由黃蔡鳳庭概括承受，股東亦將其持有之股份轉讓予黃蔡鳳庭屬實。次查，被上訴人公司於87年9月2
0 日登記之全體股東為明裕機械股份有限公司（下稱明裕公司）、楊金田、許子棟、蔡立權、陳福慶、陳振壽、明漢投資股份有限公司（下稱明漢公司）、高安國，有被上訴人公司之股東名簿足稽（見外放之公司登記資料卷第121頁），對照被上訴人公司88 年12月27日之股東會議記錄所記載之出席並簽名者有李文生（蔡立權之代理人）、鄭明義（即明裕公司之法代）、陳福壽、許子棟、盧聖豐（代）及上訴人，及會議記錄明確記載：「結論：一、由蔡小姐接替經營中泥公司。二、過渡時期由蔡錦雪小姐與盧聖豐先生共同協商處理。三、於元月三十一日止為完全交接日期。四、其餘參閱（一）股東私下協商結論。（二）新經營者概括承受範圍）。」，同時佐以許子棟在本院表示被上訴人公司之大股東為鄭明義、盧聖豐、李文生、陳福慶，所有股東均決定轉讓股份（見本院卷第76頁、第28頁反面、29頁），而88年12月27日股東鄭明義、盧聖豐、李文生（代）、陳福慶及許子棟共同出具之同意書載明：「本人同意將此持有股票，每張以新台幣壹元出售予蔡錦雪小姐，恐口說無憑，特立此據，並於88年（應係89年之誤書）元月31 日成立。」（見原審卷第8頁），以及黃蔡鳳庭承認為真正之89 年3月13日同意書亦載明「中泥水泥製品股份有限公司自中華民國89 年1月31日由蔡錦雪小姐（以下簡稱本人）概括承受公司所有責任及義務，為便於公司順利改組，董事長高安國之個人印信一枚交由本人妥善保管運用，直至負責人變更完畢後予以歸還，若有運用不當而延生之法律問題，得由本人負完全責任，或有損及高安國先生名譽情事時，得視情節輕重，適度賠償；另於負責人變更前之車馬費應如期照付，恐口說無憑，特立此據」等語（見原審卷第8頁反面，本院卷第41 頁），亦已表明黃蔡鳳庭同意承接被上訴人公司，概括承受被上訴人公司所有責任及義務，並同意更換公司之股東及董監事、董事長，否則何須約明上訴人交付印章予黃蔡鳳庭至負責人變更完畢止。故依上開股東臨時會議事錄、同意書綜合以觀，已足證明包括上訴人在內之被上訴人公司原股東確於88年12月27日召開股東臨時會時，與黃蔡鳳庭達成公司轉讓，自89 年1月31日起由蔡鳳庭開始接手經營之協議，且為履行該協議，上訴人等原股東所持有之公司股份須轉讓與黃蔡鳳庭。至黃蔡鳳庭同意於辦理負責人變更前仍如期付車馬費予上訴人，僅在宣示督促黃蔡鳳庭辦理負責人變更，尚難據此遽認上訴人無轉讓股份之意思，益見上訴人主張被上訴人之營業經全體股東同意由黃蔡鳳庭承接屬實，伊之股份亦轉讓予黃蔡鳳庭，應堪採信。
（二）查，公司設立登記後，有應登記之事項而不登記，或已登記之事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三人，公司第12條定有明文。又公司登記，除設立登記為公司之成立要件外，其他登記皆屬對抗要件，變更董事、監察人，固屬應登記事項，但此事項之有效存在，並不以登記為其要件（參見最高法院67 年台上字第760號判例要旨）。被上訴人之特別代理人黃蔡鳳庭雖到庭辯稱伊接管被上訴人營業後，被上訴人公司並未推選伊當董事長或監察人，被上訴人公司之董事長仍係上訴人，對外仍用上訴人之名義，伊接管被上訴人公司後，沒有開過董事會，沒有選出董事長及監察人云云（見本院卷第53頁）。但依上所述，黃蔡鳳庭已於89 年1月31日概括承受被上訴人公司後，並曾於89年11月10日召開股東臨時會，選任陳志雄、邴敬隆、蔡錦雪（即黃蔡鳳庭）為董事，卓才生為監察人，並於同年月檢具新股東名簿向主管機關經濟部中部辦公室申請辦理被上訴人董事監察人之變更登記事，惟未獲准許一節，有中泥水泥製品股份有限公司股東會議事錄、股東名簿及經濟部89年11月23日經（89）中字第89530495號函稿可稽（見外放公司登記資料卷第136-144 頁）。嗣再由被上訴人之原股東許子棟名義出具申請書，以被上訴人公司之董監事持股已大部分轉讓，依法當然解任，致無法召開股東會為由，申請主管機關核准自行召集股東會，以討論改選董監事案由，亦有經證人許子棟承認簽名為真正之申請書可按（見外放公司登記資料卷第147- 149頁；本院前審卷第88頁、本院卷第28頁反面）。證人許子棟在本院雖表示「...， 但是要聲請變更或做什麼我不知道，是誰找我簽的，我已經忘記，當時我簽名的原因是因為舊股東不歡而散，我只是留下幫忙處理舊公司未完成的工程及應收款等業務，...」等語（見本院卷第28 頁反面），查該申請書係屬私文書，許子棟已承認系爭申請書上之簽名為真正（見本院卷第28頁反面），自應推定為真。而依上所述，許子棟明知被上訴人公司營業及股東股份均移轉予黃蔡鳳庭，而系爭申請書內容亦將申請事由詳加記載，難認許子棟於簽名時不知做何用途，況且許子棟係受黃蔡鳳庭之託留下來幫助處理舊公司未完成的工程及應收款等業務，則許子棟在上開申請書上簽名，應係為協助黃蔡鳳庭辦理公司變更登記事項，應堪認定，證人許子棟上開證言應屬避究之詞，應不足為有利於被上訴人之證言。
（三）再查，證人卓才生、陳志雄、邴敬隆及被上訴人特別代理人黃蔡鳳庭雖均否認有於89年11月10日召開及出席股東臨時會（見本院卷第29頁、40頁反面、86-87 頁），然查證人邴敬隆、陳志雄二人均認識黃蔡鳳庭，且均曾經在勗鼎混凝土有限公司（按依卓才生稱該公司係由卓才貴及黃蔡鳳庭所合夥開設，見本院卷第29頁、34頁）任職，依據邴敬隆在本院所證稱「我曾經在勗鼎公司上班， ...我在勗鼎公司是掛副總，當時勗鼎公司有兩個廠，一個在三峽、一個在桃園，桃園廠當時名稱還是掛著中泥公司，... 」「我認識許子棟，當時他是桃園縣廠的業務經理，... 蔡錦雪說桃園廠也是勗鼎公司的，許子棟是負責勗鼎公司的業務主管，我也是業務主管，我是三峽廠的業務主管，我們都要向蔡錦雪報告」「... 我和陳志雄同時進勗鼎公司工作，... 我在勗鼎公司擔任副總，陳志雄擔任總經理，...公司除了蔡錦雪之外，只有陳志雄位階比我高。...許子棟是在桃園廠，我沒有在三峽看過他，所以公司業務就是我、蔡錦雪、陳志雄負責」（見本院卷第87頁）；以及證人陳志雄在本院所證稱「... 我是和邴敬隆一起去勗鼎公司上班，...蔡錦雪當時是總經理，...當時勗鼎公司有兩個廠，一個廠在三峽、另一個廠在南崁，我只知道南崁廠前身是中泥公司，至於是如何變成勗鼎公司的南崁廠我不知道。我沒有擔任中泥公司股東，我也沒有蓋過章，我記得當時我去上班時，蔡錦雪說要股份給我，我不要」「我只認識許子棟，因為當時許子棟他擔任勗鼎公司的副總經理，管理南崁廠的業務。... 蔡錦雪有提過公司的股份要給我，我說我不要，我也不知道為什麼要給我，因為我才剛去不久。」（見本院卷第86頁反面、87頁），可知黃蔡鳳庭承接被上訴人之營業後，將被上訴人設在桃園之工廠納入其所經營之勗鼎公司營業範圍，並向負責勗鼎公司業務之陳志雄表示要將被上訴人之股份給他，邴敬隆復承認有交付印章一枚予公司（見本院卷第87頁反面），證人卓才生證稱伊弟卓才貴要買預拌混凝土水泥車辦理貸款時伊同意擔保，交付身分證影本及授權其刻印章，而卓才貴係與黃蔡鳳庭合夥開水泥廠，名稱為勗鼎混凝土有限公司（見本院卷第29頁）；證人許子棟證稱黃蔡鳳庭與卓才生之弟卓才貴有合夥關係（見本院卷第29頁），均足見黃蔡鳳庭確有著手辦理被上訴人公司變更登記事項甚明。
故黃蔡鳳庭在本院辯稱伊不知有召開臨時股東會事，被上訴人公司並未推選伊任董事長，仍然由上訴人任董事長，伊所出具之同意書係同意上訴人任董事長（見本院卷第52頁背面，53頁），顯與事實不符而不足取信。
（四）末查記名股票之轉讓，非將受讓人之本名或名稱記載於股票，並將受讓人之本名或名稱及住所或居所，記載於公司股東名簿，不得以其轉讓對抗公司，90年11月12日修正前公司法第165條定有明文，修正後公司法第165條第1 項則規定：股份之轉讓，非將受讓人之姓名或名稱及住所或居所，記載於公司股東名簿，不得以其轉讓對抗公司。公司股份之轉讓係屬契約行為，股份有限公司若未發行股票，只須當事人間具備要約與承諾之意思表示，即生股份轉讓之效力。依修正前後之公司法第165條第1項規定之意旨，尚須經過更換名義即所謂「過戶」之手續，始得以其轉讓對抗公司，然此僅為對抗公司之要件，並非股份轉讓之生效要件。惟查股份之法律關係乃存在於公司與各股東之間，若公司承認該股東之股份存在，該股東之股份即無不安可言，反之，其他股東縱承認該股東之股份存在，但為公司所否認時，該股份之法律關係仍屬不安。從而，股份有限公司股份之轉讓若未經登載於股東名簿，則公司依據股東名簿上股份總數召開股東會及選任董監事，尚難認為不合法。又按董事經選任後，應向主管機關申報其選任當時所持有之公司股份數額。在任期中不得轉讓其1/2 以上，超過1/2 時，其董事當然解任，公司法第197條第1項亦定有明文。本件上訴人與黃蔡鳳庭已於88年12月27日達成全數股份轉讓之合意，並由黃蔡鳳庭自89 年1月31日概括承受公司之權利義務，上訴人之董事職務自屬當然解任，惟依據黃蔡鳳庭於89 年3月13日所出具之同意書，顯示當時尚未辦理變更名義登載於被上訴人公司股東名簿，始向上訴人借用印章一枚，並於變更名義前仍照付車馬費，此部分亦據上訴人自承於公司轉讓後黃蔡鳳庭仍繼續使用伊名義當董事長，為伊所知悉，並同意黃蔡鳳庭繼續使用至公司變更負責人為止（見本院卷第29頁反面、41頁），自堪認上訴人主張係於89 年1月31日與被上訴人之董事、董事長委任關係不存在，尚非可採。
（五）依據被上訴人公司登記資料全卷，黃蔡鳳庭係於89年11月10日召開股東臨時會議，並檢附其上已無上訴人之股東名簿向經濟部聲請辦理公司變更登記（見外放公司登記全卷），而兩造並同意推定89年11月10日為股東名簿變更之日期（見本院前審卷第127 頁反面），自堪認上訴人之股份轉讓已於89年11月10日登記於股東名簿之上，方生對抗被上訴人之效力，則依公司法第197條第1項規定，上訴人之董事資格當然解任，依法已與被上訴人生終止委任之效力，故自89年11月10日起上訴人即喪失被上訴人公司董事暨董事長之資格。從而，上訴人訴請確認兩造間董事長及董事之委任關係自89年11月10日起不存在，於法有據，應予准許。
八、綜上所述，上訴人請求確認兩造之董事、董事長委任關係自89年11月10日起不存在，為有理由，應予准許。原審未察，遽認兩造之董事、董事長委任關係自96 年6月12日提出終止委任契約之意思表示時，方不存在，尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。至上訴人主張自89 年1月31日起兩造之董事、董事長委任關係不存在，尚屬無據，原審駁回上訴人此部分之訴，核無違誤。
上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 19 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 黃莉雲法 官 王漢章正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 100 年 5 月 19 日
書記官 周淑靜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。